TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE
ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Años 198° y 149°

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2006-021972

ASUNTO: AP51-R-2008-007278

JUEZ PONENTE: DRA. TANYA MARIA PICÓN GUÉDEZ

MOTIVO: MODIFICACIÓN DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA

PARTE ACTORA: RIAD SAKKAL FIDA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V- 12.453.659.

APODERADAS JUDICIALES DE
LA PARTE ACTORA: YUSLIEVAV MARTÍNEZ MENDOZA y MILITZA GONZÁLEZ DÍAZ, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 119.970 y 63.215, respectivamente.

PARTE DEMANDADA Y
RECURRENTE: MARÍA ALEJANDRA DE LA CRUZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V- 12.950.502.

APODERADOS JUDICIALES
DE LA PARTE DEMANDADA
Y RECURRENTE: ELIZABETH DOMÍNGUEZ DE GARCÍA, LUCIBELL COLMENARES MOGOLLÓN y ERNESTO BASTARDO SOSA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 28.066, 107.253 y 59.483, respectivamente.

SENTENCIA RECURRIDA: Sentencia de fecha 02 de abril de 2008, dictada por la Juez Unipersonal N° XIII del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

ADOLESCENTE: XXXXXXXXXXXXX, de trece

I
SÍNTESIS DEL RECURSO

Conoce esta Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del presente recurso, en virtud de la apelación interpuesta por los abogados en ejercicio LUCIBELL COLMENARES y ERNESTO BASTARDO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 107.253 y 59.483, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA DE LA CRUZ RODRÍGUEZ venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V- 12.950.502, en su condición de madre de la adolescente XXXXXXXXX, de trece (13) años de edad; en contra de la sentencia definitiva de fecha 02 de abril de 2008, dictada por el Juez Unipersonal N° XIII de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual se declaró Con Lugar la demanda de MODIFICACIÓN DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, intentada por el ciudadano RIAD SAKKAL FIDA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V- 12.453.659, en su condición de padre de la adolescente antes mencionada.

Recibido el asunto en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), se asignó la ponencia del presente asunto a la Dra. TANYA MARIA PICÓN GUÉDEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 03 de junio del año 2008, se recibió escrito de conclusiones presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), suscrito por los abogados en ejercicio LUCIBELL COLMENARES MOGOLLÓN y ERNESTO BASTARDO SOSA, en su carácter de apoderados judiciales de la parte recurrente.

Realizadas las formalidades de Alzada para el conocimiento de la apelación, este órgano colegiado, pasa a dictar el presente fallo, bajo las siguientes consideraciones.

II
PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

En cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, procede esta Alzada a referirse a la síntesis en que quedó planteada la controversia y a tal efecto observa:

PRIMERO:
Se inició el presente juicio mediante demanda de Modificación de Responsabilidad de Crianza, presentada por el ciudadano RIAD SAKKAL FIDA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-12.453.659, actuando en su propio nombre y en protección de los intereses de su hija XXXXXXXXX, actualmente de trece (13) años de edad, asistido en dicho acto, por la abogada en ejercicio YUSLIEVAV MARTÍNEZ MENDOZA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 119.970; en contra de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA DE LA CRUZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 12.950.502. Alegó el actor que la unión matrimonial con la ciudadana MARÍA ALEJANDRA DE LA CRUZ, ya identificada, bajo la cual se procreó a la niña XXXXXXXXX, fue disuelta en fecha 17 de marzo del año 1997, siendo que en esa fecha ambos llegaron al acuerdo, de que la madre siguiera llevando a cabo, la guarda –hoy responsabilidad de crianza- que venía ejerciendo sobre la niña antes mencionada. Adujo asimismo, que la madre de su hija aproximadamente desde hacía dos (2) años, se encontraba fuera del país y que para la fecha de la interposición de la demanda, su hija vivía con su abuela materna de nombre ANGELA RODRIGUEZ, alegando que en lo sucesivo él mismo ha seguido cumpliendo cabalmente y cubriendo todas las necesidades de su hija. Alegó igualmente la parte actora, que la abuela de la niña le ha estado poniendo trabas impidiéndole el poder ver, tener comunicación telefónica y tener cualquier actividad con su hija, siendo lo más grave del caso, que la abuela de la niña quiere sacarla del país sin su autorización, con repetidas amenazas, diciéndole en forma agresiva que no tiene derechos sobre su hija y manipulándola de tal manera que la adolescente no tenga tiempo de estar con él. Que por la cómoda y estable situación económica de la abuela de la adolescente, ésta última aduce que con o sin su consentimiento puede sacar a su hija fuera del país, siendo que en otras oportunidades, éste les había otorgado autorización para que su hija viajara con ellos fuera del país, no negándose a ello en virtud del acuerdo existente de que la niña pasaría unas vacaciones en España con toda la familia de la madre; pero que ahora la situación es distinta, ya que la progenitora de la niña tiene todos sus asentamientos en España, es decir trabajo, otra pareja. Adujo igualmente el actor, que la progenitora de la niña abandonó su responsabilidad de ejercer la guarda de su hija, y que las repetidas salidas y entradas de la niña al país, le han generado un descontrol académico y emocional, siendo que incluso en una oportunidad tuvo que asistir con su hija al psicólogo, por la inestabilidad causada por la madre. En razón de lo anterior, procedió a solicitar la guarda de su hija XXXXXXX, solicitando igualmente la guarda provisional hasta tanto se resolviera el fondo del asunto, de conformidad con lo establecido en los artículos 357 y 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

SEGUNDO:
En fecha 08 de octubre de 2007, luego de admitida la demanda por la Juez Unipersonal N° XIII de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y practicada la citación de la parte demandada, la misma compareció y consignó su escrito de contestación a la demanda suscrito por la abogada en ejercicio ELIZABETH DOMÍNGUEZ DE GARCÍA, quien procedió a manifestar que su representada se encuentra domiciliada en la Calle Sauce N° 13-C, edificio Las Eras X, piso 3, puerta 24, Las Vereditas, Taco, en Santa Cruz de Tenerife, España. Adujo asimismo dicha representación judicial, que su mandante es una abnegada y excelente madre, quien siempre ha tenido como norte el bienestar de su hija, cubriendo en todo momento los aspectos más relevantes de la vida de ésta, tanto espirituales como materiales, para el desarrollo normal de todo ser humano. Que desde muy temprana edad su mandante ha asumido la responsabilidad de ser madre, y conciente de sus obligaciones decidió incursionar en el campo laboral, con el único objeto de mejorar en todo momento la calidad de vida de su hija y la de ella, quien al divorciarse del ciudadano RIAD SAKKAL FIDA, fijó su residencia junto con su hija en la casa de sus padres, ciudadanos ÁNGELA RODRÍGUEZ DE LA CRUZ y JOSÉ ABEL DE LA CRUZ PÉREZ, en la Urbanización Los Chorros de la ciudad de Caracas, por lo que la adolescente se encuentra integrada familiarmente a sus abuelos maternos, donde cuenta con una habitación acondicionada con todas las comodidades y confort propios de la edad y se encuentra como ésta misma dice “en su casa”. Que los abuelos maternos son los que cuidan y protegen a la adolescente cuando su madre sale a trabajar. Que la situación por la que hoy atraviesa la adolescente XXXXXXXXXX, ha sido por la inadecuada conducta que ejerce el padre hacia ella, desde el momento en que la progenitora le solicitó le autorizara para que la adolescente viajara y residiera provisionalmente con ella en territorio español. Que en las visitas diarias y salidas semanales de la adolescente a casa de su padre, éste le amenaza, y que le prohíbe irrestrictamente la salida a cualquier lugar sin su autorización y mucho menos que se vaya a vivir con su madre a España, o a cualquier otro lugar del mundo. Indica dicha representación judicial, que la adolescente al realizar las actividades cotidianas retorna al hogar de los abuelos y el padre llama en múltiples oportunidades de una manera descontrolada para constatar si ésta ha salido a algún lugar, y en oportunidades en que los compañeros de estudios de la misma le han invitado a estudiar o a alguna fiesta, visita o paseo, éste le prohíbe ir, hasta el punto de amenazarle con castigarle o pegarle si no le hace caso, logrando con ello atemorizar a la adolescente, manipulándola psicológicamente, hasta el punto de ocasionarle fuertes estados de temor, angustias e intranquilidad, situación ésta que en todo momento va en detrimento del sano desarrollo psicológico de la misma. De igual manera la representación judicial de la parte demandada, negó rechazó y contradijo los alegatos esgrimidos por la parte actora, manifestando que lo cierto era que su representada sí se encontraba fuera del territorio nacional desde hacía un (1) año por la celebración de un contrato de trabajo de duración determinada signado con el N° 7Q24444113, debidamente legalizado por el Consulado General de Santa Cruz de Tenerife, Islas Canarias, España, que se inicio el 27/01/2006 terminando el 26/01/2007 y que posteriormente la empresa LLADJEM IND NAVES Y SERV SL, declaró renovar el contrato de trabajo, que permite mejorar en todo momento su calidad de vida y la de su hija. Que era igualmente cierto que el ciudadano RIAD SAKKAL FIDA, conocía suficientemente por conversaciones personales, las excelentes condiciones de trabajo y el tiempo del contrato que iba a laborar, y no como pretende ver la parte actora que tiene dos (2) años fuera del país, desentendiéndose de sus obligaciones como madre respecto a su hija, pues es ésta quien cubre la manutención total de la misma y que a pesar de residir temporalmente en otro país su representada mantiene una excelente relación y comunicación con la adolescente. Que a sólo cinco (5) meses de dar inicio a su relación laboral, solicitó permiso a la empresa para poder asistir a la celebración de la primera comunión de su hija, compartiendo un (1) mes con su hija desde el 19/05/2006 hasta el 22/06/2006. Que siempre ha ejercido la guarda de su hija desde su nacimiento hasta la presente data, velando por su sano desarrollo integral y físico, y desde que decidió celebrar el contrato de trabajo ha establecido comunicación telefónica o por Internet con su hija. Alegó asimismo la mencionada representación judicial, que la adolescente recibe ayuda incondicional de sus abuelos, para criarla y sobre todo de su abuela ÁNGELA RODRÍGUEZ DE LA CRUZ, quien la ha ayudado con la crianza de su hija, vigilancia y orientación en todos los aspectos de la vida de la misma, e incluso estando casada con la parte actora, la abuela de la adolescente la cuidaba para que sus padres cumplieran con sus obligaciones laborales, con lo cual estaba en todo momento de acuerdo el padre de la adolescente, ya que la misma desde la edad de un año permanece en casa de sus abuelos maternos junto a su madre con la anuencia y consentimiento del padre. Manifestó igualmente, que el accionante dejó sobre los hombros de su mandante toda responsabilidad en los gastos de manutención de su hija, pues es ésta quien le brindó todo lo que requiriere para su desarrollo integral además de amor, cariño, comprensión de madre, y la provee de alimentación, ropa, calzado, atención médica, uniformes, recreación, deporte, ya que la adolescente practica fútbol, servicios, lista escolar, una vivienda digna y bien mantenida, y no como sostiene el demandante que éste cumple cabalmente todas las necesidades de su hija, ya que el mismo se limita solamente a colaborar en cancelar parte de la matrícula escolar mensual en la Unidad Educativa Colegio Eugenia Ravasco, a pesar de que se que se fijara un quantum alimentario a favor de la adolescente, como reza en la sentencia de divorcio dictada, donde se estableció una obligación alimentaria por la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000,00) y que a su decir, el actor nunca ha suministrado. Asimismo, la representación judicial de la parte demandada, negó el alegato esgrimido por la parte actora respecto a que la abuela de la adolescente le haya estado poniendo trabas e impidiéndole el poder ver, tener comunicación telefónica y compartir cualquier actividad con su hija, ya que lo cierto es que el padre de ésta tenía las puertas abiertas en la casa donde reside con su abuela materna, para ver, realizar cualquier actividad, hablar por teléfono, comunicarse por Internet, salidas, y visitas, siendo que todas las semanas la adolescente pernocta con su padre en casa de sus abuelos paternos, retirándola el viernes y retornándola a casa de sus abuelos maternos los domingos en la tarde. Negó igualmente, que la abuela haya pretendido o pretenda sacar fuera del territorio nacional a la adolescente sin la autorización del padre, o privarlo de sus derechos, ni amenazarlo, ni constreñirlo, ya que las veces que la adolescente ha viajado lo ha hecho con su madre con autorización del padre, manifestando además que en algunas oportunidades, por sentirse abrumada por las acciones desplegadas por el padre y por el acoso psicológico en que se encuentra le solicitó a su abuela, pidiera autorización para poder estar con su mamá, por los que los abuelos maternos interpusieron la solicitud de autorización de viaje, la cual no se tramitó de inmediato, razón por la que la progenitora de la adolescente viaja al territorio nacional a interponer la solicitud de viaje, en las cuales existe negativa por parte del padre a otorgarla, para que la adolescente resida temporalmente con ella; alegando asimismo, que la adolescente desarrolla actividades académicas y en la tarde las actividades extra cátedra y aún así el padre tiene comunicación telefónica a diario con ella y en oportunidades la retira del plantel compartiendo la tarde con él, al igual que los fines de semana. Indicó que el hecho que su mandante se haya empleado en territorio extranjero, donde brindan excelentes oportunidades laborales, en el que residiría temporalmente, y lo cual era desconocido por su mandante, hizo que la misma viajara sola, y debía conocer la zona donde llegaría y ubicar una vivienda apta para vivir ella y su hija, así como una institución educativa donde estudiaría la adolescente, obteniendo todo ese conjunto de oportunidades que le permiten gozar de una situación estable para poder ofrecerle a su hija seguridad y tranquilidad. Manifestó que en ningún momento su mandante ha abandonado la guarda de la adolescente, y el padre en todo momento estuvo de acuerdo en que la madre aceptara el contrato de trabajo, y después éste no tendría problemas en que se llevara a la adolescente, siempre y cuando retornara al país una vez, fuera en vacaciones escolares, decembrinas o en cualquier otra temporada, hasta que su mandante terminara con su contrato de trabajo, siendo igualmente que, el padre estuvo de acuerdo en que la adolescente permaneciera con sus abuelos maternos, quienes se encargarían de custodiarla. Que la adolescente es una persona estable psicológicamente, sana, y deportista que tiene valores morales muy bien afianzados y conoce por la situación de desacuerdo que están pasando sus padres y que la misma en todo momento manifiesta el querer vivir con su madre en territorio español y su padre se niega. Que en un viaje hecho a España donde permaneció viviendo su mandante con su hija por más de ocho (8) meses, a la adolescente se le inscribió en un colegio para que continuase cursando sus estudios, y por motivos de salud de los abuelos decidieron regresar al territorio nacional e inscribirla nuevamente en la escuela de este país. Finalmente, procedió a solicitar la representación judicial de la parte demandada, la declaratoria sin lugar de la solicitud del establecimiento de la guarda incoada por el ciudadano RIAD SAKKAL FIDA.

TERCERO:
En fecha 02 de abril de 2008, la Jueza Unipersonal N° XIII dictó sentencia definitiva en la cual declaró:

“…CON LUGAR, la demanda de RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, intentada por el ciudadano RIAD SAKKAL FIDA, en su condición de progenitor de la adolescente XXXXXXX, de trece (13) años de edad, en contra de la ciudadana MARIA ALEJANDRA DE LA CRUZ. En consecuencia, otorga en beneficio de la adolescente y en razón del principio del interés superior de ésta, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la Guarda de la referida adolescente, a su progenitor ciudadano RIAD SAKKAL FIDA, quien la asumirá en su hogar ubicado en La Avenida Ávila, Residencias La Floresta, piso 3, apartamento 34, Altamira Sur, quien deberá cumplir con el contenido de la misma establecido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Asimismo esta Juzgadora considera que a pesar de que se causará un cambio de convivencia de la adolescente, puesto que se apartaría del medio al que se encuentra Psicológica y afectivamente vinculada, y con el fin de no perturbar la continuidad educativa, afectiva y social de la adolescente en cuestión, esta Sala de Juicio acuerda que la ejecución de la presente decisión se realice de forma progresiva, de la siguiente manera: la adolescente XXXXXXXXX, y su progenitor el ciudadano RIAD SAKKAL, deberán realizar terapia familiar, en el Programa de Fortalecimiento Familiar (PROFAM), por un periodo de seis (6) meses con el debido seguimiento, a los fines de aclarar los roles de cada uno, establecer interacción armónica entre el padre y la hija. Una vez culminado dicho periodo, deberá la ciudadana ANGELA RODRIGUEZ, abuela materna de la adolescente hacer entrega de la adolescente, junto con sus enseres personas (sic) al padre de la misma, de manera voluntaria. Igualmente el padre deberá permitir el derecho de frecuentación de la adolescente, y la madre y la abuela materna de la adolescente, coadyuvar en el logro del mejoramiento la comunicación entre la rama paterna y la materna…”

CUARTO:
En cuanto a las alegaciones efectuadas por la parte actora y apelante en su escrito de conclusiones, observa esta Juzgadora, que la misma procedió a manifestar en dicho escrito, la no aplicación y desconocimiento del mandato expreso contenido en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, aduciendo que la Jueza de la recurrida motivó su fallo sobre hechos alegados y no probados en autos, es decir, que el actor no demostró en juicio los hechos narrados en la demanda y que motivan su petición, alegando igualmente que la Juez Unipersonal N° XIII al declarar que la adolescente XXXXXXXXX, presentaba una “…inestabilidad emocional debido a los continuos viajes al exterior…”, incurrió en falsas suposiciones, ya que no consta en autos que a la misma se le hayan practicado los exámenes psiquiátricos o psicológicos para determinar tal aseveración. De igual manera, alegan que la sentencia recurrida contiene el vicio de error de motivación por no considerar la opinión de la adolescente XXXXXXXX, quien en juicio y en cinco (5) oportunidades distintas, manifestó su deseo irrenunciable de no querer vivir con su padre; aduciendo asimismo, que la Juez Unipersonal N° XIII de este Circuito Judicial no garantizó a su representada, el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, ya que a su decir, en el caso que nos ocupa, como es el proceso judicial de modificación de guarda, existe una garantía legal de oír la opinión del Fiscal del Ministerio Público, tal como lo establece el artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo un deber del juzgador solicitar del Ministerio Público su opinión, es decir, que la Ley no le atribuye al juzgador la potestad de oírlo o no mediante la acepción verbal podrá, sino que es imperativo, de orden público y de estricto cumplimiento, alegando que la falta de intervención del Ministerio Público en el presente juicio, acarrea la nulidad de todo lo actuado, de conformidad con lo establecido en el artículo 172 ejusdem. Por otra parte, procedió a manifestar la parte recurrente, que en el presente juicio, la Juez Unipersonal N° XIII, incumplió el mandato del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que a su decir, la decisión dictada es ininteligible, contradictoria e inejecutable, al afirmar por una parte, que de los autos no quedan dudas que el ejercicio de la guarda y la responsabilidad de crianza por ambos padres fueron ejercidos en algún momento de sus vidas; afirmando posteriormente, que por otra parte, no hay elementos que comprueben lo afirmado inicialmente; aunado al hecho de que la sentencia recurrida según afirmaciones de la parte apelante, adolece del vicio de error en la motivación, ya que la juzgadora consideró que en autos existían elementos de convicción para que la guarda de la adolescente XXXXXXXXX, sea ejercida tanto por el padre como por la progenitora, siendo que a su decir, en autos no existen elementos de convicción para tomar ninguna de las dos (2) decisiones, manifestando de igual manera, que la sentencia apelada se encuentra dentro de los supuestos de nulidad que establece el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que la juzgadora a quo, al establecer que la ejecución del fallo debía realizarse de forma progresiva, condicionó la sentencia a una actividad futura e incierta en sus resultados. Finalmente, procedió a denunciar la parte recurrente, un error de juzgamiento e infracción de la ley, al no aplicar para el caso concreto, los artículos 8 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, denunciando igualmente, la violación a los derechos humanos de su representada garantizados y reconocidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención Internacional de los Derechos del Niño y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, denunciando de igual manera, la flagrante violación del derecho a la defensa y al debido proceso, el derecho a la igualdad de las partes en los procesos administrativos y judiciales, desconociendo el principio universal y constitucional de su condición de sujeto de derecho, violando la naturaleza de sus derechos humanos, cercenándole el ejercicio de sus derechos y el derecho a la justicia, desconociendo el tribunal el principio del interés superior del niño en la interpretación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la aplicación de las garantías procesales, por lo que solicitan se declare con lugar el recurso de apelación ejercido, se decrete la nulidad de la sentencia dictada por la Sala de Juicio N° XIII, en fecha 2 de abril de 2008 y se decrete la reposición de la causa al estado de admitirse nuevamente la acción propuesta por el demandante, ciudadano RIAD SAKKAL.

III
CUESTION DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO:

Siendo de orden público y garantía del derecho a la defensa la revisión por los Tribunales Superiores de los fallos dictados por los Tribunales de Instancia, esta Corte Superior Segunda de Apelaciones requiere antes de entrar al fondo del asunto debatido, resolver como punto previo lo siguiente:

En primer lugar, conviene precisar por esta Alzada, antes de emitir cualquier pronunciamiento bien como punto previo, bien sobre el fondo del asunto debatido, pasar a determinar cuál es la ley que regula el caso concreto, para lo cual observa, que en virtud de la aplicación del artículo 1 del Código Civil, que establece la vigencia temporal de la ley: “La Ley es obligatoria desde su publicación en la Gaceta Oficial o desde la fecha posterior que ella misma indique”; la ley aplicable en el caso sub iudice, es la reforma efectuada a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en virtud de la entrada en vigencia de la parte sustantiva de esta ley, publicada en Gaceta Oficial N° 5859 Extraordinario, de fecha 10 de diciembre de 2007, es decir la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En segundo lugar, corresponde a esta Corte Superior de Apelaciones, determinar la naturaleza de la acción objeto de pronunciamiento en esta oportunidad, para lo cual observa que en el presente caso, de una revisión minuciosa y exhaustiva de las actas procesales que corren insertas al recurso de apelación, se evidencia que la parte actora, ciudadano RIAD SAKKAL FIDA, en su libelo de demanda, procedió a solicitar que le fuere concedida la Guarda –hoy Responsabilidad de Crianza- de su hija XXXXXXXXX, actualmente de trece (13) años de edad; siendo que, se evidencia igualmente, que para el momento de la interposición de la referida demanda, ya existía un establecimiento de dicha Guarda en favor de la madre, ciudadana MARÍA ALEJANDRA DE LA CRUZ, en virtud del acuerdo efectuado por ambos progenitores en su solicitud de separación de cuerpos, el cual fue debidamente homologado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 192 del Código Civil –vigente para el momento-, en la oportunidad en que se decretó la conversión en divorcio de dicha separación, por haber transcurrido un (1) año sin que se hubiese producido la reconciliación entre los cónyuges, lo que permite concluir a estas Juzgadoras, en aplicación del Principio Iura Novit Curia, según el cual el Juez conoce el derecho y no requiere la invocación de las partes para su correcta aplicación cuando esté plenamente facultado para ello, que la acción intentada por la parte actora, es una acción de modificación de responsabilidad de crianza de conformidad con lo establecido en el artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE ESTABLECE.

De igual manera, se percata esta Superioridad, que la Juez Unipersonal N° XIII, en la sentencia recurrida, procedió a dictar la dispositiva del fallo en los siguientes términos:

“…CON LUGAR, la demanda de RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, intentada por el ciudadano RIAD SAKKAL FIDA, en su condición de progenitor de la adolescente XXXXXXXXX, de trece (13) años de edad, en contra de la ciudadana MARIA ALEJANDRA DE LA CRUZ…”.

De lo anteriormente transcrito, se evidencia claramente, que la juez de la recurrida, incurrió en error tanto en la calificación de la acción ejercida, como en la ley aplicable al caso concreto, ya que por una parte la Juez Unipersonal N° XIII, en el auto de admisión de la demanda expuso: “…Vista la Demanda de Guarda que antecede…”; siendo que además en la decisión definitiva declaró “…CON LUGAR, la demanda de RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, intentada por el ciudadano RIAD SAKKAL FIDA…”; cuando la acción intentada tal como se dejó asentado con anterioridad, versa sobre una modificación de la responsabilidad de crianza y no sobre el establecimiento de la misma; mientras que por otra parte, declaró lo siguiente: “…En consecuencia, otorga en beneficio de la adolescente y en razón del principio del interés superior de ésta, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la Guarda de la referida adolescente, a su progenitor ciudadano RIAD SAKKAL FIDA, quien la asumirá en su hogar ubicado en La Avenida Ávila, Residencias La Floresta, piso 3, apartamento 34, Altamira Sur, quien deberá cumplir con el contenido de la misma establecido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”; es decir, que fundamentó el dispositivo del fallo en el contenido del artículo 358 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero haciendo referencia a la Guarda, cuando si bien es cierto que aún en la reforma parcial de dicha ley, ambas instituciones se encuentran consagradas en el mismo artículo, también es cierto, que en la reforma se produjeron cambios sustantivos importantes, tanto en el nombre de la institución familiar como en el contenido sustancial de la misma. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Así las cosas, debe esta Alzada pasar a analizar el contenido de las denuncias efectuadas por la parte recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación, debiendo analizar en primer término, la denuncia relativa a la falta de aplicación del contenido del artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de las consecuencias procedimentales que se desprenden de la misma, lo cual hace de seguidas en los términos que se exponen a continuación:

Denuncia la parte recurrente, que la Juez Unipersonal N° XIII de este Circuito Judicial no garantizó a su representada, el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, aduciendo a tal efecto, que en caso que nos ocupa, como es el proceso judicial de modificación de guarda, existe una garantía legal de oír la opinión del Fiscal del Ministerio Público, tal como lo establece el artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo un deber del juzgador solicitar del Ministerio Público su opinión, es decir, que la ley no le atribuye al juzgador la potestad de oírlo o no mediante la acepción verbal podrá, sino que es imperativo, de orden público y de estricto cumplimiento, alegando que la falta de intervención del Ministerio Público en el presente juicio, acarrea la nulidad de todo lo actuado, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 ejusdem.

Dado lo anterior, corresponde analizar el contenido y alcance del artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por ser ésta la ley vigente para el momento de la decisión de la presente causa. Dicha norma establece lo que a continuación se transcribe:
“Artículo 361. Revisión y modificación de la Responsabilidad de Crianza. El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público.” (Resaltado de ésta Corte).

De la simple lectura de la norma anteriormente transcrita, se desprende claramente, que en todos aquellos asuntos que versen sobre la revisión o modificación de las decisiones tomadas en materia de responsabilidad de crianza, constituye un requisito de carácter imperativo, el deber del juzgador de oír la opinión del Ministerio Público, lo cual no ocurrió en el caso bajo estudio, ya que si bien es cierto que de la revisión exhaustiva de las actas procesales, se evidencia que en fecha 20 de julio de 2007, la Juez de la recurrida procedió a librar boleta de notificación al Ministerio Público, dejándose constancia igualmente por el alguacilazgo de este Circuito Judicial de la práctica de dicha notificación en fecha 27 del mismo mes y año; también es cierto, que no se desprende de las actas procesales que corren insertas al presente recurso, que la representación Fiscal del Ministerio Público con competencia en el caso de autos, haya intervenido a los fines de manifestar su opinión en el caso sub examine, procediéndose a dictar el correspondiente fallo sin tomar en consideración tal circunstancia, lo cual evidentemente altera el íter procesal del presente juicio, menoscabándose de esta manera tanto el debido proceso como el derecho a la defensa de las partes, puesto que la opinión del Fiscal del Ministerio Público constituye un requisito de orden público, y su omisión podría ir en detrimento de alguna de las partes involucradas en el juicio.

De manera pues, que la juez de la recurrida en su sentencia de fecha 02 de abril de 2008 incurrió en uno de los vicios de nulidad de la sentencia establecidos en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, ya que emitió pronunciamiento sin haber oído antes la opinión del Fiscal del Ministerio Público, lo cual es determinante en el dispositivo del presente fallo, razón por la cual resulta forzoso para quien aquí suscribe, declarar nula la decisión de fecha 02 de abril de 2008, dictada por la Juez Unipersonal XIII de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Y ASI SE DECLARA.

Asimismo, en virtud del criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de marzo de 2002, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la cual se estableció lo siguiente: “…Por cuanto ha encontrada procedente esta denuncia por defecto de actividad, la Sala se abstiene de examinar, por considerarlo inoficioso, la otra denuncia que contiene el escrito de formalización…”, procede esta Alzada a establecer que en el presente fallo, se abstendrá de analizar la procedencia o no de los demás vicios denunciados por la parte recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación ejercida, ya que al encontrar procedente la denuncia por falta de aplicación del artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resulta inoficioso pronunciarse sobre dichas denuncias. Y ASI SE HACE SABER.

Por todo lo anteriormente expuesto y en sujeción a las normas contenidas en los artículos 206 y 209 del Código de Procedimiento Civil, a fin de procurar la estabilidad del juicio, tal como lo ha expresado esta Corte Superior Segunda en sentencia de fecha 06 de abril del año 2006, con ponencia de la Dra. MARGELYS GUEVARA VELÁSQUEZ: “…cumpliendo con la finalidad de tutelar el orden público y garantizar el interés general de la seguridad jurídica, así como la constitucionalidad y legalidad del proceso…”, debe esta Alzada declarar la nulidad del fallo apelado y ordenar la reposición de la causa al estado de que se ordene nuevamente la notificación del Ministerio Público para que emita su opinión, y una vez oída, se proceda a dictar el correspondiente pronunciamiento, conforme a los parámetros establecidos en el artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que es la norma que rige en el presente caso en virtud de la naturaleza de la acción ejercida. Y ASÍ SE DECIDE.

VII
DISPOSITIVO

En mérito y con fundamento en cada uno de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación ejercida por los abogados en ejercicio LUCIBELL COLMENARES MOGOLLÓN y ERNESTO BASTARDO SOSA, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA DE LA CRUZ RODRÍGUEZ, madre de la adolescente XXXXXXXX, todos ellos previamente identificados en el presente fallo. SEGUNDO: SE ANULA EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES, la decisión dictada en fecha dos (02) de abril del año dos mil ocho (2.008), por la Juez Unipersonal N° XIII de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: SE REPONE LA CAUSA, al estado de que se notifique nuevamente al Fiscal del Ministerio Público, a los fines de que emita su opinión en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y que una vez que conste en autos la misma, se proceda a dictar la decisión correspondiente, conforme a los parámetros de la norma indicada, por ser ésta la que rige en el presente caso en virtud de la naturaleza de la acción ejercida. Y ASÍ FORMAL Y EXPRESAMENTE SE DECIDE.

No hay especial condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y AGRÉGUESE AL EXPEDIENTE Nº AP51-R-2008-007278 y, una vez quede definitivamente firme la decisión, remítase el asunto con oficio al Juez Unipersonal que conoce de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de esta Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. OFELIA RUSSIAN CURIEL
LA JUEZA PONENTE, LA JUEZ,

Dra. TANYA MARIA PICON GUEDEZ Dra. ROSA ISABEL REYES REBOLLEDO

LA SECRETARIA,

ABG. NINOSKA CAROLINA LAGUADO
En esta misma fecha se registró y público la anterior sentencia, siendo las diez y seis minutos de la mañana (10:06 a.m.).

LA SECRETARIA,

ABG. NINOSKA CAROLINA LAGUADO

Asunto: AP51-R-2008-007278.-
Motivo: Guarda
ORC/TMPG/RIRR/NCL/TG.-