TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo del Estado Guárico.
Extensión Valle de la Pascua

ANTENCEDENTES DEL ASUNTO

En fecha 11 de Octubre de 2006 el ciudadano VIRGILIO DE JESÚS HERNANDEZ CACHIMA, C.I. V.- 2.900.414 interpuso demanda por diferencia por cobro de prestaciones Sociales por ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente asistido por los profesionales del derecho ANDRÉS ELOY LINERO YAGUARACUTO y EDGAR JOSÉ BALZA Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 65.788 y 109.063 respectivamente.

Señala en su escrito libelar que en fecha 29 de Agosto del año 2006 previo común acuerdo verbal con representantes de la Empresa CONSTRUCTORA INAPROCON, C.A. sucursal Zaraza Estado Guárico, empezó a prestarle servicios personales como ayudante de depósito, en la construcción de viviendas que está realizando la empresa en el Sector Santa Inés del Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico, realizando también cualquier otro trabajo inherente o no a su condición de ayudante de depósito, cumpliendo en consecuencia de la relación laboral, un horario superior a las ocho (8) horas diarias, siempre de lunes a Domingo.

Expone que devengaba como salario diario la cantidad de: VEINTE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 20.493,00); y como salario integral la cantidad de: TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TRES BOLÍVARES (Bs. 37.403); que culminó la relación de trabajo recibiendo el mismo salario, el cual le cancelaban en forma fraccionada Semanalmente, recibiendo pagos adicionales al salario diario por concepto de horas extras trabajadas, bono nocturno, sábados trabajados, domingos trabajados, días compensatorios y refrigerio.

Señala que tales condiciones forzosamente llevan a concluir que fue un trabajador dependiente de la empresa INAPROCON, C.A. por más de diez (10) meses porque prestó un servicio personal para ella, por su cuenta, bajo dependencia y en forma remunerada, llenando los requisitos para tal cualidad exigidos en el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Argumenta que del salario recibido semanalmente, la empresa INAPROCON, C.A. le hacía una serie de deducciones por los siguientes conceptos: Seguro social: Bs. 22.699.90; Seguro de Paro Forzoso: Bs. 2.837,45; Ahorro Habitacional: Bs. 6.147.

No obstante, indica que en fecha Diez (10) de Julio de Dos Mil Siete (2007), la Empresa INAPROCON C.A. lo despidió injustificadamente argumentando como causal de despido la culminación de la obra, situación esta violatoria de lo previsto en el Artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto ese motivo no es causa Justificada de despido, tampoco se subsumió su conducta en ninguna situación de hecho de las previstas en el mencionado Artículo in comento.

Expone que la empresa no solicitó la calificación de despido previa por ante la inspectoría del Trabajo del Estado Guárico, muy a pesar de que tenía la obligación de hacerlo por cuanto existe una situación de inamovilidad laboral en el país según decreto No.5265 cuya fecha de vencimiento es el 31 de Diciembre del año 2007.

Que aunque la conducta del trabajador fue laboriosa e intachable, la empresa no le reconoce ni le canceló los derechos legítimamente adquiridos como trabajador, en la forma como está prevista en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, cancelándole sólo un adelanto de sus beneficios laborales que la empresa calculó en forma leonina de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y estimó la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (BS.2.788.575,10), dinero que recibió inconforme.

Por lo que reclama los siguientes conceptos:

• Antigüedad (CLÁUSULA 45) C.C.T.I.C: 50 días x 37.403 = Bs. 1.870.150.

• Vacaciones (Cláusula 42 C.C.T.I.C.): 50,8 días x 37.403 = Bs. 1.873.142,2.

• Utilidades (Cláusula 43 C.C.T.I.C.) : 70,8 días x 37.403 = Bs. 2.648.132,4

• Despido Injustificado (Art. 125 L.O.T.) 30 X 37.403 = Bs. 1.122.090

• Indemnización por tiempo de Servicio 30 x 37.403 = Bs. 1.122.090

• Semana de Fondo: Cláusula 46 C.C.T.I.C. = Bs. 346.082

• Cláusula 39 C.C.T.I.C. = Bs. 360.000,00

• Bono Alícuota: Bs. 118.539,00

• Dotación: Bs. 180.000,00

• Bono de Asistencia: 8 x 36.909,84 = Bs. 295.278,72

• Bono de Alimento: Bs. 118.639

• Diferencia de salarios: Bs. 2.509.304

• Cláusula 10 (20 Días) x 37.403 = Bs. 748.060

• Cláusula 46 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción (2007-2009).

• Reclaman que la empresa inscriba al Trabajador en el seguro social, Seguro de paro Forzoso y ahorro habitacional.

PREVIO
-DE LA CONFECIÓN FICTA-

Conforme a la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, este Juzgado aprecia que la demandada no dio contestación a la demanda en el quinto día de despacho siguiente a la culminación de la audiencia preliminar, tal como se desprende de la certificación de días de despacho que hiciere el Juzgado Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, toda vez que la culminación de la audiencia preliminar se realizó en fecha 03-06-2008 mientras que el acto de contestación se realizó en fecha 11-06-2008, es decir, al sexto día de despacho y no al quinto como lo previene el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que estatuye:
“Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda…(omisis)
Si el demandado no diera contestación a la demanda dentro del lapso indicado en este Artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contrario a derecho la petición del demandante. En este Caso, el Tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado.

Por lo que en principio, este Juzgado debió decidir la causa sin más dilación dentro de los tres (3) días siguientes desde que se recibió la causa; no obstante, es pertinente invocar la sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de Mayo de 2008, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, cuyas partes son: Daniel Alfonso Pulido cantor, contra Transportes Especiales A.R.G. De Venezuela, en la cual se asentó lo que a continuación se transcribe:

“Ahora bien, es necesario señalar que ciertamente el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su último parágrafo que si el demandado no diera contestación a la demanda, dentro del lapso indicado en dicha norma (dentro de los cinco días siguientes después de concluida la audiencia preliminar ), se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, caso en el cual, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, remitirá de inmediato el expediente al Juez de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los 3 días hábiles siguientes ala recibo del expediente, ateniéndose a la confesión el demandado.
Así pues, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece sanciones a la parte demandada ya sea por la incomparecencia de ésta a la audiencia preliminar o a la audiencia de Juicio, así como por la contumacia al no dar contestación a la demanda; según sea el caso, lo sanciona con la admisión de los hechos, o con la confesión en relación a los hechos demandados en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.
Ahora bien, cuando el supuesto contenido en el último Parágrafo del Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se verifique en un determinado caso y se proceda, como lo ordena dicha norma, a la remisión del expediente al tribunal de Juicio competente para que decida la causa, debe entenderse, que se fijará el día y hora para la celebración de la audiencia oral y pública de Juicio, para que las partes puedan controlar las pruebas de la parte contraria, pues esta es la única oportunidad para dicho control dándose así de esta manera fiel cumplimiento a lo establecido por la Sala de casación Social en sentencia de fecha 15 de Octubre del año 2004 (Caso Alí Pinto Gil contra Coca-Cola FEMSA de Venezuela, S.A.) (Resaltado del Juzgado)

Así las cosas, pasa quien suscribe a analizar las pruebas aportadas en la presente causa, las cuales fueron evacuadas de manera oral en audiencia correspondiente:

A.- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1.- Documental que riela en el folio 06.
Al respecto establece que la misma consiste en copia fotostática que fuere reconocida por la contraparte, por lo que se aprecia conforme a lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ahora bien, de la misma no se desprende ningún elemento de interés que logre aportar a la presente litis.

2.- Documental que riela al folio 08
Al respecto establece que la misma consiste en copia fotostática que fuere reconocida por la contraparte, por lo que se aprecia conforme a lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ahora bien, de la misma se aprecia que el actor recibió la cantidad de Bs. 2.788.575.10, por concepto de prestaciones sociales. Por lo que se le da valor probatorio como demostrativo de haber recibido tal cantidad.

3.- Documental que riela en el folio 09.

Al respecto establece este Juzgador que la misma consiste en una en una copia simple de una instrumental, la cual fue rechazada por la contraparte, lo que hace inocuo el medio de ataque al instrumento, toda vez que debió impugnarse conforme a lo establecido en el Artículo 78 de la Ley adjetiva del Trabajo; empero no lo hizo, por lo que se aprecia; ahora bien, de la misma no se desprende elemento probatorio capaz de aportar a la presente litis, toda vez que se trata de cálculos realizados en la inspectoría del trabajo los cuales son el resultado de la aplicación de ciertos derechos previstos en el ordenamiento positivo laboral, que no son susceptibles de probanza, razón por la cual no se les da valor probatorio alguno.

4.- Documental que riela en el folio 7.

Al respecto establece que la misma consiste en copia fotostática que fuere reconocida por la contraparte, por lo que se aprecia conforme a lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, del mismo se desprende que la demandada emitió cheque en la entidad Bancaria Banfoandes, No.68323488 de fecha 10 de Agosto de 2007; a nombre de VIRGILIO HERNÁNDEZ por un monto de Bs. DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO (Bs. 2.788.575,10). Por lo que se le da valor probatorio como demostrativo de que el actor recibió dicha cantidad.

5.- Documentales que rielan en el folio 10 y 11.

Al respecto establece que la misma consiste en instrumento en copia fotostática la cual no fue impugnada, por lo que se aprecia conforme a lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No obstante, de la misma no de reprende ningún elemento de interés por lo que no se le da valor probatorio.

B.- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1.- Documentales que rielan en los folios 38, 39 y 40.
Al respecto se establece que las mismas consisten en instrumentos reproducidos de manera fotostática los cuales fueron impugnados por el adversario, por lo que se desecha conforme a lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. Documental que riela al folio 41.
Al respecto se establece que la misma trata de una instrumental reproducida de manera fotostática, el cual fue admitida expresamente por la contraparte, por lo que se aprecia; ahora bien de la misma se desprende que la empresa inscribió en el seguro social obligatorio al actor. Por lo que se le da valor probatorio como demostrativo de que la empresa cumplió la obligación de inscribir al trabajador, obligación que le impone la Ley del Seguro Social obligatorio.

3.- Documental que riela en el folio 42.
Al respecto se establece que la misma consiste en copia de instrumento privado, la cual en principio debe desecharse por ser apócrifo, ello a tenor de lo previsto en el Artículo 1.368 del Código Civil; no obstante, la contraparte al momento de ejercer el control y contradicción sobre dicha prueba, admitió de manera expresa haber recibido la cantidad que dicho documento señala, vale decir; la cantidad de Bs. 382.697,44. Por lo que se le da valor probatorio, dada la confesión del actor sobre el particular como demostrativo de que el actor recibió tal cantidad.

4.- Documentales que rielan en el folio 43.
Al respecto se establece que la misma que ya fue apreciada de manera precedente, por lo que resulta inoficioso valorarla nuevamente, razón por la cual se desecha de conformidad con lo previsto en el Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

5.- Documentales que rielan en el folio 44.

Al respecto se establece que la misma resulta ser una copia de un instrumento privado, tenido por reconocido por la contraparte, en consecuencia se aprecia a tenor de lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Adjetiva del Trabajo. Ahora bien, de la misma se desprende que el actor recibió en fecha 13 de Agosto de 2007 la cantidad de Bs. 2.788.575,10 según cheque 68323488 de Banfoandes, en consecuencia se le da valor probatorio.

6.- Documental que riela en el folio 45.

Al respecto se establece que la misma resulta ser un instrumento apócrifo, lo que en principio lo hace susceptible de ser desechado de conformidad con lo previsto en el Artículo 1.368 del Código Civil; no obstante dicha documental fue reconocida de manera expresa por la contraparte por lo que se aprecia. Ahora bien, de la misma no se desprende ningún elemento de interés, capaz de aportar en la presente litis, razón por la cual no se le da valor probatorio alguno.

7.- Documental que riela en el folio 46.
Al respecto se establece que la misma consiste en instrumento reproducido de manera fotostática el cual fue impugnado por el adversario, por lo que se desecha conforme lo establece el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

8.- Documentales que rielan desde el folio 47 al folio 52

Al respecto se establece que las mismas son instrumentos privados emanados de la entidad bancaria “Banesco”, la cual no es parte en el proceso, por lo que este Tribunal, observando que tales documentales no fueron ratificadas mediante prueba testimonial, ni pudiéndose concatenar mediante prueba de informe alguna, las desecha en aplicación a lo previsto en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual señala:
“Los documentos Privados, emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo deberán ratificarlos por el tercero, mediante la prueba testimonial.”

En consecuencia, en observancia a lo anteriormente señalado, este Tribunal no les otorga Mérito probatorio.

C.- PRUEBA ORDENADA POR EL TRIBUNAL

Este Tribunal de conformidad con lo previsto en el Artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, requirió al Tribunal Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución remitiera certificación de días de despacho entr5e el día en que se culminó la Audiencia Preliminar y la Contestación de la demanda.

Ahora bien, al respecto se observa que ciertamente el tribunal Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución señala que transcurrieron cinco días, pero como se observa en la certificación que hace la Secretaria del Juzgado, se excluyó tanto el día en que se concluyó la audiencia preliminar como el día en que la demandada consignó escrito de contestación, es esa la razón por la cual señala que transcurrieron cinco (5) días, cuando en realidad es que desde la fecha de la culminación de la audiencia preliminar (03-06-08) hasta la fecha en que se consignó escrito de contestación (11-06-2008); se traduce en que la demandada contestó fue al sexto (6°) día de despacho, lo que evidencia que el acto de contestación se materializó ex tempore, por lo que dicho acto de contestación debe tenerse como en efecto se tiene como no realizado. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Luego del análisis del acervo probatorio que comprende el presente expediente, se observa que la parte demandada dio contestación a la demanda en el sexto día de despacho siguiente contado a partir de la conclusión de la audiencia preliminar, por lo que nos encontramos en principio, en una confesión Ficta; no obstante para poder establecerla, conforme al Artículo 362 del Código de Procedimiento Civil es necesario que existan dos elementos a saber: 1.- Que la pretensión no sea contraria a derecho y 2.- Que el demandada nada probare que le favorezca; Al respecto el Tratadista Arístides Rengel Romberg en su Obra Tratado de derecho Procesal Civil Venezolano, Pág. 131 y siguientes señala:

“La falta de contestación de la demanda en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos. Ella admite prueba en contrario y se caracteriza, por tanto como una presunción juris tantum. …
Determinar cuándo la petición del demandante es contraria a derecho, tiene trascendencia en nuestro caso, sólo en cuanto a la declaración de la confesión ficta, pues en cuanto al mérito de la causa, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el Tribunal no podría declarar con logar la demanda, ni acordar lo pedido por la parte actora, si esa petición resulta contraria a derecho, en el sentido de que los hechos admitidos, no producen la consecuencia jurídica pedida….
El caso decidido por la instancia, que dio lugar a la doctrina de Casación comentada, es muy ilustrativo, para deslindar debidamente las cuestiones implicadas. Se trataba del reclamo de Prestaciones Sociales (antigüedad y servicio de cesantía) reguladas por la Ley del Trabajo. La Casación en su doctrina, admite que la reclamación está amparada en dicha Ley, y no puede ser contraria a Derecho; pero agrega, que la pretensión del actor desnaturaliza en contenido de las disposiciones legales, porque se pretende, no sólo el pago de la correspondiente indemnización por el tiempo de servicio, sino que se le extiende hasta el efectivo pago de lo debido, por lo que esa reclamación deja de ser conforme a derecho, y en manera alguna puede considerarse amparada por los efectos de la confesión ficta.

2. La facultad que da la Ley al confeso, de probar algo que kle favorezca, es un beneficio legal, otorgado al demandado en atención a la gravedad de la situación procesal que se encuentra, afectado por una presunción juris tantun de confesión de los hechos de la demandada. Es de principio, que los beneficios han de interpretarse no en forma restrictiva sino amplia, por lo cual, la carga de desvirtuar la presunción de confesión mediante la prueba de que algo le favorezca, debe entenderse en sentido amplio y no restringido.

Ahora bien, para determinar si el demandado nada probó que le favorezca, se hace necesario descender al acervo probatorio, que implica a su ves brindar oportunidad a las partes de ejercer el derecho de control y contradicción probatoria, el cual para más señas debe hacerse de manera oral conforme lo estatuye el Artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por esa razón y no otra por la que se celebra la anuencia lejos de pasar a decidir al tercer día.

En consecuencia, revisado como ha sido el acervo probatorio el cual fuere debidamente controlado y contradicho por las partes en la audiencia correspondiente, observa quien sentencia que la demandada probó en su favor que canceló al trabajador las siguientes cantidades: 1.- Bs. 2.788.575,00; (Folios 07 y 08); más el pago de Bs. 382.697,44 (Folio 42); lo que suma un total de Bs.: Tres Millones ciento setenta y un Mil Doscientos Setenta y Dos Con Cincuenta y Cuatro Céntimos, cantidad esta que será compensada con el total que haya lugar.

No obstante, en cuanto al primer extremo, vale decir, que la pretensión no sea contraria a derecho, observa este sentenciador que el actor en su escrito libelar reclama ciertos conceptos a los cuales no indicó su base legal, reglamentaria o contractual; tales como: Bono Alícuota; Dotación y Bono Asistencia, por lo que al no señalarse cual es la normativa que los regula, se encuentra imposibilitado este sentenciador en determinar su procedibilidad en derecho por no tener sustento jurídico, en consecuencia mal se puede examinar la posibilidad de que sea ajustado al ordenamiento Jurídico, razón suficiente para declarar Sin Lugar los conceptos supra señalados.

Por otra parte, el actor solicita que el Tribunal Compele o constriña al patrono a inscribirlo en el Seguro Social Obligatorio; para decidir al respecto, observa quien sentencia, que consta instrumental reproducida de manera fotostática, la cual fue admitida expresamente por la contraparte, desprendiéndose de la misma que la empresa inscribió en el seguro social obligatorio al actor, por otra parte es necesario señalar que dichos montos debitados por la empresa no fueron totalizados por el trabajador, pormenorizados ni reclamados como tal en la oportunidad procesal correspondiente, por lo que la petición de actor en cuanto a compeler a la demandada a inscribir al Trabajador en el Seguro Social obligatorio no está tutelada expresamente por el ordenamiento jurídico, pues ello hacer cumplir tal inscripción resulta una facultad exclusiva de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, vale decir, en aquellos casos que el patrono no inscriba al trabajador en dicho instituto, razón por la cual le es cuesta arriba a este Juzgado compeler a la demandada a inscribirlo a dicho seguro, máxime cuando la relación de trabajo ha finalizado a la presente fecha.

En refuerzo del criterio anteriormente explanado, y a título alusivo es pertinente citar parcialmente la sentencia No. 1007 de fecha 8 de Junio de 2006 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, en la cual se asentó:

“En el caso de autos, los recurrentes denuncian la falta de aplicación del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, alegando que el ad quem no condenó a la parte demandada al pago de indemnizaciones derivadas del incumplimiento de la obligación patronal de retener las cotizaciones del Seguro Social obligatorio, y de enterar estas cantidades al instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual les privó de la posibilidad de obtener los beneficios de la seguridad Social.
Sin embargo, se observa que mal pudo haber quebrantado el Juez de instancia la disposición señalada por los recurrentes, al no acordar una pretensión que no fue deducida en la oportunidad procesal correspondiente .al momento de introducir la demanda- y que, en todo caso, no está expresamente tutelada por el ordenamiento Jurídico; en primer lugar, debido al carácter facultativo de la potestad al Juez de instancia de dictar un fallo que concede más de lo pedido, en los términos y límites que la propia Ley fija –lo que implica una apreciación soberana sobre las circunstancias de hecho debidamente probadas-, y adicionalmente, porque al abstenerse de acordar pretensiones que no tutela expresamente el derecho objetivo, el ad quem actúa dentro de los límites que fija la norma y conforme a derecho.
En este sentido, debe observarse que sólo le corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la Legitimación activa para demandar el pago de las cotizaciones establecidas en la Ley del seguro Social -según lo establece el Artículo 87 de dicha Ley -, y es a esta Institución a la que le corresponde aplicar las sanciones administrativas derivadas del incumplimiento de tales obligaciones -Artículo 86-, y en consecuencia, al no estar tutelada una acción directa por parte de los trabajadores para obtener una indemnización por el incumplimiento de este deber Jurídico, el Juez de la recurrida no podrá ni de oficio –ex artículo 6 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo-, ni a instancia de parte, condenar a la demandada a tales indemnizaciones.”

Es de hacer notar que resulta un aspecto de orden público aplicar el derecho positivo, que implica que la norma a emplear sea la aplicable al caso. Así pues, considerando que la Actual convención Colectiva 2007-2009 no es la aplicable; los conceptos de: Antigüedad, Vacaciones, Utilidades, Cláusula 46, en base a la precitada convención se declaran improcedentes, toda vez que esta entró en vigencia a partir del 18 de Julio de 2007, fecha esta cuando se homologó el depósito de la misma en el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, y como quiera que la finalización de la relación de trabajo fue en fecha 10 de Julio de 2008, se concluye que el trabajador no estuvo amparado por la convención colectiva de la Industria de la Construcción de 2007, sino por la convención colectiva de la industria de la Construcción de 2003, y en base a ella se realizarán los diferentes cálculos.

Hay que destacar que la exclusión del trabajador de la actual Convención Colectiva de la Construcción no viola el principio de favor toda vez que dicho principio, sólo se aplica en aquellos casos donde existiere dudas entre dos normas positivas o vigentes al caso que se plantee, pero es indiscutible y sin lugar a plausibles que las convenciones colectivas no son retroactivas, toda vez que las normas sustantivas para el Derecho del Trabajo no tienen efecto retrospectivo en el tiempo; como si pudieran tenerla en materia penal, siempre que favorezcan al reo.

A título alusivo conviene mencionar la Sentencia No. 1.195 emanada de la Sala Social del tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de Julio de 2006 con Ponencia del Magistrado LIUS EDUADRDO FRANCHESCHI GUTIERREZ donde refirió esta posición en cuanto a la inaplicabilidad de la prescripción quinquenal apara casos en los cuales al momento de los hechos no se encontraba vigente la actual L.O.P.C.Y.M.A.T., lo cual se aplica al caso de autos de manera análoga, habida cuenta de que la retroactividad de una norma sustantiva no puede ser aplicada en el derecho del trabajo, a diferencia de la materia penal por citar algún ejemplo, así tenemos que la Sala del máximo Tribunal estableció:

“Si bien es cierto las Leyes Procesales incluidas las concernientes al derecho del Trabajo, deben ser aplicadas desde su entrada en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso, resulta desacertada la argumentación del recurrente, toda vez pretende la aplicación de una regla sustantiva de manera retroactiva.

En el presente caso, según el imperio de la Ley anterior, la acción prescribiría en mayo de 2002, la misma fue intentada en el mes de noviembre de 2004 y la ley cuya aplicación se pretende a los fines de enervar los efectos de la prescripción ya consumada, entró en el año 2005.

Con sustento en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, en concordancia con el Artículo 175 eiusdem, se delata la infracción de los artículos 59 de la Ley Orgánica del Trabajo y 9 de la Propia Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto el Juez de la alzada no aplicó la Ley más favorable al trabajador, ello, al dejar de aplicar el artículo 9 de la Ley orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente de Trabajo, que contempla un lapso de prescripción de cinco años para las acciones derivadas de enfermedades profesionales. Señala quien recurre, que con tal actuación se violó el principio “in dubio pro operario”.

El principio indubio pro operario es un principio orientador del derecho del trabajo, contenido no sólo en las normas invocadas sino también en el texto Constitucional y en el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, dichas normas también han delimitado los supuestos de aplicación del mismo, a aquellos casos en los que se presenten conflicto de leyes, dudas ante un supuesto de varias normas vigentes a aplicar.
En el caso de marras, no existe duda alguna con relación a la aplicación de normas jurídicas, ni en cuanto a la interpretación de las mismas y mucho menos un conflicto de leyes. Es evidente que para el momento en que ocurrieron los hechos objeto de la presente litis, la Ley cuya aplicación se pretende no se encontraba vigente, por lo que, resulta forzoso declarar la improcedencia de la delación precedente.(subrayado del Juzgado)

En cuanto a la reclamación de lo previsto en la cláusula 46 de la Convención Colectiva 2007, si bien es cierto que este Juzgado lo ha declarado prima facie improcedente por no aplicarse la convención señalada por el actor, no puede este Juzgado soslayar que en aras de no sacrificar la Justicia por Formalidades no esenciales, indistintamente de la calificación jurídica que hiciere el demandante, tal derecho se encuentra recogido en la cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2003-2006, que estatuye lo siguiente:

Cláusula 38

“EL Empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de su liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes: 1) Desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) Desde la fecha en que le sean depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que el haya designado.” (Resaltado del Juzgado)

Como bien se observa en la cláusula precedentemente transcrita, la sanción implica o es procedente que cuando el patrono omita cancelar prestaciones sociales y se deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente de su salario hasta el efectivo pago de sus prestaciones, empero, en aquellos casos en que el patrono haya cancelado prestaciones Sociales -aún cuando a criterio del Trabajador exista diferencia en cuanto al monto- tal sanción no será aplicable, situación que se subsume al caso de autos, por lo que en principio la aplicación de la cancelación de los salarios por indemnización producto de la presunta omisión del patrono en cancelar prestaciones sociales no es procedente.
Sin embargo, en el caso bajo estudio, se aprecia que como quiera que el patrono canceló derechos prestacionales al trabajador, en efecto, con una diferencia a criterio del trabajador, se observa que en virtud de que la relación de trabajo concluyó en fecha 10 de Julio de 2008, cancelando las prestaciones sociales -con objeción por diferencia- en fecha 13 de Agosto de 2008, se le deberá cancelar al trabajador lo equivalente a su salario entre estas dos fechas, esto es, un mes y tres días, en razón al retardo en la cancelación de tales prestaciones.

En consecuencia: 20.493,00 (Salario normal diario) x 33 días de retardo en el pago de las prestaciones Sociales = 676.269,00 Equivalentes a Bs. (F) 676,27 céntimos. Todo de conformidad con lo previsto en la Cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2003-2006.

Por otra parte en cuanto a lo que el trabajador denomina “Semana de Fondo”, se observa que actor lo reclama en función a la misma base contractual (Cláusula 46 de la Convención 2007-2009), sin embargo, dicho concepto no se encuentra recogido en dichas Cláusulas, léase, ni 46 ni 38 de la convención colectiva 2003, por lo que se declara Improcedente el concepto de “Semana de Fondo”. Así se decide.

Con relación a la reclamación por lo previsto en la Cláusula 10 de la convención Colectiva 2007, este Tribunal reitera el criterio precedentemente expuesto; esto es, que dicha convención no resulta aplicable al caso de autos, y como quiera que tal derecho no se encuentra tutelado en la convención colectiva aplicable, resulta improcedente; por otra parte, observa quien sentencia que en dicha cláusula 10 de la Convención 2007, lo que señala es una indemnización al trabajador cuando este es transferido de un lugar a otro, situación que no fue señalada en la relación de los hechos en el escrito libelar, por lo que el demandado no puede ser declarado confeso sobre un particular no señalado o un hecho no denunciado, en consecuencia, tal concepto debe ser declarado como en efecto se declara Sin Lugar.

En cuanto a la cancelación del bono previsto en la cláusula 39 de la Convención Colectiva de la construcción 2007, observa este Juzgado que dicha cláusula establece de manera expresa el reconocimiento de un derecho en el pasado; no obstante, lo hace para aquellos trabajadores que se encuentren activos para el momento del depósito de dicha convención, situación que no aplica al caso de autos, pues, como quiera que el depósito de la convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007 tuvo lugar en fecha 18-07-2007, ya para tal momento no se encontraba el actor laborando para la empresa, habida cuenta que el actor señaló que laboró hasta el 10-07-07, no lo hace acreedor del beneficio que establece dicha cláusula que textualmente se cita:

“(Omisis)… Parágrafo Único:
“Adicionalmente es convenio entre las partes que cada empleador otorgará a sus trabajadores que se encuentren activos y en nómina para el depósito formal de la presente convención en el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, y que hubieren ingresado antes del 15 de febrero de 2007 una bonificación….” (Sic) (Resaltado del Juzgado). En consecuencia, en base a estas consideraciones se declara Sin Lugar el pago de la Cláusula 39 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007.

Dicho todo lo anterior, pasa este Juzgado a realizar los cálculos de los siguientes conceptos, en base a la Convención Colectiva de la industria de la Construcción 2003-2006, la cual mantuvo vigencia hasta el 17 de Julio de 2007 por efecto de ultra actividad.

1.- Antigüedad (Cláusula 37 de la Ind. De la Construcción 2003)
Tiempo de la relación de trabajo: 10 meses 11 días.
Cláusula 37 Literal (b) convención 2003.
“El empleador conviene en pagar a sus trabajadores la indemnización prevista en la LOT, Artículo 108, conforme a la siguiente escala:
…(b) Cuarenta y cinco días de salario si excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.
Luego entonces: 45 x 37.403,00 (Salario Integral admitido) = Bs. 1.683.135,00 (Bs. f: 1.683,14)

2.- Vacaciones Fraccionadas:
Cláusula 24 Lit. (b) (Convención 2003 de la Ind. De la Construcción)
48.3 x 20.493 (Salario Normal) = 48.3 x 20.493,00 = Bs. 989.811 (Bs. f 989,8)

3.- Utilidades Cláusula 25 (Convención C. 2003 de la Ind. De la Construcción)

6, 83 x 10 meses = 68,3 días x 20.493 = Bs. 1.399.671,9 = Bs. 1.399, 67

4.- Bono de alimentación:
El actor lo totaliza sin realizar cálculo alguno, tampoco señala el régimen a aplicar, si la convención 2007 de la Construcción (inaplicable al caso de autos), la Ley programa de alimentación para Trabajadores o la convención colectiva 2003.
No obstante, como quiera que dicho monto fuera totalizado en Bs. 118.639,00, y considerando que dicho concepto (Bono de alimentación) está previsto en estos dos instrumentos enumerados precedentemente señalados (Convención 2003 y Ley de programa de alimentación); los mismos se declaran procedentes por no ser contrarios a derecho.

5.- Art. 125 L.O.T Numeral (2) y literal (b)
60 días x 20.4493, 00 (Salario Normal y no Integral) = 1.229.580,00 lo que es igual a (Bs. F. 1.229,58 Céntimos)

En definitiva, obteniéndose de la suma de los conceptos demandados un monto de (Bs. 6.097.132,9) Seis Millones noventa y siete mil ciento treinta y dos con nueve céntimos, menos lo que la demandada logró acreditar como pago parcial, cuya cantidad fue de (Bs. 3.171.272,54) Tres millones ciento setenta y un mil doscientos setenta y dos con cincuenta y cuatro céntimos, hace un total o remanente por pagar de Bs. (2.925.833,36) Dos Millones novecientos veinticinco mil ochocientos treinta y tres con treinta y seis céntimos; en Bolívares Fuertes la cantidad de (Bs. F. 2.925,80 céntimos) Dos Mil novecientos veinticinco con ochenta céntimos.

-DECISIÓN-

En mérito de las consideraciones precedentes este Juzgado Segundo de primera Instancia de Juicio del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano VIRGILIO DE JESÚS HERNANDEZ CACHIMA C.I. V.- 2.900.414 contra de la EMPRESA CONSTRUCTORA INAPROCON, C.A. INSCRITA EN EL REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA, DE FECHA 30-07-01.

SEGUNDO: Se condena a EMPRESA CONSTRUCTORA INAPROCON, C.A. INSCRITA EN EL REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA, DE FECHA 30-07-01, a cancelar al ciudadano VIRGILIO DE JESÚS HERNANDEZ CACHIMA C.I. V.- 2.900.414 a cancelar la cantidad de (BS. F. 2.925,80 CÉNTIMOS) DOS MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA CÉNTIMOS.

TERCERO: Se ordena por un único perito nombrado por la Juez Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución a realizar la respectiva corrección monetaria o Indexación del monto en este fallo establecido en base a los últimos criterios jurisprudenciales emanados de la Sala Social del Máximo Tribunal, así como de intereses de fideicomiso conforme a los parámetros establecidos en el Artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo; Todo mediante experticia complementaria del fallo.

CUARTO: No hay condenatoria en costas de conformidad con lo previsto en el Artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Segundo de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio de la Coordinación Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en la Ciudad de Valle de la Pascua, a los dieciséis (16) días del mes de Abril de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.