REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

SENTENCIA N° 03 Asunto N° JP01-R-2008-000045 Imputado: Luis Beltrán Rodríguez Goitia Víctima: El Estado Venezolano Delito: Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Motivo: Recurso de apelación contra sentencia Ponente: Miguel Ángel Cásseres González I Prefacio El 13 de febrero de 2008 el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito, con carácter unipersonal, produjo sentencia definitiva in-extenso en la causa N° JP01-P-2006-0002055, de su catalogo de causas, donde condena al acusado Luis Beltrán Rodríguez Goitia, a la pena de nueve (09) años de prisión, más las accesorias de ley, como responsable en el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con el agravante previsto en el artículo 46.3 ejusdem, todo ello conforme a los que establece los artículos 74.4 y 16 del Código Penal (folios 120 al 135). Contra la referida sentencia propuso recurso de apelación el abogado José Alexy Rueda Castro, defensor privado del acusado, conforme a las exigencias y particularidades de los artículos “451.2.4 de la ley Procesal Penal” (sic) (folios 140 al 143). Oportunamente se admitió el acto recursivo, se fijó para la audiencia oral y pública, donde comparecieron las partes en forma el acta respectiva (folios 156 al 158, 3P), por lo que acto seguido esta superior instancia pasa a ponderar el fondo del asunto demandado. II Sentencia delatada. Memorial de la apelación La sentencia delatada, de fecha 13 de Febrero de 2008, condena al acusado Luis Beltrán Rodríguez Goitia, por el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que tipifica el artículo 31 tercer aparte de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con el agravante establecido en el artículo 46.3 ejusdem, imponiéndole la pena de nueve (09) años de prisión, más las accesorias de ley (folios 120 al 135, 3P). El memorial de la apelación informa y denuncia dos aspectos fundamentales: en primer lugar, la condenatoria del acusado por un delito distinto al de la acusación fiscal y consecuencialmente al auto de apertura a juicio, lo cual a juicio de la recurrida violenta disposiciones de orden público, específicamente según el delatante, el vicio de errónea aplicación de una norma jurídica. En segundo lugar denuncia, el accionante, la aplicación indebida por parte de la recurrida del agravante contenida en el artículo 46.3 de Ley Orgánica contra el trafico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es decir, cuando el tipo penal se ha cometido, por alguien con motivo del ejercicio de una profesión arte u oficio sujeto a autorización o vigilancia por razones de salud pública. Estudiados los recaudos que conforman el tipo penal acusado, admitido en el auto de apertura a juicio por el juez de control, la sentencia confutada, el memorial de la apelación y su defensa oral en la audiencia del 07 de Mayo de 2008, este superior instrumento foral concreta su resolutiva en los argumentos que se expondrán en el capitulo sub siguiente. III Considerativa para fallar La resolución de acusación que la fiscalia Décimo Sexta del Ministerio Público del estado Guárico, presentó contra el acusado Luis Beltrán Rodríguez Goitia, calificó los hechos como subsumibles dentro del tipo penal contenido en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con el agravante del artículo 46 ejusdem (folios 129 al 148, 1P). El juzgado de control que materializó la audiencia preliminar con fecha 19 de Octubre de 2006, admitió totalmente la acusación fiscal por el referido ilícito y consecuencialmente dictó el auto de apertura a juicio, calificando los hechos como Ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas con el agravante mencionado up supra (folios 201 al 207, 1P). En las secuelas del proceso no se evidencia como lo sostiene el demandante, que la delatada haya advertido a las partes de la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ellos, como tampoco se dio una ampliación de la acusación por el ministerio acusador, posibilidades jurídicas que establecen los artículos 350 y 351 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, la confutada, en su fallo consideró que la calificación jurídica correcta en el caso de la especie era la prevista en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el trafico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, con la agravante que establece el artículo 46.3 ejusdem, y es así, que previa aplicación de la dosimetría penal condena al acusado a la pena de nueve (09) años de prisión. El memorial de la apelación denuncia la violación por parte de la recurrida del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la congruencia que debe existir entre la acusación o su ampliación, el auto de enjuiciamiento y la sentencia dictada. Este principio entre sentencia y acusación, dice la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es la garantía para que el acusado no sea condenado por un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el juez sobre la posible modificación de la calificación jurídica. (Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Máximas y Extractos. Freddy José Díaz Chacón. Tomo III. Año 2005. Pág. 227). Como se puede discurrir del fallo suplicado, la demandada condena por una calificación jurídica que no fue la propuesta por el acto acusatorio, ni por el auto de apertura a juicio, y tampoco hubo ampliación de acusación o la advertencia por el juzgador de primer grado de la posibilidad de una calificación jurídica no estimada por las partes. Son disímiles los criterios en cuanto a que si no ocurren las circunstancias que preveen los artículos 350 y 351 del Código Orgánico Procesal Penal, pueda el juez de juicio darle una calificación jurídica distinta a los hechos concretos y tipificados en la resolución acusatoria. No obstante este tribunal superior, con base a la doctrina imperante en el país y en el derecho comparado, concreta que ello es posible. En efecto, el tratadista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, cuarta edición”, estima que la invariabilidad casi absoluta del contenido de la acusación, debe referirse, únicamente a los hechos no así a la calificación jurídica, la cual puede ser distinta, pero que solo podrá haber una calificación distinta, siempre y cuando ésta sea favorable al acusado, pues de lo contrario se violaría el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal (reforma en perjuicio). La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre la especie consideró que la congruencia que debe existir entre la acusación o su ampliación, el auto de enjuiciamiento y la sentencia dictada, se debe circunscribir a los hechos imputados, más no a la calificación jurídica, dado que esta última puede ser cambiada por el juez de juicio, en uso del principio iura novit curia (Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Máximas y Extractos. Freddy José Díaz Chacón. Tomo IV. Año 2005. Pág. 143). La jurisprudencia extranjera ha sostenido que la resolución acusatoria, conocida en nuestro país como, acto conclusivo acusatorio como una de las formas de ponerle fin a la etapa de instrucción al proceso, no puede ser definitiva, ya que en la etapa de juzgamiento, se puede conjurar las posibles nulidades que aleguen los sujetos procesales, modificar la calificación del tipo penal o decretar pruebas entre otras actuaciones, para que, de esta manera, se puedan garantizar los derechos del procesado, de ahí que los jueces que deban tomar la decisión final en materia penal, tienen la facultad de modificar, total o parcialmente, la calificación que se haya establecido en la resolución acusatoria (Sentencia del 15 de Septiembre de 1997 de la Corte Constitucional de la República de Colombia). Tomada de la Teoría Constitucional del Proceso. Edgardo Villamil Portilla. Profesor de la Universidad Nacional de Colombia. Magistrado del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogota. En la sentencia N° C-491 del 26 de Septiembre de 1996, la preseñalada Corte de la República de Colombia, estableció que la calificación jurídica que adecua el comportamiento típico, antijurídico y culpable de una persona dentro de los diferentes tipos penales, tiene un carácter provisional hasta cuando el juez dicte la referida sentencia definitiva. En consecuencia, siendo la significación jurídica que le otorga el Ministerio Fiscal a los hechos de carácter provisional, por su misma naturaleza intermedia, debe estimarse como provisional, la cual encuentra su estabilidad una vez que se dicte la sentencia definitiva (Teoría Constitucional del Proceso. Edgardo Villamil Portilla. Profesor de la Universidad Nacional de Colombia. Magistrado del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogota. Pág. 259). Este mismo autor, sostiene que el carácter provisional de la calificación que hace el Ministerio Fiscal en su acto conclusivo, se inteligencia con el principio de presunción de inocencia que en nuestro país se encuentra consagrado en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que sostiene la presunción de inocencia del procesado en cuanto al delito por el cual se le acusa, presunción únicamente desvirtuable mediante sentencia definitiva. Si, por el contrario, la calificación jurídica que da el ministerio acusador fuese inmodificable, se mantendría lo dicho en la resolución de acusación, aunque en el curso del juicio se demostrara que ella, en su base misma, era deleznable lo cual carece del más elemental sentido de justicia. (Obra y Autor citado). En consecuencia, y por los razonamientos antes expuestos no hay violación de ley, por darle la recurrida una significación distinta a los hechos acusados, por lo que se desestima y se declara sin lugar el recurso de apelación por este motivo. Así se decide. En cuanto a la agravante prevista en el artículo 46.3, que se refiere a que el tipo penal haya sido cometido con motivo del ejercicio de una profesión arte u oficio sujeto a autorización o vigilancia por razones de salud pública, este tribunal hace el siguiente pronunciamiento. La referida normativa constituye una agravante específica a los tipos penales previstos en los artículos 31, 32 y 33 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Y así lo estimó la demandada, singularmente en el sentido de que el local comercial en donde se encuentra el estupefactivo es de los que están amparados por el plan de abastecimiento solidario planificado por el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, donde se expenden alimentos sujetos a vigilancia y control por parte del órgano correspondiente. Sin embargo, ha juicio de este tribunal colegiado, la figura del agravante no se encuentra demostrada en autos, pues para que se de tal figura es necesario que el sujeto activo del tipo penal de los previstos en los artículos 31, 32 y 33 ejusdem, lo haga con motivo del ejercicio de una profesión, arte u oficio, sujeto a autorización o vigilancia por razones de salud pública. Los autos no denuncian, que específicamente la droga incautada en el sitio del suceso se ocultaba, según la significación de la demandada, teniendo como fachada o motivo el oficio que el acusado Luis Beltrán Rodríguez Gotilla, ejercía en el establecimiento comercial, autorizado por mercal para el expendio de alimentos regulados por el Estado. La hermenéutica de la ley, cuando establece la autorización o vigilancia por razones de salud pública, no tiene nada que ver con el ocultamiento del estupefactivo en el sitio del suceso, pues no hay prueba de que el referido ilícito se ocultaba teniendo como fachada la denominación comercial que se le da a la actividad comercial ejercida por el acusado, sino que por el contrario dicha sustancia fue incautada en dicho lugar “oculta”, según la significación que la propia recurrida le dió al tipo accionado. Finalmente, no consta en autos que ese sitio, esté en vigilancia por razones de salud pública de algún ministerio competente para ello, y que a los efectos de la tipicidad tenga por norte velar o estar sujeto al control de carácter sanitario como lo indica la norma que agrava la circunstancia en la comisión del tipo, siendo por ello que se declara con lugar el recurso de apelación con respecto a este punto, por lo que este juzgado ad quem entra a resolver la pena conforme a la declaratoria con lugar del presente recurso, dictando una decisión propia sobre la base de las comprobaciones fácticas ya fijada por la delatada. Es así, que según la dosificación de la pena que prevee el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de sustancias estupefaciente y psicotrópicas, en concordancia con el artículo 74.4 del Código Penal, por lo primario del acusado en las infracciones penales, que la sentencia definitiva impone como pena al acusado la de seis (06) años de prisión, más las accesorias de ley. Así se decide. IV Dispositiva La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara lo siguiente: Primero sin lugar el recurso de apelación, ejercido por el abogado José Alexy Rueda Castro, defensor privado del acusado, en cuanto a la violación de la ley al calificar los hechos distintamente a la resolución de acusación y del auto de apertura a juicio, por lo que se confirma en toda sus parte la sentencia demandada por este motivo. Segundo declara con lugar, el recurso de apelación por la aplicación de la agravante prevista en el artículo 46.3 de la Ley Orgánica contra el trafico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por lo que en consecuencia dicta una decisión propia sobre el asunto demandado con base a las comprobaciones de hechos ya fijada por la sentencia delatada, quedando la pena a cumplir el condenado Luis Beltrán Rodríguez Goitia en seis (06) años de prisión, más las accesorias de ley, por su responsabilidad en el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en menor grado previsto en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el trafico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y, queda sí reformada la sentencia confutada. Se funda la decisión en los artículos 451, 452, 453, 454, 455, y 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Diarícese. Déjese copia certificada. Publíquese. Bájese el expediente al tribunal de origen en su oportunidad legal. El Juez Presidente, Cesar Figueroa Paris La Juez, Yajaira Mora Bravo El Juez (Ponente), Miguel Ángel Cásseres González El Secretario, Engelberth Becerra En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado. El Secretario, Engelberth Becerra