TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente
del Área Metropolitana de Caracas
Sala de Juicio, Juez Unipersonal Novena

PARTE ACTORA: BERNIS JESUS VELASQUEZ MAGALLANES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 15.168.184, en representación de la niña (...), de (...) años de edad.
ABOGADO ASISTENTE: ARSENIO HENRIQUEZ, en su condición de Defensor Público Sexto para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente del Area Metropolitana de Caracas.
PARTE DEMANDADA: DESSIREE MELANY AVILA PEREZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro V- 16.068.572, quien no acreditó representación alguna a los autos.
MOTIVO: GUARDA.
-I-
NARRATIVA

Se da inicio a las presentes actuaciones mediante escrito presentado en fecha 31 de octubre de 2006, por el ciudadano BERNIS JESUS VELASQUEZ MAGALLANES, quien asistido del Defensor Público Sexto Arsenio Henríquez, solicitó que el juez determine a cual de los padres corresponde el ejercicio de la guarda (hoy Custodia). Dicha demanda se admitió mediante auto dictado el día 07 de noviembre del mismo año, ordenándose la citación personal de la parte demandada, con el objeto de que compareciera a dar contestación a la demanda previa celebración del acto conciliatorio entre las partes en presencia de la Juez del Despacho. Asimismo, se acordó oficiar al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección, a fin de que elaboraran un informe integral a las partes en este proceso y notificar al Fiscal del Ministerio Público.
La parte demandada ciudadana DESSIREE MELANY AVILA PEREZ, fue citada personalmente el día 12 de diciembre de 2006. La Secretaria Accidental adscrita a esta Sala de Juicio, certificó en fecha 15 de enero de 2007, las resultas de la citación personal de la parte demandada dejando constancia que a partir del día siguiente a esa fecha comenzaría a correr el lapso para la comparecencia de la misma. La celebración de la reunión conciliatoria tuvo lugar el día 18 del mismo mes y año, en dicha oportunidad se levantó acta dejando constancia que las partes no comparecieron a dicho acto, por lo que se dejó abierto el acto de contestación hasta la hora de finalización del despacho, en la cual se verificó en el Sistema de Gestión e Información Iuris 2000 que, la parte demandada no consignó escrito de contestación a la demanda, quedando en consecuencia abierto a pruebas el presente procedimiento.
Cursa del folio 24 al 31 de este expediente, resultas del Informe Integral practicado por el Equipo Multidisciplinario N° 01 de este Circuito Judicial de Protección.
La abogada Nuryvel Antonieta Peña González, se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud de haber sido designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia mediante oficio N° CJ-08-0518 de fecha 26 de marzo de 2008, como Juez Provisoria de este Circuito Judicial.

-II-
MOTIVA

El actor BERNIS JESUS VELASQUEZ MAGALLANES, asistido del Defensor Público Sexto Arsenio Henríquez, en su libelo de solicitud esgrime entre los alegatos que fundamentan la misma, lo siguiente:
- Que de su unión concubinaria con la ciudadana DESSIREE MELANY AVILA PEREZ, procrearon a la niña (...) y es el caso que la referida madre de su hija no le permite visitar a su hija y no le permite que cumpla con su obligación de alimentos, educación, recreación y protección para su salud y demás derechos.
- Que considera que se le están vulnerando los derechos constitucionales y legales que le corresponden a su hija. Destaca que entre los planes que tiene es darle una buena educación, proveerla de todo lo que requiera para que obtenga un buen desarrollo físico, moral e intelectual, estando pendiente de su seguridad personal, contribuyendo a los gastos de alimentación y gastos médicos.
- Que con base a los hechos antes narrados, es por lo que ocurre ante esta competente autoridad en beneficio de su hija, a los efectos de solicitar formalmente se pronuncie sobre quien debe ejercer la guarda de la misma, solicitud que hace de conformidad con el único aparte del artículo 360 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que prevé en concordancia con el parágrafo primero literal c del artículo 177 eiusdem, la competencia del juez de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente para determinar a cual de los progenitores le corresponde el ejercicio de la guarda.
En la oportunidad de la contestación de la demanda, la parte demandada ciudadana DESSIREE MELANY AVILA PEREZ no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno.
LAPSO PROBATORIO:
PARTE DEMANDANTE:
En el curso del lapso probatorio el actor no promovió ninguno de los medios probatorios que el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, ponen a disposición de las partes, sin embargo en cumplimiento de lo previsto en el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, acompañó su solicitud de las pruebas de las cuales disponía y que consisten en:
- Copia fotostática del acta de nacimiento de la niña (...), expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San Juan del Municipio Libertador del Distrito Capital, a este documento público se le asigna pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser demostrativa de la relación materno-paterno-filial de la niña de marras y los ciudadanos BERNIS JESUS VELASQUEZ MAGALLANES y DESSIREE MELANY AVILA PEREZ, y ASI SE DECIDE.
- Prueba de Experticia: Informe Integral practicado por el Equipo Multidisciplinario N° 1 de este Circuito Judicial de protección, la cual se valora de conformidad con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 513 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto del mismo se desprenden los siguientes hechos:
- La niña (...), es hija legítima de la unión habida y ya disuelta, entre los ciudadanos BERNIS JESUS VELASQUEZ MAGALLANES y DESSIREE MELANY AVILA PEREZ. Según información aportada por el padre, desde que él y la madre de su pequeña hija se separaron, ésta última se encuentra bajo los cuidados de dicha adulta, quien según refiere el padre, se ha negado a que él la vea o visite, siendo estos los motivos por los cuales solicita se le atribuya el ejercicio de la guarda.
- El Trabajador Social se entrevistó con la madre en su lugar de trabajo, quien manifestó que no quería que se le incomodara en ese lugar, en virtud de ello, proporcionó un número telefónico al que no se pudo contactar posteriormente, siendo imposible conocer la versión de dicha ciudadana.
- Al padre se le observó aparentemente interesado en ejercer la guarda de su hija, pues considera que a su lado, contribuiría de forma progresiva a que ella pueda disfrutar de un mejor estilo de vida.
- El sr. Bernis Velásquez, se pudo observar como un adulto seguro de sí mismo, amante de su hija, activo física y emocionalmente, responsable y muy sociable. Con cualidades que le han permitido relacionarse fácilmente.
- Este adulto es una persona laboralmente activa, que lo hace percibir mensualmente un elevado ingreso que le permite satisfacer sus necesidades básicas, a pesar de ello, no dispone de vivienda propia y las dimensiones físicas del lugar en el que reside, a pesar de ser amplias, no satisfacen cómodamente a todos sus ocupantes; careciendo de espacio para la pernocta de la niña.
PARTE DEMANDADA:
La parte accionada ciudadana DESSIREE MELANY AVILA PEREZ, en las etapas procesales del juicio: contestación y lapso probatorio, no se hizo presente ni por sí, ni designó represente judicial con quien se entendiera el juicio, no obstante ello, por la elaboración del informe integral practicado por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, el cual aporta elementos de convicción a la causa, no tiene cabida en este tipo de juicios la figura de la confesión ficta, y ASI SE DECIDE.
ANTES DE DECIDIR ESTA SALA DE JUICIO PASA A HACER LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES:
PRIMERO: La pretensión del demandante BERNIS JESUS VELASQUEZ MAGALLANES, en esta causa es que el ejercicio de la Guarda (hoy Responsabilidad de Crianza) de la niña de marras sea otorgado al progenitor que el tribunal determine, tal solicitud encuentra su asidero en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que faculta al Juez de Protección a decidir cuál progenitor reúne las condiciones más idóneas al interés superior del niño, niña o adolescente para ejercer la Guarda (Responsabilidad de Crianza) de los mismos; el citado artículo es del siguiente tenor:
Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas. “En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.” (Negrillas de la Sala).
Asimismo, en relación al contenido y ejercicio de la Responsabilidad de Crianza, aún en casos de residencias separadas, el texto sustantivo de la Ley especial que rige la materia, sostiene lo siguiente:
Artículo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza. “La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.”
Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza. “El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.”

SEGUNDO: Ahora bien, la pretensión de esta demanda, tiene su centro en la determinación por parte del juez, cual progenitor es el más idóneo para ejercer la guarda (hoy Responsabilidad de Crianza) de la niña (...), pretensión motivada por el supuesto hecho de que la madre de su hija no le permite visitar a su hija y no le permite que cumpla con su obligación de alimentos, educación, recreación y protección para su salud y demás derechos. De lo anterior se puede colegir que, la motivación del progenitor no está dada por el hecho de que la madre haya desplegado una conducta contraria al interés superior de la niña, quien actualmente cuenta con cinco años de edad (cuya custodia por ley corresponde a la madre), en cuyo caso convendría el otorgamiento de la custodia al padre; siendo otra la motivación de hecho y vistos los alegatos del padre, considera quien aquí decide que, el mismo no debió accionar la modificación de la guarda, para cumplir con sus obligaciones para con su hija, pues esta no es la vía idónea para lograr dicho cumplimiento, ya que en el caso de que la madre supuestamente no le permita el contacto con la niña, lo viable es intentar el establecimiento de un Régimen de Convivencia Familiar que le permita mantener contacto directo y compartir periódicamente con su descendiente; sólo en caso de incumplimiento reiterado e injustificado de este régimen, a la luz de la reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tendría la posibilidad como padre no custodio de accionar la privación de la custodia. En cuanto al cumplimiento de su deber de manutención en relación con su hija, es de advertir al demandante que, el Sistema de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, contempla una serie de órganos entre administrativos y judiciales que se encuentran a disposición de los justiciables, para hacer efectivos sus derechos y obligaciones; en tal sentido existen las Defensorías de Niños, Niñas y Adolescentes, las Fiscalías del Ministerio Público en materia de Protección y el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente de la Defensa Pública, a los cuales puede acudir para intentar llegar a un convenimiento con la progenitora de su hija en esta materia o en su defecto acudir a esta instancia judicial con el fin de hacer un ofrecimiento de Obligación de Manutención para la niña; más no puede persistir el actor en la creencia errada de que, la única vía que tiene para garantizarle el cumplimiento de los derechos a la infante (...), es mediante el ejercicio de la custodia de la misma, y ASI SE DECIDE.
TERCERO: De la lectura del informe integral se desprende que, aunque el padre tiene toda la disposición de asumir su rol respecto de su hija y posee buenas condiciones económicas, no posee a cambio un ambiente adecuado para el desenvolvimiento de su hija, en el inmueble que comparte con sus familiares, aunado a que no demostró en modo alguno que, la madre mantuviera a la niña en condiciones de riesgo que afectasen sus derechos a un nivel de vida adecuado, a la salud, a la integridad física, entre otros, en vista de lo cual la decisión que se ha de tomar en este caso debe estar basada en el Principio del Interés Superior del Niño, que a criterio del autor Miguel Cillero, en la obra de García Méndez, Emilio- Beloff Mary. Infancia, Ley y Democracia en América Latina. Santa Fe de Bogotá- Buenos Aires. Temis Depalma, 1998, consiste en: “El principio del superior del niño supone la vigencia y satisfacción simultánea de todos sus derechos. El concepto de interés superior del niño alude, justamente, a esa protección integral y simultánea del desarrollo integral y la calidad o nivel de vida adecuado. Por ello, una correcta aplicación del principio, especialmente en sede judicial, requiere un análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolución de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no solo considerando el número de derechos afectados, sino también su importancia relativa.” En efecto, reconociendo el padre que, la niña siempre ha estado bajo la custodia de su madre y que el mismo no ha podido mantener contacto directo con la misma desde hace bastante tiempo, por lo que ha se ha perdido los primeros años de su vida hija, no resulta aconsejable a la estabilidad emocional y mental de la niña desarraigarla del ambiente familiar que siempre ha conocido, para introducirla en otro, en el cual sus miembros resultarían para ella unos extraños, lo que lleva a concluir a quien aquí decide que, lo más aconsejable al interés superior de la niña de marras es que, continúe bajo la Custodia de su progenitora, pero siempre manteniendo el contacto paterno y así se ha de establecer en el dispositivo del fallo, y ASI SE DECIDE.