TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO VIGÉSIMO TERCERO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Exp. Nº AP31-V-2008-000768
PARTE ACTORA: HANY ELIAS KHWAM RABAT, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 15.635.356.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ALEXIS ENRIQUE AGUIRRE SANCHEZ y ANA LORENA RIVAS RANGEL, abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los N°s. 57.540 y 109.324 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: CENIT RECORDS, C.A., Inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 28/10/2006, bajo el Nº 32, Tomo 176-A- Sgdo.-

LA PARTE DEMANDADA: NO TIENE APODERADO JUDICIAL NI ABOGADO ASISTENTE CONSTITUIDOS EN AUTOS
MOTIVO: NULIDAD DE CONTRATO
Corresponde a este órgano jurisdiccional pronunciarse respecto a la medida cautelar innominada solicitada por los accionantes en el libelo de reforma de la demanda y, en tal sentido, se observa:
FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN CAUTELAR
La representación judicial del ciudadano Hany Elias Khwam Rabat, en el escrito de reforma de la demanda solicitó medida cautelar innominada, de acuerdo con los argumentos siguientes:

"...Fundamentado en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y 646 ejusdem, solicito, se sirvan decretar la siguiente medida: Se le permita a mi representado, el ciudadano Hany Elias Khwam Rabat, mejor conocido como HANY KAUAM, seguir actuando, cantando y contratando, libremente y sin intermediarios, sin mas limitaciones que las derivadas del orden público y las buenas costumbres; así como seguir vendiendo sus producciones discográficas, incluso las que han sido producidas por CENIT RECORDS, siempre que los derechos patrimoniales del productor sean preservados…”

II¬
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Planteada en estos términos la petición cautelar interpuesta por la accionante, procede de seguidas este Tribunal a pronunciarse respecto a la misma, con base en las consideraciones que se esgrimen a continuación:
El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y, por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyen presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
"Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama...". (Subrayado y negrillas del Tribunal)
Conforme a la norma jurídica antes citada, se hace imperativo para el Juez examinar los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes de conceder o rechazar cualesquiera medidas cautelares, además del especial supuesto contemplado en el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, para el caso de medidas innominadas, ya que debe constatar de las probanzas aportadas por el solicitante, las circunstancias siguientes: (i) La existencia de la presunción a su favor del buen derecho que reclama (fumus boni juris). (ü) La existencia del fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). (üi) La existencia del fundado temor a daños irreparables o de difícil reparación como consecuencia del no otorgamiento de la cautelar peticionada (periculum in damni).
Ahora bien, en cuanto al requisito relativo al periculum in mora, su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En lo que respecta al requisito concerniente al fumus boni juris, su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Y, en lo que se refiere al periculum in damni, su comprobación encuentra asidero en la existencia del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Entonces, para el otorgamiento de las medidas preventivas nominadas, es necesario que el solicitante demuestre la concurrencia del periculun in mora y el fumus boni juris, mientras que en las medidas preventivas innominadas, debe acreditar además el periculum in damni.

En sintonía con lo antes expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al cumplimiento de los requisitos de procedencia para las medidas preventivas, en sentencia N° 3097, dictada en fecha 14.12.2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expediente N° 04-2469, caso: Eduardo Parilli Wilhem, puntualizó lo siguiente:
"...La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que, si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que, en la ponderación del cumplimiento de los requisitos que son exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, en un caso concreto, efectivamente existen o no condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida.
Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que, si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva...". (Subrayado y negrillas del Tribunal)
Al unísono, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 407, dictada en fecha 21.06.2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia Josefina Pérez Velásquez, expediente N° 04-805, caso: Operadora Colona C.A., contra José Lino Andrade y otros, precisó lo siguiente:
"...Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.
Aunado a ello, debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (.. . omissis.. . )
El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten.
Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado. Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor.
El criterio actual de la Sala sólo toma en consideración el primero, esto es, la limitación del derecho de propiedad, como una circunstancia que involucra y afecta el interés particular del afectado, sin tomar en consideración que en contraposición de ese derecho constitucional surge el acceso a la justicia como manifestación esencial de la tutela judicial efectiva, que supone la necesidad cierta de garantizar no sólo accionar frente a los tribunales, sino que comprende, la posibilidad de ejecución de la sentencia definitivamente firme en los términos en que ha sido pronunciada, esto es, del título ejecutivo que en definitiva declare la voluntad de la ley, que al adquirir la fuerza de cosa juzgada, será susceptible de ejecución. (.. . omissis. .. )
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem...".
De acuerdo con los anteriores precedentes jurisprudenciales, está vedado al Juez justificar el rechazo de la petición cautelar en su discrecionalidad, cuando consten en autos elementos probatorios que acrediten la concurrencia de los requisitos consagrados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de las medidas preventivas, ya que tal circunstancia conllevaría a una violación del derecho del peticionante a una tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que encontrándose comprobados los extremos a los cuales se refiere la referida disposición adjetiva, el Juez debe proceder a decretar la medida peticionada.
En este contexto, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, contempla:

"Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta suieción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589". (Subrayado y negrillas del Tribunal)
El anterior precepto legal autoriza al Juez para que en cualquier estado y grado del proceso, decrete preventivamente el embargo de bienes muebles, el secuestro de cosas determinadas, la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, así como aquellas medidas que considere adecuadas para prevenir que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, cuando se hallan comprobados los requisitos concurrentes para su procedencia, estos son, el periculum in mora, el fumus boni juris y el periculum in damni, éste último, en caso de peticionarse una medida innominada.
Pues bien, juzga este Tribunal que en caso de decretarse la medida cautelar innominada peticionada, se satisfacería anticipadamente la pretensión jurídica contenida en la demanda, ya que lo que se pretende con la misma es que el accionante cese en sus obligaciones con los términos que en su consideración fueron establecidos en el contrato accionado, por lo que no siendo esta finalidad de las medidas preventivas, las cuales persiguen garantizar las resultas de una eventual sentencia definitiva favorable, es por lo que esta circunstancia conduce a desechar la solicitud de protección cautelar interpuesta por la parte actora, por cuanto no se encuentran comprobados los extremos a los cuales se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem. Así se decide.

- III -
DECISIÓN
En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA la medida cautelar innominada solicitada en la reforma de la demanda que sigue Hany Elias Khwam Rabat en contra de Cenit Records, C.A., por Nulidad de Contrato, a tenor de lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem.
No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

Regístrese, publíquese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los Veintiséis (26) días del mes de Mayo de dos mil ocho (2.008). Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
LA JUEZ,
ABG. IRENE GRISANTI CANO
LA SECRETARIA,
ABG. VERIUSKA ALMEIDA PEREZ
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión, siendo las Diez de la mañana (10:00 a.m.).
LA SECRETARIA,
ABG. VERIUSKA ALMEIDA PEREZ
IGC/VAP.-
Exp. N° AP31-V-2008-000768.-