TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Sala de Juicio. Juez Unipersonal Nº 13
Caracas, 06 de junio de 2008
198º y 149º

ASUNTO: AP51-V-2007-012172

DEMANDANTE: ENIO ALFREDO LOPEZ GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 5.522.652, en su condición de progenitor del niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, de once (11) años de edad,

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados MIGUEL RICARDO GIL PRADA y ALBERTO MILIANI BALZA, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 4520 y 11778, respectivamente.

DEMANDADO: LEGNA JOCELYN GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No.12.208.066, sin representación judicial acreditada en autos.

MOTIVO: RESPONSABILIDAD DE CRIANZA.

I
DE LA CAUSA

La presente causa se inicia mediante escrito consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante escrito consignado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), en fecha 02/07/2007, por los apoderados judiciales de la parte actora, Abogados MIGUEL RICARDO GIL PRADA y ALBERTO MILIANI BALZA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 4520 y 11.778, respectivamente, mediante la cual solicita la responsabilidad de crianza (antes guarda) de su hijo el niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN de once (11) años de edad.-
En fecha 04/07/2007, se admitió la presente demanda, ordenando la notificación al Fiscal del Ministerio Público y se instó a la parte actora a consignar la dirección exacta del niño de marras a fin de realizar la practica del Informe Integral del Equipo Multidisciplinario y de la ciudadana LEGNA GONZALEZ, a fin de realizar la practica de su citación.-
En fecha 11/07/2007, se recibe consignación del Alguacil NILDO MACHIZ, de la Boleta de Citación dirigida al Fiscal del Ministerio Público, debidamente recibida por la Fiscalía N° 91°.-
En fecha 17/07/2007, se recibió diligencia del Abogado MIGUEL GIL, en la cual informa la dirección exacta de la madre del niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, así como la dirección del niño e informan el nombre completo de la madre del precitado niño.-
En fecha 19/07/2007, se dicta auto en el cual se acordó librar citación a la parte demandada, y para la práctica de dicha citación se acordó librar exhorto al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Barinas.-
En fecha 31/07/2007, se recibe consignación del Alguacil DEIVIS RODRIGUEZ, del oficio N° 18.921 dirigido al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Barinas, debidamente firmado y sellado.-
En fecha 11/10/2007, se recibe de la ciudadana YNES DIAZ, actuando en su carácter de Fiscal Nonagésima Primera del Ministerio Público, diligencia en la cual informa a esta Sala de Juicio que ante la Sala N° VIII de este Circuito Judicial cursa expediente por motivo de Restitución de Guarda para lo cual consigna copias simples.-
En fecha 19/10/2007, se dictó auto en el cual se ordenó oficiar al Juez de la Sala de Juicio de Protección N° VIII, a fin de que informara a este Tribunal si por ante su Despacho cursa juicio de Restitución de Guarda a favor del niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, así como oficiar a la Fiscalía Sexagésima Novena (69°) del Ministerio Público, a fin de solicitarle información si cursa solicitud por desacato, a favor del niño antes mencionado.-
En fecha 24/10/2007, se reciben resultas con resultado positivo del Exhorto conferido al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, de la Sala de Juicio N° X, con motivo de la citación de la ciudadana LEGNA GONZALEZ.-
En fecha 30/10/2007, se recibe consignación del Alguacil NILDO MACHIZ, del oficio N° 20.297, dirigido a la Fiscal Sexagésima Novena (69°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, debidamente recibido, sellado y firmado.-
En fecha 31/10/2007, se recibe diligencia del Abogado MIGUEL GIL, mediante la cual solicita a este Sala de Juicio se designe nueva Fiscal del Ministerio Público para evitar parcialidades negativas en el presente juicio.-
En fecha 12/11/2007, se levantó acta por el Abg. FELIPE MEDINA, actuando en su carácter de Secretario de la Juez Unipersonal N° XIII, en la cual certifica que esa misma fecha agregó las resultas del exhorto que se le comisionara al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, contentivo de la citación con resultado positivo de la parte demandada y dejar constancia que a partir del primer día de despacho siguiente comenzaría a transcurrir el lapso para la comparecencia de la demandada.-
En fecha 13/11/2007, se dictó auto en el cual esta Sala de Juicio acordó librar nueva boleta de Notificación al Fiscal del Ministerio Público.-
En fecha 14/11/2007, por medio de auto se instó a la parte interesada de la presente causa a indicar detalladamente el domicilio del niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN.-
En fecha 22/11/2007, se recibe consignación del Alguacil NILDO MACHIZ, de la boleta de notificación dirigida al Fiscal del Ministerio Público, recibida, sellada y firmada.-
En fecha 23/11/2007, se recibe diligencia de la ciudadana ASIUL AGOSTINI PURROY, actuando en su carácter de Fiscal Centésima Octava del Ministerio Público, dándose por notificada de la presente causa y manifestando que se mantendrá atenta al presente procedimiento.-
En fecha 26/11/2007, se levantó acta en la cual dejando constancia de la no comparecencia de las partes de la presente causa para la oportunidad fijada por esta Sala de Juicio para el Acto Conciliatorio. Igualmente en esta fecha se levantó acta a fin de dejar constancia de que la parte demandada ciudadana LEGNA GONZALEZ, no compareció a fin de dar contestación a la presente causa.-
En fecha 10/12/2007, se dictó auto para mejor proveer por un lapso de treinta (30) días, por cuanto no consta en autos los Informes Técnicos-Integrales del Grupo familiar de los ciudadanos ENIO ALFREDO LOPEZ GONZALEZ y LEGNA GONZALEZ. Se ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Barinas, a fin de que realicen el informe integral del grupo familiar de las partes de la presente causa.-
En fecha 18/12/2007, se dictó auto acordando oír al niño de autos al quinto (5to) día de despacho siguiente al de dicho auto a las diez (10:00 a.m.) de la mañana.-
En fecha 10/01/2008, se recibe consignación del Alguacil DEIVIS RODRIGUEZ, con resultado positivo del Oficio N° 21.296 dirigido al Tribunal del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Barinas.-
En fecha 29/01/2008, se recibió diligencia del Abg. MIGUEL GIL, en la cual solicita se fine nueva oportunidad para la comparecencia a este Despacho del niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN.-
En fecha 31/01/2008, se recibe diligencia del Abg. ALBERTO MILIANI, en la cual solicita se fine nueva oportunidad para la comparecencia a este Despacho del niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN.-
En fecha 01/02/2008, se recibe diligencia del Abg. MIGUEL GIL, diligencia mediante la cual solicita, que se dicten instrucciones para que se agregue al expediente el escrito de promoción de pruebas ya que se venció el lapso correspondiente para la evacuación y promoción de pruebas, se giren instrucciones para que los Equipos Multidisciplinarios procedan a realizar a la brevedad posible la misión que le encomendó este tribunal y ratifica la solicitud para que el Tribunal fije nueva oportunidad para la comparecencia del niño de autos.-
En fecha 06/02/2008, se dictó auto en el cual se acordó oír al niño de autos al sexto (6to) día de Despacho siguiente a las once (11:00 a.m.) de la mañana.-
En fecha 14/02/2008, se levantó acta al niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, en la cual se escuchó al mismo.-
En fecha 19/02/2008, se dictó auto en la cual se ordenó oficiar nuevamente a los Equipos Multidisciplinarios del Circuito Judicial de Protección de Barinas y de este Circuito Judicial, a fin de se sirvieran informar a este Despacho en que estado se encuentran dichos informes y en caso de ya haber sido practicados remitir los mismos a la mayor brevedad posible.-
En fecha 26/02/2008, se recibió diligencia del Abg. MIGUEL GIL, en la cual informa que el Alguacil no ha consignado oficios librados en fecha 19/02/2008.-
En fecha 28/02/2008, se recibe consignación del Alguacil DEIVIS RODRIGUEZ, con resultado positivo del oficio Nº 416 dirigido al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Barinas.-
En fecha 04/03/2008, se dictó auto en el cual se acordó agregar a los autos la consignación realizada por el Alguacil DEIVIS RODRIGUEZ, en fecha 28/02/2008, a fin de que surta los efectos legales consiguientes.-
En fecha 26/03/2008, se recibe diligencia de la Fiscal Centésima Octava del Ministerio Público ASIUL AGOSTINI PURROY, en la cual solicita se ratifique oficio dirigido al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Barinas, a fin de que remitan las resultas del Informe Integral del grupo familiar.-
En fecha 27/03/2008, se dictó auto en el cual se acordó ratificar oficios dirigidos al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial.-
En fecha 04/04/2008, por medio de auto se acordó librar oficio a la Unidad de Actos de Comunicación de este Circuito Judicial, a los fines de que remitan las resultas del oficio dirigido al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.-
En fecha 09/04/2008, se recibe consignación del Alguacil DEIVIS RODRIGUEZ, en la cual consigna con resultado positivo oficio Nº 886, dirigido al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.-
En fecha 06/05/2008, se recibe oficio N° 0579/08 de fecha 06/05/2008 del Equipo Multidisciplinario N° 7 de este Circuito Judicial en la cual remiten Informe Integral del grupo familiar LOPEZ GONZALEZ.-
En fecha 08/05/2008, se acordó agregar a los auto el Informe Integral consignado en fecha 06/05/2008, del grupo familiar LOPEZ GONZALEZ.-
En fecha 08/05/2008, se recibe oficio signado bajo el N° 567, emanado del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en el cual informan que la ciudadana LEGNA GONZALEZ, no ha comparecido a realizarse los exámenes correspondientes, por lo que no han sido consignadas tales resultas.-
En fecha 14/05/2008, se dictó auto acordando agregar a los autos el oficio signado bajo el N° 567, emanado del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en el cual dan respuesta a la comunicación emanada por esta Sala de Juicio en fecha 19/02/2008.-

II
DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA
Alegó:
Que su representado contrajo matrimonio con la ciudadana LEGNA JOCELYN GONZALEZ, en fecha 22/1/1996 y que de dicha unión matrimonial procrearon al niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, quien nació en fecha 22/8/1996.
Que la vida matrimonial transcurrió normalmente hasta el día 21/7/2000, fecha en la que la ciudadana LEGNA GONZALEZ, sin autorización judicial y a espaldas de su esposo decidió abandonar el domicilio conyugal, en compañas de su hijo quien apenas contaba con tres años de edad, trasladándose la ciudad de BARINAS, al hogar de la abuela materna del niño.
Que su representado se trasladó a dicho lugar, en donde la madre accedió voluntariamente a que el niño regresara de nuevo a la ciudad de Caracas.
En fecha 04/06/2001, seis meses después de haber retornado el niño a Caracas con su padre, la madre del niño compareció a la Fiscalía Nonagésima Primera, a peticionar la restitución de la guarda del niño, instaurándose judicialmente ese juicio a su criterio de forma ilegal la cual fue sustanciada y decidida por la Sala Juicio N° VIII, de este Circuito Judicial y la cual fue recurrida y confirmada por la Corte de Apelaciones.
Razón por la que peticiona la guarda del niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN de manera que le acuerde a su representado.
III
DE LAS DEFENSAS DE LA PARTE DEMANDADA
Por su parte la demandada, no dio contestación a la demanda ni aporto ninguna defensa que pudiera favorecerle aún cuando se encontraba debidamente citada.
IV
DE LAS PRUEBAS
Que abierto el juicio a pruebas, solo la parte actora hizo uso de este derecho mediante documentos consignados con el escrito libelar, los cuales este tribunal procede a valorar en los términos siguientes:
1) Cursa al (9), copia fotostática del acta de matrimonio de los ciudadanos LEGNA GONZALEZ, y ENIO ALFREDO LOPEZ GONZALEZ, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San Juan del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Capital), registrada bajo el Acta N° 01, de fecha 22/01/1996. Esta Juzgadora le otorga valor de documento público administrativo, y plena prueba de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, y del cual se desprende el vínculo matrimonial que une a dichos ciudadanos. Y así se declara.
2) Cursa al folio (10) copia certificada de la partida de nacimiento del niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San Juan, del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), registrada bajo el No. 470, de fecha 12/05/1997. Esta Juzgadora le otorga valor de documento público administrativo, y plena prueba de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, y del cual se desprende la filiación que une a los ciudadanos LEGNA GONZALEZ y ENIO ALFREDO LOPEZ GONZALEZ, con el niño de autos, y da competencia a la Sala para conocer del presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se declara.
3) Cursa a los folios del (11) al (15) copia fotostática de autorización para viajar suscrita por la ciudadana LEGNA GONZALEZ DE LOPEZ, a favor del niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, debidamente autenticada por ante la Notaría Pública Primera de Barinas, la que se valora con el mérito probatorio que se desprende de los documentos auténticos, que no han sido impugnados por la contraparte de su promovente en aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, que la progenitora del niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, autorizó plenamente el viaje que realizó el niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN con su padre ENIO AL FREDO LOPEZ, y así se declara.
5) Cursa al folio (16), constancia médica y diagnóstico médico del niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, elaborada por el Dr. HECTOR ARTILES HUERTA. Este tribunal lo desestima en virtud de ser un documento privado emanado de un tercero, quien no lo ratificó mediante la prueba testimonial, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.
6) Cursa del folio (32) al (57), copias fotostática de la sentencia dictada por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 19/7/2005. Esta Juzgadora lo valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, y del cual se desprende entre otros, que se ordena al ciudadano ENIO ALFREDO LOPEZ GONZALEZ, restituir al niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, a su madre, ciudadana LEGNA JOCELYN GONZALEZ DE LÓPEZ. Y así se declara
7) Cursa al folio (73), oficio emanado de la Sala de Juicio N° 8, de este Circuito Judicial, en el cual informan a este despacho que el expediente N° AP51-V-2004-000904, cursa el caso de Restitución de Guarda incoado por la ciudadana LEGNA GONZALEZ contra el ciudadano ENIO ALFREDO LOPEZ GONZALEZ, el cual fue sentenciado por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional en fecha 19/07/2005, declarando sin lugar la apelación interpuesta la por la parte demandada y con lugar la acción de Restitución de Guarda, incoada por la parte accionante. Este Tribunal le otorga valor probatorio como indicativo de lo que allí expresa, por cuanto el mismo fue obtenido a través de la prueba de informe, conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.
8) Adminiculado a todo lo alegado y probado por las partes en el presente juicio, consta del folio (125) al (134), Informe Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario Nº 6 adscrito a este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente; que al no haber sido impugnados por el adversario en su oportunidad legal, se tiene como fidedigno a tenor de lo dispuesto en los Artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se le concede toda su fuerza probatoria, por evidenciarse del referido informe las evaluaciones sociales practicadas al grupo familiar, en el que se aportan como conclusiones y recomendaciones lo siguiente: “…SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN es un masculino, de once (11) años de edad, desde que contaba con tres años y unos meses de edad se encuentra bajo los cuidos directos de su progenitor, quien es colaborado por su madre, es decir la abuela paterna del niño. SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN proviene de una unión matrimonial de corta duración de sus progenitores, quienes se separaron una vez que la madre se fuera de su ciudad de origen (Barinas), desde donde de acuerdo con lo expresado por el padre, éste se trajo al pequeño, al parecer porque la progenitora lo mantenía en situación de descuido. Bajo los cuidos paternos SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN de acuerdo a su apariencia deja ver buenos niveles de salud física, según parece recibe atención medica oportuna y se encuentra escolarizado, con un nivel pedagógicamente esperado. Realiza además actividades extraacadémicas relacionadas con la música y los deportes, con lo cual se minimizan los riesgos sociales. SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN manifiesta indicadores de un desarrollo socio emocional acorde a la edad y dentro de los límites de la normalidad. Los resultados de las pruebas psicológicas aplicadas reflejaron que la ausencia prolongada de la figura materna se perfila como un factor de riesgo para el desarrollo psicológico del niño, aun cuando ha recibido del padre y la abuela paterna las atenciones, cuidados y afecto requeridos. Los dos adultos responsables de la educación del pequeño, se conducen responsablemente respecto al pequeño, cubriendo satisfactoriamente sus demandas en el plano material, académico y afectivo del pequeño. Desde el punto de vista psicológico el Sr. Enio, padre del niño, no presenta indicadores de patología psíquica. Respecto a la progenitora, los profesionales que abordaron la investigación evaluación en este nuevo momento, desconocen todo dato sobre su paradero y circunstancias morales, sociales y económicas, dado a que a pesar de la inasistencia de los profesionales, el padre manifestó no recordar todo dato sobre direcciones y teléfonos. Estos últimos fueron aportados por la abuela paterna, quien los saco de una agenda, no obstante el número telefónico que aportara, que es el siguiente: (0273) 463 303, parece incompleto y cuando se le insistiera en llamarla, no fue posible la comunicación con éste número. Se recomienda que el niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN cuente con la oportunidad para establecer relaciones sociales, principalmente con pares, fuera de la díada padre-hijo. Se recomienda a los guardadores de hecho, en función de resguardar la integridad psicológica del pequeño, que de ser posible faciliten el encuentro entre la madre y el pequeño, con la finalidad de favorecer la resolución o elaboración psíquica de la falta de la figura materna durante el crecimiento del pequeño. Es importante destacar que sobre el presente caso existen varias evaluaciones sociales y psicológicas que dejan clara evidencia primero de que los adultos encargados de los cuidados del pequeño, hacen un gran esfuerzo por brindar al mismo las atenciones esperadas para su sano desarrollo, luego que en estas reiteradas ocasiones no ha sido posible establecer contactos con la madre con la finalidad de corroborar sus condiciones generales, lo cual deja dudas respecto a las versiones de los hechos contadas desde una sola perspectiva…” Este Tribunal le otorga valor probatorio por ser un informe técnico y por provenir el mismo de un área especializada para tal fin y que fue creada con la finalidad de colaborar con las Salas de Juicios del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, siendo que este Tribunal acoge como válidas las recomendaciones y conclusiones aportadas. Y así se declara.-
9) Cursa al folio (137), oficio emanado del Tribunal del Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en el cual informan a esta Sala de Juicio que la ciudadana LEGNA GONZALEZ, no ha comparecido a realizarse los informes técnicos, por lo que no han sido consignadas las resultas. Este Tribunal le otorga valor probatorio como indicativo de lo que allí expresa, por cuanto el mismo fue obtenido a través de la prueba de informe, conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.-
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Ahora bien, es evidente que el asunto que nos ocupa versa en la intervención judicial para definir quien de los progenitores ejercerá la guarda del niño de autos. Al respecto, es importante destacar que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente define el contenido de la guarda, señalando en su artículo 358: “La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por lo tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.” Resalta la disposición de la ley el carácter personal de la guarda, al considerar que se exige para su ejercicio el contacto directo con el hijo, es decir que no se admitirá en principio su delegación en otras personas. Como expresamente apunta la Dra. Georgina Morales (Co-parentalidad en el ejercicio de la guarda. Tercer año de vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, IV Jornadas sobre la Lopna 2003) :
Este texto legal (art 358 LOPNA) nos lleva a examinar los distintos aspectos que comporta la guarda de los hijos: La custodia del hijo: este atributo versa sobre la convivencia o comunidad de vida con el hijo, es decir, los hijos deben vivir con sus padres y, a su vez, éstos deben procurarle un recinto o lugar para esa convivencia familiar. Guardar el hijo es vivir con él. La custodia le confiere a los padres el poder determinar de una manera general la forma o estilo de vida del hijo “… los padres tienen el derecho de retener el hijo a su lado e imponerle, como lugar de vida, la casa que ellos hayan escogido para fijar el domus familiar…” aún cuando entendemos que la nueva conducción en la dirección de los niños y adolescentes comporta el libre desarrollo de su personalidad, asunto que podría colidir con la guarda, tal como tradicionalmente la hemos concebido. El artículo 33 del Código Civil determina que el domicilio del niño o adolescente no emancipado es el domicilio de los padres que ejercen su patria potestad y si está bajo la guarda de uno de ellos, el domicilio de ese progenitor será el del hijo. De manera que el asiento legal del hijo niño o adolescente estará siempre determinado por el de sus padres. Por otra parte le asegura un principio estrechamente vinculado a su interés superior, cual es, la convivencia con sus hermanos y el cultivo de una vida familiar”. En relación a la custodia debemos plantear nuestro criterio en relación al indicativo de la norma legal en cuento a que la guarda “faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos” conforme lo dispone el artículo 358 de la LOPNA. Es probable que el legislador consideró conveniente que los o el progenitor guardador están facultados para decidir sobre la instalación física de la vida familiar, esto es absolutamente admisible en la familia unida o que vive junta, sin embargo, pude resultar peligrosa la interpretación de esta frase legal en aquellos casos en los cuales los progenitores están separados y el hijo se encuentra bajo la guarda de uno de ellos. Cabria entonces preguntarnos sobre si ¿ podrá el guardador unilateralmente fijar o cambiar la residencia con sufijo, sin consulta con el progenitor no guardador con quién comparte el ejercicio de la patria potestad? Creemos que no, tratándose especialmente de aquellos casos en los cuales el guardador va a cambiar de ciudad o de país, el padre no guardador deberá expresar su opinión al respecto y principalmente en lo que concierne a asegurar el derecho que él y su hijo tendrán de frecuentarse a futuro. En estos casos, las atribuciones del guardador no le permiten fijar su residencia libremente con su hijo en cualquier parte, puesto que esto representaría materia vinculada al ejercicio de la patria potestad; corresponderá entonces pronunciarse al Juez de Protección del Niño y del Adolescente, caso de no haber acuerdo entre los progenitores. En efecto, consideramos que el ejercicio en común de la patria potestad implica una concertación entre los padres sobre las decisiones importantes relacionadas con la vida del hijo, una interpretación a contrario implicaría que el progenitor no guardador se encuentre, de repente, frente a un hecho cumplido, lo cual es incompatible con el respeto de una función parental ejercida conjuntamente entre ambos progenitores.
Por su parte, el artículo 360 ejusdem, plantea que cuando la madre y el padre tienen residencias separadas, éstos decidirán de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años, y que los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporalmente o indefinidamente de ella, y en el segundo aparte, el mismo artículo señala: “...De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cuál de ellos corresponde...”.
Es obvio que en el caso bajo análisis, nos encontramos en el supuesto de la segunda parte del artículo indicado, es por esto que debe esta juzgadora bajo el análisis de las pruebas, ya efectuado, decidir a quien de los progenitores, le corresponderá el ejercicio de la guarda. En el presente caso se trata de un niño ha sido atendido tanto física, material y emocionalmente por su padre y su abuela paterna, desde que su madre voluntariamente accediera a entregar al niño al padre para regresar nuevamente a Caracas, sin embargo esta demandó en el año 2001 la Restitución de Guarda de su hijo, y en el presente juicio la misma no dio contestación a la demanda, aún cuando se encontraba debidamente citada, ni asistió para la práctica de los informes técnicos lo cual demuestra su resistencia a indagar sobre aspectos fundamentales de su vida y la del niño, lo cual forzosamente opera en su contra . Esta Juzgadora debe entonces aplicar el criterio del interés superior del niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, para emitir un pronunciamiento. Conforme al artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal interés se determina atendiendo derechos fundamentales que en el presente caso se encuentra representado en su derecho a permanecer y ser criada junto a su padre ENIO LOPEZ GONZALEZ, quien está en condiciones de asumir la educación de su hijo y así se establece.
Igualmente es importante destacar que la madre ciudadana LEGNA JOCELYN GONZALEZ, no ejerce ningún atributo de la guarda, es por ello que pedagógicamente enunciamos en esta sentencia, los atributos de la misma:
“…La custodia del hijo.- este atributo versa sobre la convivencia o comunidad de vida con el hijo, es decir los hijos deben vivir con sus padres y, a su vez, éstos deben procurarle un recinto o lugar para esa convivencia familiar. Guardar el hijo es vivir con él.
La asistencia material.- Corresponde a los progenitores asumir la manutención del hijo; cuando todos convienen la asistencia material de los hijos es parte del mantenimiento del hogar familiar.
La vigilancia.- Este atributo de la guarda implica una suerte de vigilia o atención permanente y diligente sobre la persona del hijo, que abarca tanto su seguridad, como su salud y su moralidad.
La orientación moral y educativa de los hijos.- Los padres tienen una facultad educativa sobre sus hijos entendida en el sentido más amplio, puesto que educar los hijos es criarlos como seres humanos y conducirlos en el decurso de la vida hacia la adultez…”
Por lo que considerando la relación afectiva favorable entre padre e hijo, en la referencia hecha por la trabajadora social en su informe, y siendo que la circunstancia aconseja la conveniencia que al padre se le otorgue la responsabilidad de crianza del niño, por mostrarse responsable con el cuidado y atención para con éste y debido al deficiente estado en el que estaba el niño cuando vivía con su madre, deberá en consecuencia fallarse a favor del padre, por cuanto su progenitora no ejerce efectivamente la guarda y todo los aspectos que la misma involucra, lo cual genera en esta juzgadora la convicción de que en el interés superior del niño está en que sea criada por su padre, por lo que mientras dure el ejercicio de la responsabilidad de crianza por parte del padre, no podrá menoscabarse el derecho que tienen tanto el niño como la madre de mantener permanentemente relaciones personales y directas y que pueda ejercerse en consecuencia el derecho de frecuentación. Y así se decide.
VI
DECISIÓN
En virtud de las anteriores consideraciones, este Despacho Judicial, a cargo del Juez Unipersonal N° XIII de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR, el procedimiento de RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, intentado por el ciudadano ENIO ALFREDO LOPEZ GONZALEZ, en su condición de progenitor del niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, de once (11) años de edad, en contra de la ciudadana LEGNA JOCELYN GONZALEZ. En consecuencia, otorga en beneficio del niño y en razón del principio del interés superior previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la responsabilidad de crianza del referido niño, a su progenitor ciudadano ENIO ALFREDO LOPEZ GONZALEZ, quien la asumirá en su hogar, ubicado en La Quinta Gonzagú situada en la Avenida “F” de la Urbanización “El Pinar” El Paraíso, Caracas, quien deberá cumplir con el contenido de la misma establecido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Debiendo por tal razón la medre hacer entrega del niño, junto con sus enseres personas al padre, de manera voluntaria dentro de un lapso no mayor de diez días contados a partir del presente fallo. Igualmente el padre deberá permitir el derecho de frecuentación del niño y la madre.
Finalmente visto que la sentencia aquí dictada ha sido producida fuera del lapso legal, notifíquese mediante boletas a las partes de la presente sentencia, a los fines de que ejerzan los recursos correspondientes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y Regístrese

Dada firmada y sellada en el Despacho Judicial a cargo del Juez Unipersonal No. XIII de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial. En Caracas, a los seis (6) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
La Juez

Abg. JAIZQUIBELL QUINTERO ARANGUREN
La Secretaria,

Abg. SALLY GUERRERO

En horas de despacho del día de hoy, siendo la hora que registra el Sistema Juris 2000, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencia de este Tribunal.
La Secretaria,

Abg. SALLY GUERRERO
Exp. No AP51-V-2007-012172