TSJ Regiones - Decisión

GADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUARICO, San Juan de los Morros, Nueve (09) de Julio del año Dos Mil Ocho (2.008).

198° y 149°

Actuando en sede Civil

EXPEDIENTE N° 6347-08

MOTIVO: INTIMACION

PARTE DEMANDANTE: BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogada en ejercicio ALICIA FERNANDEZ CLAVO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 26.257.

PARTE DEMANDADA: Empresa Mercantil CAFÉ FATIMA PANADERIA Y DELICATESES C.A., y al ciudadano PABLO JUAN DOS REIS OLIVEIRA en su carácter de fiador y principal pagador.

.I.

Sube a esta Alzada Cuaderno Separado proveniente del Tribunal Primero de Primera Instancia Civil Mercantil Agrario y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico; producto del recurso de apelación que ejerciera la parte solicitante de la medida abogada Alicia Fernández Clavo, plenamente identificada en autos contra el fallo de fecha 05 de mayo del año en cursos y que en su parte final señala: “…Ahora bien, la parte actora acompañó a su libelo como instrumento fundamental,, contrato privado de préstamo interés, a los fines de la admisibilidad de la pretensión por el procedimiento especial por intimación conforme a los artículos 643 y 644 del Código de Procedimiento Civil, cuyo documento, a criterio de quien decide no constituye el tipo de documentos que el legislador calificó como suficiente para que el juzgador decrete la medida cautelar sin otros requisitos, en este procedimiento especial tal como lo prevé al artículo 646 del Código de Procedimiento Civil; por lo tanto la medida solicitada debe declararse improcedente, en virtud de la naturaleza del documento traído a los autos por la demandante, por no estar previsto en los supuestos contemplados en los artículos antes referidos…” El Tribunal A-Quo oyó la apelación en ambos efectos y ordenó el envío de las actuaciones a este Juzgado Superior que procedió a darle entrada y fijó el décimo día de despacho para la presentación de los informes.

Llegada la oportunidad para decidir, pasa esta Alzada a dictaminar de la siguiente manera:

.II.

Para esta Alzada es claro, el Principio Constitucional consagrado en nuestra Carta Magna, específicamente en el artículo 49.1°, que dispone el derecho de recurrir del fallo que tiene la parte perdidosa y que establece o exige la doble instancia como requisito de la defensa en juicio; vale decir, la existencia de una instancia ulterior para el control judicial de las decisiones del A-Quo, donde la frustración a su acceso configura un agravio definitivo a dicha Garantía. Por lo que, la privación injustificada de una instancia judicial, es violatoria de la defensa siendo nula toda decisión que, después de apelada conforme a la ley, le prive al recurrente de toda intervención en Segunda Instancia, sin mediar razón atendible para el procedimiento; vale decir, que hay violación al Derecho a la Defensa, cuando existiendo el recurso, el mismo es indebidamente negado o restringido y donde la frustración del empleo resulta lesiva del Debido Proceso y cercena la amplitud del curso procesal a que tienen derecho las partes. Se trata de abstrar arbitrariamente a su utilización, lo cual equivale a una privación de Justicia.

Sin embargo, a pesar de la existencia de tal precepto Constitucional, de acceso a la doble instancia, tal Principio no es absoluto, pues en el Código de Procedimiento Civil, específicamente en el artículo 11 se establece el principio dispositivo o a instancia de parte bajo el aforismo: “Nemo Iudex Sine Actore” que involucra la existencia de cargas procesales que deben asumir las partes para el normal desarrollo del iter procesal.

Para RODRIGUEZ U. (Autoridad del Juez y Principio Dispositivo. Editorial Alba. Caracas. 1.984), el Principio Dispositivo, se refiere a la posibilidad de disponer del Derecho Subjetivo Propio entendiendo tal disposición en el sentido amplio de acuerdo con el cual, si el actor no quiere perseguir su derecho en juicio nadie puede obligarlo a ello. Ahora bien, aplicando el Principio Dispositivo consagrado en la Ley Adjetiva a las apelaciones, vale decir, al recurso ordinario a través del cual se transmite la jurisdicción al Tribunal A-Quem, o como dice el Maestro Argentino PALACIOS (Derecho Procesal Civil. Tomo V. Pág. 35-36), aquél recurso que la ley prevé con el objeto de reparar, genéricamente, la extensa gamas de defectos que pueden exhibir las resoluciones judiciales, y que fundamentalmente consisten en errores de juzgamientos derivados de una desacertada aplicación de la ley o de la valoración de una prueba, o en vicios producidos por la inobservancia de los requisitos procesales que condicionan la validez de la resolución; debe tomarse en consideración que cuando la apelación es oída en ambos efectos; vale decir, tanto en el efecto devolutivo como en el efecto suspensivo, el interés del recurrente o el gravamen que éste sufre producto de la recurrida, es el que determina el campo de jurisdicción del Tribunal A-Quem, conforme al Principio “Tantum Devolutum Quantum Apellatum”, donde la parte recurrente no tiene carga procesal de consignar ante la instancia A-Quem, las copias certificadas del supuesto gravamen producido, pues en la apelación en ambos efectos, se le remite al Superior la totalidad del expediente. Sin embargo, no sucede lo mismo cuando dentro del recurso se plantea, como en el caso sub iudice la existencia de una apelación en el cuaderno cautelar, contra el fallo del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en la Ciudad de Calabozo, de fecha 05 de Mayo del año 2.008, que declara improcedente la solicitud de la medida cautelar relativa al embargo sobre bienes mueble propiedad de la demandada, pues el Tribunal A-Quo, consideró que la presunción del derecho reclamado, o la Doctrina del “Olor al Buen Derecho” no estaba demostrada a los autos; siendo que, en el referido cuaderno cautelar, a parte del referido auto apelado, y la de diligencia de apelación sólo consta el auto apelado y la diligencia de apelación sin que se haya anexado el escrito de demanda y sus anexos, en copia certificada intentado por el actor, de donde esta Alzada puede escudriñar la existencia o no del presupuesto fundamental que niega la recurrida, relativo al “Fomus Boni Iuris” consagrado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, es indispensable para el Juzgador de Alzada, cuando la apelación se oye en el cuaderno cautelar, que se acompañe copia del libelo de la demanda y de los documentos fundamentales, para poder así la Alzada escudriñar la concurrencia o no de los supuestos ut supra mencionado referido al olor del buen derecho y del daño temido. Esta carga, representa parte del principio dispositivo, cuya filosofía informa al proceso civil, ya que, sin constar a los autos el fundamento de la demanda y por ende, la petición del actor, es imposible para el Juez de Alzada, tener los elementos de convicción suficiente para poder dictar un fallo, y como el Juez A-Quem, no puede absolver la instancia, es necesario, ante el incumplimiento de las cargas procesales, declarar desistida la apelación.

Es por ello, que para la Alzada es requisito “Sine Cua Nom” que el recurrente como parte de su carga procesal del recurso, suministre copia certificada del libelo de demanda, para que el Juez de la recurrida o de la Alzada pueda observar y analizar detenidamente si existe efectivamente los supuestos consagrados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En el caso de autos, observa quien aquí decide, que la apelación no involucra un: “Novum Iuducium”; vale decir que la apelación, no se puede concebir como un nuevo juicio en cuanto puedan interponerse nuevas pretensiones y oposiciones, pues el Tribunal de apelación se limita a revisar la solución dada por el Juez de Primera Instancia, basándose en el mismo material de conocimiento con que contaba éste último, debiendo por supuesto agregarse el cómputo donde conste el término que fundamenta la apelación del recurrente. (ROBERTO G. LOUTAYF. El Recurso Ordinario de Apelación en el Proceso Civil. Editorial Astrea, Tomo I, Buenos Aires. 1.989. Páginas 62 y 63); de manera que, dentro del concepto de “Agravio” e “Interés”, se le impone al recurrente fundado en el Principio Dispositivo “Nemo Iudex Sine Actore”, la carga procesal de suministrar a la instancia recurrente las copias certificadas que permitan a la Alzada escudriñar como decía el viejo Código de 1.916, o conocer como establece el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil del año de 1.986, los elementos necesarios para determinar si efectivamente o no se encuentran llenos los supuestos del artículo 585 del Código Adjetivo Civil. De manera que del espíritu del Código de Procedimiento Civil y específicamente del Principio Dispositivo establecido en el artículo 11, surge una: “Deserción del Recurso o un “Desistimiento Tácito”, cuando el recurrente, que no asume sus cargas procesales. Si bien es cierto, que de conformidad con las normas Constitucionales, la interpretación en materia de recursos debe ser hecha en forma amplia a favor del recurrente y la deserción de éstos debe interpretarse con criterio restrictivo, no es menos cierto que cuando la parte recurrente no suministra las copias necesarias para llevar al A-Quem, los elementos fácticos necesarios para el conocimiento de lo recurrido, incurre evidentemente en una: “Deserción o Renuncia del Recurso”, pues, al apelar, de la negativa del A-Quo, de acordar la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, debió acompañar, las copias libelares necesarias de las cueles derivan su pretensión, con la finalidad, de que ésta Alzada pueda escudriñar si efectivamente se cumple o no con los supuestos procesales necesarios para decretar la medida cautelar, es decir, que la apelación es un “Derecho-Carga”, que apertura el conocimiento jurídico a una nueva instancia, pero que obliga al recurrente a asumir una carga procesal que es la de consignar las copias certificadas que permitan a esta Alzada conocer elementos fácticos y jurídicos para sustentar la decisión; interpretarlo de otro modo, sería imponer a los jueces un interés de sustanciar las causas, cuando las partes no han cumplidos con sus deberes formales de llevar al conocimiento del A-Quem los elementos necesarios del recurso. Ello debe ser así, para asegurar las garantías de la recta bilateralidad y defensa en juicio. Vale decir, en conclusión, que cuando el recurrente no trae a la instancia A-Quem los elementos necesarios, para llevar al conocimiento de éste, los elementos fácticos y jurídicos que fundamentan el recurso, el mismo debe tenerse por desierto por falta de las copias de la expresión del agravio y así se decide.

En consecuencia:
III.
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: Se Declara DESIERTO el recurso de apelación intentado, por la abogada ALICIA FERNANDEZ CLAVO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 26.257, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, en contra del fallo de la recurrida, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico con sede en la Ciudad de Calabozo, de fecha 05 de Mayo del año 2.008; al no cumplir el recurrente con acompañar las copias necesarias de la extensión del agravio, relativas a su recurso, vale decir, los presupuestos necesarios para que ésta Alzada pueda escudriñar la existencia o no de los requisitos para el decreto de la medida cautelar, que le permita a esta Instancia A-Quem, verificar los alegatos facticos de la apelación, como se establece en la motiva del presente fallo y así se decide. En vista de la deserción del recurso, debe quedar firme la decisión del A-Quo y así se establece.

SEGUNDO: De conformidad con el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, y existiendo una deserción del recurso, se condena al pago de las costas del presente recurso al recurrente y así se declara.

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, a los Nueve (09) día del mes de Julio del año 2.008. 198° años de la Independencia y 149° años de la Federación.
El Juez Titular.-

Dr. Guillermo Blanco Vázquez.
La Secretaria.-

Abogado. Shirley Corro B.

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado anteriormente, se registró y publicó la anterior Sentencia siendo las 2:00 Pm.

La Secretaria.

GBV/es.-