MOTIVA.ALEGATOS DEL ACTOR
Alega el apoderado judicial de la parte Demandante en su libelo de demanda que en fecha 08 de Julio del 2007, celebro contrato de obra, a fin de realizar remodelaciones en las instalaciones de la Escuela de Música Raimundo Pereira, dichas remodelaciones eran específicamente en: los baños, la fabricación de dos vestier, de un deposito para instrumentos musicales que se denominaría lutheria, construcción de tres oficinas, ampliación de los espacio de la biblioteca actual, la construcción de un escenario, la construcción de un salón de ensayo de percusión con doble pared acolchonada, tales construcciones se realizarían en bloque de cementos frisado (obra limpia) con pisos pulido, se demolerían los espacio necesarios y se botarían los escombros, se harían las reparaciones e incrustaciones de plomería y cableado eléctrico, se montarían las puertas y ventanas de los espacios y ambientes construidos, los baños serían equipados con sus respectivos quid, así como la cerámica del piso y pared, dicho contrato lo suscribió con la Sociedad Mercantil DIDALCO C.A, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil III de esta Circunscripción Judicial, inserta bajo el Nro. 57, folios 96 al 100, tomo 08 del año 1988, igualmente señala que para asegurar el cumplimiento del aludido contrato la empresa Didalco C.A, suscribió con la Sociedad Mercantil SEGUROS NUEVO MUNDO S.A, ya identificada, Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, en donde la Empresa Seguro Nuevo Mundo S.A, se constituyo en fiadora solidaria y principal pagadora de la Empresa DIDALCO C.A, hasta por la suma de CUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES EXACTOS (4.752.650,00 Bs.) equivalente a CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS, BOLIVARES FUERTES (4.752, 65 Bs. F), el documento de fianza fue debidamente Notariado por ante la Notaria Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 02 de Agosto de 1994, quedando inserto bajo el Nro. 21, tomo 183, de los Libros de Autenticaciones llevados por ante esa notaria.

De la misma firma forma señala que el contrato de obra celebrado por su mandataria con la empresa Didalco C.A, fue totalmente incumplido por la mencionada empresa, por cuanto no cumplió con lo pactado en el mencionado contrato en el tiempo estipulado.

Alega la parte Accionante que en fecha 24 de Enero del 2005, se presento en la sede de su representada, la ciudadana Bianca Tino Tirone, representante de la Empresa Didalco C.A, acompañada del Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico con sede en esta Ciudad de Calabozo Estado Guarico, pretendiendo hacer entrega de la obra, la cual se negó a recibir ya que la misma esta sin concluir, incumpliendo así el contrato suscrito con la empresa Didalco C.A, por todo lo ante expuesto es que procede a demandar el Cumplimiento de contrato a la empresa “Seguros Nuevo Mundo” C.A, en su carácter de fiadora solidaria y principal de la empresa “Didalco” C.A.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad procesal establecida en la ley, la parte demandada da contestación al fondo de la demanda de la siguiente manera:

Con fundamento en el Articulo 361 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el Articulo 370 y Articulo 382 Ejusdem, solicita se cite en garantía a los ciudadanos Nelly Josefina Herrera Aparicio, José Atahualpa Silva y Blanca María Tino, mayores de edad, ambos de este domicilio, titulares de las Cédulas de identidad Nros. 7.821.400, 6.352.471 y 8.617.086 respectivamente, en sus condiciones de contra garante de las obligaciones que como fiadora adquirieron junto a la Empresa Seguros Nuevo Mundo S.A. Así mismo como defensa de fondo opone la caducidad de acción conforme al Articulo 346 ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil, basado tal solicitud en el hecho de que cuanto su representada la empresa Seguro Nuevo Mundo S.A, se constituye en fiadora de la empresa Construcciones Didalco C.A, lo hace adquiriendo una obligación de fiel cumplimiento que regula todo contrato de fianza en materia de seguro y en las condiciones generales de fiel cumplimiento.

De la misma manera alega que la parte accionante por medio de su representante la ciudadana Zyra González, antes identificada confeso que en fecha 12 de Octubre del 2004, se negó a la materialización de una oferta real de cumplimiento y entrega de la obra que la Empresa Didalco C.A, hiciera en el domicilio del demandante, lo que demuestra en forma clara el conocimiento que la Asociación Civil sin fines de lucro “Raimundo Pereira” tenia del des el 12 de Octubre del 2004, de los supuestos hechos que dieron origen a la demanda.
A todo evento rechaza niega y contradice en toda y cada una de sus partes la pretensión del Accionante, ya que le imputa a su representada un presunto incumplimiento de las obligaciones que como empresa aseguradora asumió al venderle a la empresa Construcciones Didalco C.A, una Fianza de Fiel Cumplimiento, de igual manera señala que le llama curiosamente la atención el hecho de que no sabemos se estamos hablando del mismo contrato y esto causa un estado de indefensión, toda vez que la parte actora señala que el contrato de fianza de Fiel Cumplimiento, es el contrato firmado en fecha 02 de Agosto del 1994, de ser cierto esta afirmación el contrato cumplimiento se demanda fue firmado en la mencionada fecha entonces estaríamos en presencia de una caducidad de la acción, ahora de no ser cierto el hecho su representada Seguros Nuevo Mundo C.A., quedaría en estado de indefensión puesto que no sabría de que contrato tendría que defender a su mandataria ya que no ha señalado en forma clara, precisa y terminante a que contrato se refiere.


ALEGATOS DE LOS CITADOS EN GARANTIA

Alega el abogado Aldo Noviello Oliviero, inscrito en el Ipsa bajo el Nro. 27.750, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Bianca Tino Tirone y José Atahualpa Silva, titulares de las Cédulas Nros. 8.617.086 y 6.352.471, respectivamente, en su contestación a la Demanda en Garantía, señalan lo siguiente: que de acuerdo a los hechos planteados por la Asociación Civil “Raimundo Pereira”, le fue aprobado por la Asamblea Nacional, un dinero destinado para la remodelación de su sede, la representante de la empresa Raimundo realizo un llamado a la empresa “Didalco” C.A., para que le elaborara un presupuesto por un monto de CUARENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTISEIS MIL QUINIENTOS BOLIVARES EXACTOS (47.526.500 Bs.), hoy equivalentes a CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS VEINTISEIS CON CINCUENTA CENTIMOS BOLIVARES FUERTES (47.526, 50 Bs. F.), el día 08 de Julio Del 2004, pasa el presupuesto solicitado, dicho presupuesto fue aprobado en aquel momento por la ciudadana Zira González Monterrey, ya que se constituyo en contrato de obra para garantizar el trabajo que se iba a ejecutar y la forma de pago como se cancelaría, el trabajo según lo pactado en la cláusula segunda del mencionado contrato se cancelaría en un 30% de anticipo y el resto bajo valuación realizadas, dicho contrato fue firmado el 08-07-2004, se realiza el acta de inicio de la obra en fecha 01-09-2004, se le cancelo a didalco como anticipo el 30% convenido, ahora bien, a partir del 14 de Septiembre del 2004 al 08 de Octubre del 2004, se terminaron los trabajos correspondientes al presupuesto, es decir, los trabajos contratados por la Asociación Civil “Raimundo Pereira”, con su representada Constructora “Didalco” C.A., prueba de ello fue la inauguración de la obra con una presentación de la orquesta por haber culminado la primera etapa de la remodelación de la sede el día 09 de Octubre del 2004.

Así mismo señala que la Constructora “Didalco” C.A., hace entrega de la obra formalmente a la Asociación Civil, Raimundo Pereira, representada por la ciudadana Zyra González, supra identificada, quien se negó a recibirla, alegando que la obra no estaba culminada, por este hecho su representada se vio en la obligación de efectuar una oferta real para poder entregar la obra, a través del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Agrario, Trabajo y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, a fin de dejar constancia que la obra había sido concluida, a parte ante expuesto y vista de que la Asociación Civil, Raimundo Pereira C.A, ameritaba de otros trabajos su representada le solicita nuevamente a la Constructora Didalco C.A, un presupuesto de la obra restante llamada obra extras, conforman una series de partidas que fueron ejecutadas en la sede de la Asociación Civil Raimundo Pereira y que no estaban incluida en el presupuesto original como se demuestra en el presupuesto de obra extras, dichas obras fueron canceladas paulatinamente mediante recibos una vez que se ejecutaban los trabajos, por consiguiente alega como cuestión previa la caducidad de la acción contemplada en el Ordinal 10 del Articulo 346 del Código de Procedimiento Civil.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

La apoderada judicial de la parte accionante, a fin de demostrar la veracidad de sus dichos y conforme a lo establecido en la ley promueve las siguientes pruebas:
A.- El merito favorable de los autos que se desprende de los recaudos o pruebas que se encentran consignados en el expediente y que sean favorables a su representada, este Juzgado observa que la parte promovente de dicha prueba no señala exactamente cuales son los autos de los cuales se quiere hacer valer, mal podría esta Juzgadora ponerse a valorar todos los autos que le favorezcan sin que la parte lo haya señalado, ya que este tiene el deber procesal de señalar los autos a través de los cuales pretende demostrar la verdad de sus dichos, porque si bien es cierto que nuestro máximo Tribunal en reiteradas jurisprudencias ha señalado que no es necesario especificar el objeto de la prueba, no es menos cierto que, si ha dicho que las parte que promuevan el merito favorable de los autos están en la obligación de señalar cuales son los autos que quieren que se les valore, ya que el Tribunal no puede suplir la actividad de las parte, aunado a todo esto, cabe destacar, que en nuestro sistema procesal civil vigente se prevé, específicamente en el artículo 397, una oportunidad para que el contrario se oponga a las pruebas promovidas por su contendiente en el juicio, pero para ello se hace necesario conocer exactamente cual o cuales son aquellas que se promueven y así pueda hacer el juez el pronunciamiento respectivo relacionado con la oposición, es por ello que se desecha dicha prueba y la misma no es valorada. Así se decide.

B.- Promueve los recaudos anexos al libelo de la demanda en especial los marcados con la letra A del folio 8 y 10 y con la letra B del folio 11, 12, 13, 14 y 15 marcado con la letra D folio 16 al 22 y la notificación que riela al folio 23 y 24 del presente expediente, este Juzgado conforme a los Artículos 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, procede a valorarlo de la siguiente manera:
• En relación al instrumento marcado con la Letra “A”, el cual cursa al folio Nro. 08 y 09 del presente expediente, en virtud de que del mismo se evidencia el carácter que tiene la ciudadana Zyra González Monterrey, para actuar en el presente litigio y la constitución de la Asociación Civil “Raimundo Pereira” y por cuanto dicho documento no fue impugnado por ninguna de las causales de ley en el tiempo legal para ello, es decir, en la contestación de la demanda ya que fue promovido anexo al libelo, se le otorga pleno valor probatorio conforme al Articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
• En cuanto al documento signado con la letra “B” cursante del folio 11 al 12, del mismo queda claramente evidenciado la relación contractual existente entre la Asociación Raimundo Pereira y la Constructora Didalco C.A, y los términos en que fue pactada dicha contratación, y por cuanto no fue tachado ni impugnado por las causales de ley, se le otorga valor probatorio. Así se decide.
• En relación al documento marcado con la letra “C” cursante del folio 13 al folio 15 del presente expediente, con dicho instrumento queda demostrado que la empresa Seguros “Nuevo Mundo”, se constituyó en fiadora principal de las obligaciones de la Constructora “Didalco” C.A, y en virtud que no fué impugnada por las causales de ley, se le otorga valor probatorio. Así se decide.
• En relación a la Inspección Judicial, aun cuando la misma fue practicada por un funcionario competente bajo los parámetro de ley establecido para la practica y que dicho funcionario da fe pública de lo observado por él, no es menos cierto que para dejar constancia de lo solicitado en alguno de los particulares que conforman la presente inspección, este Juzgado debió haber designado un experto en la materia de construcción en este caso un Ingeniero, ya que los Tribunal deben realizar las inspecciones utilizando sus cinco sentidos, no pueden emitir opinión más haya de lo observado por ello, por todo esto se desecha dicha prueba y la misma no es valorada. Así se decide.
• En cuanto a la notificación realizada por la Asociación Civil “Raimundo Pereira” al Gerente de “Seguros Nuevo Mundo” S.A, se le otorga valor probatorio ya que el mismo no fue tachado por la parte a quien se le opuso conforme el Articulo 438 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

C.- En cuanto a la prueba de testigo, es decir a la testimonial de los ciudadanos Hernández Serquei Emil, Antoly Rafael Velásquez Armas, Regulo José Mota Prieto y Maria José Montilla Salazar, plenamente identificados, no consta en auto que dicha prueba haya sido evacuada, y en virtud de ello no hay prueba que apreciar, es por lo que se desecha la misma. Así se decide.

D.- En relación a la inspección judicial promovida, este Juzgador por cuanto en autos no consta que la misma haya sido evacuada, se desecha. Así se decide.


PRUEBA DE LA PARTE DEMANDADA

La parte Demandada a fin de desvirtuar lo alegado por la parte accionante y con el objeto de demostrar sus pretensiones promueve las siguientes pruebas:

A.- En relación al merito favorable de los autos, el promovente no señala cuales son los autos de los cuales se pretende valer, siendo que los hechos y los actos jurídicos son objeto de afirmación o negación en el proceso.
Pero como el Juez es normalmente ajeno a esos hechos sobre los cuales debe pronunciarse, no puede pasar por las simples manifestaciones de las partes, y este debe disponer de medios para verificar la exactitud de esas proposiciones. Es menester comprobar la verdad o falsedad de ellas, con el objeto de formarse convicción de ello a su respecto.
Tomada en su sentido procesal la prueba es, en consecuencia, un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en juicio.
La prueba civil no es una averiguación. Se tiene la sensación de que el Juez Civil es un investigador de la verdad. Sin embargo, el Juez Civil no conoce, por regla general, otra prueba que la que le suministran las partes, es por ello, que se hace necesario hacerle saber al apoderado del demandado que debió señalar específicamente cual de las actas judiciales que conforman el presente expediente le es favorable a su representado, para así poder quien sentencia formarse convicción de lo que se pretende probar. Aunado a todo esto, cabe destacar, que en nuestro sistema procesal civil vigente se prevé, específicamente en el artículo 397, una oportunidad para que el contrario se oponga a las pruebas promovidas por su contendiente en el juicio, pero para ello se hace necesario conocer exactamente cual o cuales son aquellas que se promueven y así pueda hacer el Juez el pronunciamiento respectivo relacionado con la oposición, es por ello se desecha dicha prueba. Así se decide.

B.- En relación al contrato de los contra garante otorgados a favor de “Seguros Nuevos Mundo”, y por cuanto dicho documento no fue impugnado por ninguna de las causales establecidas en los Artículos 1380 y 1381 del Código Civil, en el tiempo legal para ello, y por cuanto del mismo queda demostrado que efectivamente la Empresa “Seguros Nuevos Mundo” S.A, se convirtió en fiador principal y pagadero principal de las obligaciones contraídas por la Constructora “Didalco” C.A, se le otorga pleno valor probatorio conforme al Articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.


PUNTO PREVIO
DE LA CUESTION PREVIA OPUESTA

En la oportunidad de dar contestación a la demanda de autos, a través de su Apoderado Judicial constituido el abogado Juan Bautista Aguirre, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 8.049, dio contestación al fondo de la demanda y opone la cuestión previa prevista en el Artículo 346 ordinal 10 del Código de Procedimiento Civil, en la cual reza lo siguiente:

“LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN”

La cuestión previa opuesta contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es la caducidad de la acción establecida en la Ley. Entendiéndose por caducidad un término generalmente abreviado que por razones de orden público o de interés social, el legislador otorga al interesado para actualizar determinado derecho, existiendo una relación tan íntima entre ese término y el derecho, que el transcurso del primero produce inevitablemente la extinción del segundo, de tal modo que, transcurrido el término, no puede ya el interesado ejercitar la acción. De allí que la caducidad, es la extinción de la acción por no ser ejercida dentro de cierto lapso establecido expresamente en la ley.

A tal efecto, cabe destacar que esta Sentenciadora con ocasión de la cuestión previa arriba señalada, una vez revisado minuciosa mente los autos, queda claramente evidenciado que la parte Actora solicita el cumplimiento del contrato de obra, alegando que la Constructora Didalco C.a, no cumplió con lo pactado en el mismo ya que quiso entregar la obra de manera inconclusa, la parte Demandada opone la cuestión previa arriba señalado alegando que la parte Actora intento la demanda fuera de lapso es decir que ya había transcurrido un año desde que ella tenia conocimiento del hecho hasta la fecha en que interpuso la acción fundamentando su alegación en la cláusula cuarta del contrato de fianza y fiel cumplimiento.

Todo lo ante transcrito esta sentenciadora luego de haber revisado minuciosamente del libelo pudo constatar, que la acción intentada por la parte acciónate, esta dentro del lapso legal para ello ya que en fecha 24 de Enero del 2005, la ciudadana Bianca Tino Tirone, representante de la Constructora Didalco C.A, pretendía hacer entrega de la óbra la cual la Asociación Civil Sin Fines de Lucros se negó a recibirla alegando que la misma estaba sin concluir, y luego en fecha 02 de febrero del 2005, se notifico a la Empresa “Seguros Nuevo Mundo” S.A, en su carácter de fiador principal que la Constructora “Didalco” C.A, había incumplido la obra y que por ello debía responderle de acuerdo al contrato de fianza que esta tenia con la mencionada constructora, la demanda la intento antes que transcurriera el año desde que tuvo conocimiento del hecho por cuanto la presente acción fue intentada en fecha 09 de Noviembre del 2005, es decir todavía no había transcurrido el año tal como lo pacta la Cláusula cuarta 4ta del Contrato de Fianza, y por cuanto la parte demandada así como los garantes no demostraron la caducidad de la acción interpuesta por ellos, se declara Sin Lugar la Cuestión Previa establecida en el Articulo 346 ordinal 10 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De una revisión minuciosa a las actas que conforman el presente expediente se puede evidenciar que la parte Accionante alega una relación contractual mediante un contrato escrito celebrado con la Constructora “Didalco” y que a su vez la Empresa “Seguro Nuevo Mundo” C.A, se constituyo en fiadora y pagadera principal de la mencionada constructora señalando que dicha constructora incumplió con el contrato de obra pactado ya que pretendía entregar la obra de manera inconclusa, por ello en su petitorio demandado el Cumplimiento de contrato, y demostró partes de sus dichos, es decir, evidenció la existencia de la relación contractual entre la Asociación Civil Sin Fines de Lucro “Raimundo Pereira” y la Constructora “Didalco” C.A y que la Empresa Mercantil “Seguro Nuevo Mundo” S.A, se convirtió en fiadora de la constructora “Didalco” C.A, pero no demostró el hecho alegado por él, es decir, el incumplimiento pro parte de la Constructora “Didalco” C.A.

Así mismo alega la demandada que no cumplió con lo pactado en dicho contrato de obra, más no trae prueba a los autos que demuestre su dicho, esta Juzgadora en aplicación del Articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, la aplicación de la justicia y del principio del IURA NOVIT CURIA, determina que la presente acción encaja perfectamente en lo que establece nuestro ordenamiento jurídico cuando establece que de los contrato solo se puede demandar la Resolución o el Cumplimiento del mismo por no haber demostrado el demandante el incumplimiento por parte de la Constructora “Didalco” C.A, tal como lo establece el Articulo 506 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el Articulo 1354 del Código Civil, en los cuales rezan los siguientes:

Art. 506 Código de Procedimiento Civil:
“LAS PARTES TIENEN LA CARGA DE PROBAR SUS RESPECTIVAS AFIRMACIONES DE HECHO. QUIEN PIDA LA EJECUCIÓN DE UNA OBLIGACION DEBE PROBARLA, Y QUIEN PRETENDA QUE HA SIDO LIBERTADO DE ELLA, DEBE POR SU PARTE PROBAR EL PAGO O EL HECHO EXTINTIVO DE LA OBLIGACION.
LOS HECHOS NOTORIOS NO SON OBJETOS DE PRUEBAS.”

Art. 1354 Código Civil Venezolano:
“QUIEN PIDA LA EJECUCION DE UNA OBLIGACION DEBE PROBARLA, Y QUIEN PRETENDA QUE HA SIDO LIBERTADO DE ELLA DEBE POR SU PARTE PROBAR EL PAGO O EL HECHO QUE HA PRODUCIDO LA EXTINCIÓN DE LA OBLIGACION.”

De estas normas transcritas señala nuestro máximo Tribunal en Sentencia dictada en fecha 30-11-2000, por la Sala de Casación Civil, Exp. 00.261, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE G, se estableció que:
“.... el Articulo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quien corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamenten la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir , aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que este puede encontrarse en afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para la exigencia de los efectos…” ( subrayado nuestro)

Por cuanto la parte Demandada y la Demandante no trajeron a los autos elementos suficientes que llevaran al convencimiento del Juez, la certeza y veracidad de sus dichos, es decir falta de probanza, se declara Sin Lugar la presente demanda. Así se decide.