REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 05 de Mayo de 2008. 196° y 149° PARTE ACTORA: YOLANDA ANDREINA ALVARADO BAJARES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 3.751.937. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MARIO FIGARELLA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 23.099. PARTE DEMANDADA: INSTITUTO ESCUELA, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de Marzo de 1958, bajo el No. 36, Tomo 2-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ALEXIS ANTONIO FEBRES CHACOA, ALEXANDER MILLAN DUGARTE, ARMANDO JOSÉ BONALDE, GARCÍA, CARLOS HERNANDEZ ACEVEDO, XIOMARA ALEJANDRA VELASQUEZ ALZOLA y ANSELMO ALVARADO MORENO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 17.069, 25.428, 51.843, 81.916, 81.086 y 103.515, respectivamente. MOTIVO: Incidencia. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta por el abogado CARLOS HERNANDEZ ACEVEDO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en fecha 1° de Abril de 2008, contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de Marzo de 2008, oída en un solo efecto en fecha 29 de Abril de 2008. El expediente fue distribuido el 22 de Abril de 2008; el 25 de Abril de 2008 se dio por recibido y se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral para el día 5 de Mayo de 2008 a las 8:45 a.m. Estando dentro de la oportunidad legal para publicar el fallo en su integridad, este Tribunal lo hace en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES En la oportunidad de la audiencia oral celebrada en este Juzgado Superior en esta misma fecha, la parte demandada apelante manifestó que la apelación se basa en el hecho cierto de que existe un acta de fecha 12 de Marzo de 2008, que no debió verificarse ese día sino el 14 de Marzo de 2008, según lo estipuló el auto de fecha 28 de Febrero de 2008, se solicitó la reposición de la causa y en fecha 25 de Marzo de 2008 sin que constara la agregación de las pruebas se pronuncia y señala que la audiencia fue celebrada el 14 de Marzo de 2008, aquí estamos hablando de un caso de inseguridad jurídica donde se viola el derecho a la defensa, pues en todo caso no debió esperar mas de 10 días para dejar constancia de ello, la disparidad entre el Juris y el físico crea inseguridad a las partes por lo que debe ser repuesta la causa al estado de celebrarse nueva audiencia preliminar. El Juez interrogó a la parte demandada apelante en los siguientes términos: ¿Se apeló de la decisión que ordenó la remisión del expediente a juicio?. Respuesta: No, porque no teníamos acceso al expediente. ¿Actualmente la causa está en juicio?. Respondió: Si pero no se ha celebrado la audiencia. CAPITULO II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su parágrafo segundo establece que el Juzgado Superior puede confirmar o revocar la sentencia primera instancia, cuando a su juicio existieren fundados y justificados motivos o razones de la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables a su criterio en decisión que reducirá a forma escrita. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de Febrero de 2004 (Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C. A.), flexibilizó el criterio de la causa extraña no imputable, considerando como tales, no solo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con la obligación adquirida, como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio del Juzgador. De una revisión del presente expediente se observa que por auto de fecha 28 de Febrero de 2008, el Juzgado 21° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, fijó para el días viernes 14 de Marzo de 2008 a las 2:00 p.m. la oportunidad para la celebración de la prolongación de la audiencia preliminar. Consta al folio 15 del presente expediente copia certificada del acta levantada en dicho Juzgado en fecha 12 de Marzo de 2008 mediante la cual dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada por lo que ordenó la remisión del expediente al Tribunal de Juicio. A los folios 16 y 17 del presente expediente consta escrito presentado por la parte demandada mediante el cual solicitó se decretara la nulidad del acta de fecha 12 de Marzo de 2008 porque en esa oportunidad no correspondía la celebración de la prolongación de la audiencia preliminar, sino que por el contrario el Tribunal había fijado expresamente el día 14 de Marzo de 2008 a las 2:00 p.m. la celebración, por lo que solicitó se fijara nueva oportunidad. Por auto de fecha 27 de Marzo de 2008 el Juzgado 21° de Sustanciación, Mediación y Ejecución, dejó constancia que la prolongación de la audiencia preliminar, según la plataforma informática JURIS 2000 fue celebrada el día 14 de Marzo de 2008 y no el 12 de Marzo de 2008 como lo alegó la demandada, por lo que negó la solicitud de reposición formulada por la demandada y subsanó el error material involuntario cometido dejando constancia que la audiencia se celebró el 14 de Marzo de 2:00 p.m. Este Tribunal Superior considera necesario realizar algunas consideraciones previas respecto al procedimiento que debe seguirse cuando la parte demandada no asiste a la prolongación de la audiencia preliminar, como es el caso de autos. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de Octubre de 2004 (Ricardo Alí Pinto Gil contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S. A.), estableció las consecuencias jurídicas de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, de acuerdo al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, haciendo una distinción en tanto se trate del llamado primitivo, denominado por alguna doctrina la primera audiencia de trámite o de una prolongación de la misma. De tal manera, si la incomparecencia del demandado es al llamado primitivo, se produce una admisión de los hechos de carácter absoluto (presunción juris et de jure) que no admite prueba en contrario, sin que el contumaz cuente con la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la pretensión bajo la afirmación de que es contraria a derecho, en cuyo caso el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución debe decidir inmediatamente en forma oral en cuanto la petición no sea contraria a derecho, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, o dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes siempre que se establezca expresamente, en decisión apelable en ambos efectos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la publicación o al vencimiento del lapso para dictarla según el caso. En estos casos, el Tribunal de Alzada decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, referidos al caso fortuito, fuerza mayor o cualquier actividad del quehacer humano que imponga cargas complejas irregulares y de resultar comprobados, ordenará la celebración de una nueva audiencia preliminar, de resultar improcedente lo anterior, decidirá de fondo verificando que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, todo según la ya mencionada sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del 17 de Febrero del año 2004 (Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.). Por el contrario, si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción juris tantum) que admite prueba en contrario, debiendo el Juez Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la incomparecencia según sentencia de fecha No. 771 de fecha 6 de Mayo de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, incorporar las pruebas promovidas al expediente y remitirlo al Juez de Juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, previa audiencia, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca, sentenciando la causa. En este segundo supuesto de incomparecencia a una prolongación de la audiencia preliminar, la decisión del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, no es apelable inmediatamente pues la Sala de Casación Social, en la señalada sentencia vinculante conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció el procedimiento a seguir y es que una vez sentenciada la causa por el Juez de Juicio en la forma antes dicha, en caso de ser apelada la sentencia, de ser alegado por el demandado en la audiencia, el Tribunal Superior decidirá previamente respecto a las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar y de resultar demostrado el hecho fortuito, la fuerza mayor, cualquier otra circunstancia asimilable o algún error de procedimiento, ordenará la celebración de una nueva audiencia preliminar, en caso de que esto sea improcedente, decidirá la causa teniendo en consideración los requisitos para que pueda declararse la confesión ficta, a saber, que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. Así se establece. En el caso bajo análisis se observa que según el acta que corre inserta al folio 2 del presente expediente la demandada no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar por lo que ordenó la remisión del expediente al Tribunal de Juicio, así mismo, del auto apelado que negó la solicitud de nulidad formulada por la parte demandada, se evidencia que el Tribunal dejó expresa constancia que por error material involuntario se colocó 12 de Marzo de 2008 cuando lo correcto era 14 de Marzo de 2008. Según lo señalado por la parte demandada, no apeló del acta que contiene la decisión de fecha 12 de Marzo de 2008 que el Tribunal señaló que en realidad fue el 14 de Marzo de 2008 y el expediente se encuentra actualmente en un Juzgado de Juicio, sino que solicitó la reposición de la causa al estado de que se celebre nuevamente la prolongación de la audiencia preliminar que en fecha 27 de Marzo de 2008, fue negada. Ahora bien, en atención al procedimiento establecido por la Sala de Casación Social, el demandado podrá alegar lo que a bien tenga contra la decisión de remitir el expediente a Juicio, cuando apele de la definitiva si no corrige el gravamen de la primera decisión, de manera que es en esa oportunidad procesal que el Juzgado Superior puede ordenar la celebración de una nueva prolongación y no como en este caso en que se solicitó y negó la reposición de la causa, por lo que debe declararse sin lugar la apelación y confirmar el auto apelado. Así se establece. CAPITULO III DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado CARLOS HERNANDEZ ACEVEDO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en fecha 1° de Abril de 2008, contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de Marzo de 2008, en el juicio que por Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos intentó la ciudadana YOLANDA ANDREINA ALVARADO BAJARES contra INSTITUTO ESCUELA. SEGUNDO: CONFIRMA el auto apelado. QUINTO: Se condena en costas del recurso a la parte demandada apelante. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los cinco (5) días del mes de Mayo de 2005. Años: 196º y 149º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ MIGDALIA MONTILLA SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 05 de Mayo de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- MIGDALIA MONTILLA SECRETARIA EXP. No. AP21-R-2008-489 JCCA/MM/mn.