REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DECISIÓN N° 53.- IMPUTADO: TONY JOSÉ INFANTE OCHOA. VÍCTIMA: ANNA NINFA MARÍA SINACORI DE DOS SANTOS, HERIBERTO MANUEL DOS SANTOS DUARTE MOTIVO: APELACIÓN DE AUTOS CON DETENIDO PONENTE: CESAR FIGUEROA PARIS Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico resolver el fondo de la apelación de la Resolución de fecha 23/09/2007, interpuesta por los Abogados OLLANTAY DE JESÚS GONZALEZ SERGA, actuando en su carácter de Fiscal Decimocuarto del Ministerio Público y HECTOR FRANCISCO MARTINEZ, en su condición de Acusador Privado del ciudadano Procesado TONY JOSÉ INFANTE OCHOA, plenamente identificado en las actas del proceso; contra la Resolución de fecha 17/04/2007, y en la cual Declaró sin lugar la solicitud de admitir como nueva prueba la declaración del ciudadano Adolescente Atilio Dos Santos, durante la realización de la Audiencia Preliminar; y el Acusador Privado por haber sido declarada el desistimiento tácito de la Acusación por no haber comparecido éste a la celebración de la Audiencia Preliminar fijada para una fecha en la cual no se realizó por incomparecencia del Ministerio Público, fundamentando su actividad recursiva según las previsiones de los artículos 120.1.4, 8, 447.1.3.5, en relación al 297 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO PRIMERO Con fecha 17 de Abril del año 2007, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, sede San Juan de los Morros de esta Circunscripción Judicial, dictó Resolución en la cual declaró: sin lugar la solicitud de admitir como nueva prueba la declaración del ciudadano Adolescente Atilio Dos Santos, durante la realización de la Audiencia Preliminar, por ello y al considerar el Ministerio Público que se le está cercenando el derecho a la Defensa, interpone Recurso de Apelación; y el Acusador Privado por haber sido declarada el desistimiento tácito de la Acusación por no haber comparecido éste a la celebración de la Audiencia Preliminar fijada para una fecha en la cual no se realizó por incomparecencia del Ministerio Público. Contra la señalada resolución, la Fiscalía Decimocuarta del Ministerio Público y el Acusador Privado en representación de las víctimas, ejercieron en tiempo útil Recurso de Apelación, señalando como fundamento legal, las disposiciones contenidas en los artículos 447.4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Al folio 179 del Cuaderno de Apelación, cursa certificación de los días transcurridos desde la fecha de consignación en Autos de la última boleta de notificación librada en el presente asunto según lo prevé el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, de la cual se evidencia que el Recurso fue interpuesto oportunamente. CAPITULO SEGUNDO Sostienen los recurrentes; el ministerio Fiscal, que: “En la continuación de la Audiencia preliminar de fecha 11/04/2007, el tribunal ad quo en la inmediación de la audiencia escucho las declaraciones de los imputados de marras, así como de la víctima ANA NINFA MARÍA SINACORI DE DOS SANTOS, quien exhortar de manera detallada y coherente las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho punible del que fue objeto y dada la narrativa esta representación solicitó al órgano sub judice, que fuera incorporada como fuente de prueba, para que expusiera sus dichos en el contradictorio del juicio la víctima ATILIO DOS SANTOS, dado que hasta ese momento de la investigación y del proceso judicial, era desconocida para las partes, muy especialmente para el Ministerio Público, que este ciudadano quien es el hijo adolescente de la víctima, junto con su abuela hoy fallecida habían reconocido la voz del imputado TONY JOSE INFANTE OCHOA, en una de sus llamadas telefónicas de este secuestrador, cuya información emerge en el folio 4, renglones 21 al 23 del acta de audiencia preliminar esgrimida… SEXTO: que riela en el folio 25, renglones 32 y 33de la audiencia ludida, la no admisión de este testigo como nueva prueba que por demás, seguramente tendrá mucho que aportar al sentenciador de juicio sobre la verdad de los hechos como norte fundamental del proceso a la que nos debemos los operadores de justicia por imperativo del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y fundamenta su recurso en lo dispuesto por el artículo 447.5 Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código”. Y solicita la admisión del Recurso y su declaratoria con lugar; la admisión de la prueba testimonial complementaria de la víctima ATILIO DOS SANTOS; y la realización de una experticia espectográfica de conformidad con lo establecido en el artículo 343 del texto legal adjetivo. El Acusador Privado, manifiesta en su escrito de apelación que:”El Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, dictó auto mediante el cual realiza el siguiente pronunciamiento: Cuarto: Se declara desasistida tácitamente la querella inserta a los folios 62 al 88 de la segunda pieza jurídica interpuesta por los apoderados judiciales de la víctima de conformidad con lo establecido en el artículo 297.3 del Código Orgánico Procesal Penal, y denuncia la falta de señalamiento y motivación de los elementos de convicción conforme a lo establecido en el artículo 452.2 ejusdem que llevaron a la recurrida a declarar con lugar la solicitud del desistimiento de la acusación de la propia víctima; denuncia igualmente violación de la Ley por errónea aplicación del contenido del artículo 297.3 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto la recurrida manifestó en su escueta motivación: “Vista la exposición de las partes el tribunal declaró con lugar la solicitud de la defensa considerando que comparte el criterio de la defensa pública penal y en consecuencia, estima que ciertamente la querella fue desasistida de manera tácita conforme a lo establecido en el numeral 3° del artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal al no haber asistido la parte querellante al primer acto de la audiencia preliminar previamente fijada con las formalidades de Ley por este tribunal, tal y como consta en autos”, fundamenta su recurso y solicita de esta alzada la declaratoria con lugar del Recurso interpuesto y anule la Audiencia Preliminar y ordene una nueva audiencia ante un Juez de Control distinto de este Circuito judicial. Notificado como fue la defensa del procesado de autos de la actividad recursiva ejercida por el Ministerio Público y los Acusadores Privados, y estando dentro de la oportunidad legal, este organismo dio respuesta en los siguientes términos: “que la víctima rindió declaración en varias oportunidades, que la de la Audiencia Preliminar fue la tercera, que existe contradicción entre cada una de sus declaraciones, que en el proceso no se pueden ir incorporando elementos de pruebas que resulten de cada declaración de la Víctima, que la víctima le ha mentido al tribunal al dar una versión de los hechos distinta cada vez que declara, que ello constituye una violación al debido proceso y causa indefensión. Y solicita, se declare sin lugar el recurso y se confirme la decisión (auto) de fecha 17/04/2007. CAPITULO TERCERO De conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones pronunciarse acerca del fondo de la Apelación propuesta. El artículo 26 Constitucional, establece como Garantía constitucional, el Acceso a la Justicia y la Tutela Judicial efectiva, cuyo fin no es otro que el logro de la justicia; señalado por el constituyente como uno de los valores fundamentales del Estado, cuando en el artículo 2 señala que: “Venezuela se constituye como un Estado democrático, social de derecho y de justicia” y así lo ha establecido tanto la sala Penal como la Constitucional del máximo tribunal de la República. En este sentido ha señalado la Sala en sentencia N° 708 del 10 de mayo de 2000 (Caso: Juan Adolfo Guevara y otros; Exp. 1683), lo siguiente: 1.‘…el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados. 2. El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. 3.La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles...’. 4.Sobre este punto, estima la Sala necesario aclarar que la progresividad de los derechos humanos se refiere a la tendencia general de mejorar cada vez más la protección y el tratamiento de estos derechos, sin embargo, la progresividad de los derechos humanos de los imputados, no puede ir en detrimento de los derechos humanos del resto de las personas, incluso de las víctimas de esos delitos, por lo que en ningún caso se autoriza la desproporcionalidad de las penas aplicables conforme a la gravedad del delito, ni un tratamiento igualitario respecto de quienes cometen delitos menos graves, pues sería contradictorio con el verdadero sentido de la justicia y la equidad… Han denunciado los recurrentes, la nulidad de la resolución dictada al finalizar la audiencia Preliminar por ser violatoria de disposiciones constitucionales y legales. Ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación al desistimiento de la Acusación y/o Querella, con sentencia del 08/11/2004 y ponencia del Magistrado Antonio García García: Ahora bien, esta Sala observa que el Tribunal Trigésimo de Control, al decretar el desistimiento de la acusación particular propia que propuso la ciudadana Linda Loaiza López Soto, vulneró derechos fundamentales de la parte accionante, por lo siguiente: El artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces y de las partes. Esa disposición normativa desarrolla, primordialmente, el principio de inmediación en el proceso penal venezolano, pero igualmente establece que la audiencia de juicio requiere de la presencia de las partes involucradas en el proceso penal. En efecto, durante el proceso penal ordinario suceden diversas audiencias orales, siendo una de ella la llamada del juicio oral y público, en la que se necesita, para su celebración, la asistencia obligatoria de algunas de las partes, a saber: el acusado y el Ministerio Público. Sin su presencia, el tribunal de juicio no puede ni siquiera iniciar dicha audiencia, ni mucho menos terminarla. Así pues, para que se pueda concluir que un juicio oral y público efectivamente va a ser iniciado, tiene que verificarse la presencia tanto del acusado –con sus defensores técnicos- como del Ministerio Público, por ser, el primero, la persona que es objeto de la imputación fiscal, y el segundo, titular de la acción penal. Si no se encuentran presentes esos sujetos procesales, no le queda otra alternativa al tribunal que fijar nuevamente la celebración de ese acto, hecho que no le impide, en el caso de que sea necesario, tomar algunas medidas y evitar que la inasistencia vuelva a darse, dado que todos los jueces deben velar por el cumplimiento del Texto Fundamental, evitando, en lo posible, que sucedan dilaciones indebidas originadas por las partes. Ahora, si se encuentran presentes el acusado y el Ministerio Público, entonces puede iniciar la audiencia de juicio, dejando constancia en el acta del debate sobre esa circunstancia. Pero esa obligatoriedad de asistencia, para que pueda iniciarse y celebrarse la audiencia de juicio, no se extiende a la víctima, aun en el caso que se haya constituido como parte. Es verdad, que la víctima querellante tiene como obligación concurrir al juicio oral y público, como se desprende del contenido del numeral 5 del artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, pero ello no quiere decir que si no lo hace, ese acto fundamental no pueda iniciarse. La consecuencia procesal de la inasistencia de la víctima querellante, o su representante, a la audiencia de juicio, es, simplemente, el desistimiento de la querella –en este caso la acusación particular propia-, lo que genera una serie de impedimentos, como lo sería, por ejemplo, realizar una posterior persecución por el mismo hecho y por las mismas personas, según lo preceptúa el artículo 298 eiusdem. Ahora, la verificación de la asistencia o no de la víctima querellante debe hacerse cuando se encuentren presentes, igualmente, el acusado y el Ministerio Público, dado que, como se señaló anteriormente, si ese ente o el acusado no asisten, nunca se va a dar inicio al juicio oral y público –es materialmente imposible-, lo que genera que no sea imprescindible, pues, corroborar si la víctima querellante estaba presente, en virtud de que no es obligatoria su asistencia para que se inicie el acto. Por tanto, el examen preciso de la presencia de la víctima querellante en el juicio oral y público, en el procedimiento penal ordinario, debe hacerse una vez que el juez se constituya en la Sala de Audiencias, tome juramento a los escabinos, en el caso que el tribunal sea mixto, y verifique la presencia del acusado –más su defensa técnica- y del Ministerio Público. Ocurrido esto, si la víctima querellante no concurrió a la audiencia de juicio oral y público, se decretará el desistimiento de la querella. De manera que, si el juicio no se va a iniciar, por ausencia del acusado o el Ministerio Público, no puede el tribunal de juicio, en el caso que la víctima querellante no acuda tampoco, decretar el desistimiento de la querella, ya que ese acto nunca iba a empezar en esa oportunidad. Así pues, tomando en cuenta lo anterior, esta Sala observa que, en el presente caso, la inasistencia de la víctima en los días fijados para la realización de la audiencia de juicio y público, en los cuales tampoco acudió el Ministerio Público o no se hizo efectivo el traslado del ciudadano Luis Antonio Carrera Almoina, no podía acarrear la declaratoria del desistimiento de la acusación particular propia que propuso, ni mucho menos podía ser tomado en cuenta como antecedente de esa decisión, como lo hizo erradamente el Tribunal Trigésimo de Juicio, el 6 de junio de 2003, al sostener en su decisión que “la acusadora privada no ha justificado así como su abogado representante su incomparecencia en las oportunidades señaladas por este Tribunal los días 14/10/02, 03/02/03, 19/05/03, 02/06/03…el cual si bien en algunas oportunidades solicito el diferimiento e indico (sic) las razones, no se explica el por que (sic) de las inasistencias en las fechas señaladas tomándose en cuenta que entre cada diferimiento ha transcurrido un tiempo considerable”. Con tal afirmación, el mencionado juzgado de juicio vulneró el derecho a obtener una tutela judicial efectiva de la parte accionante, que se materializa por su limitación de los derechos al debido proceso y a la defensa, como sostuvo acertadamente el tribunal a quo. Pero hay más, la verificación de la inasistencia al juicio de la víctima querellante puede ocurrir por dos razones generales: voluntaria o involuntaria. Cuando esa inasistencia, en el juicio oral y público, ocurre por voluntad de la víctima, entonces debe decretarse el desistimiento de la querella, conforme lo señalado en el numeral 5 del artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, pero si el motivo de la incomparecencia deviene de circunstancias ajenas de la voluntad de la víctima, lo propio es que sea analizada por el juzgado de juicio, siempre y cuando tenga conocimiento de ello el juez de juicio, con anterioridad a la celebración del juicio. En efecto, el numeral 3 del artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal señala que debe considerarse desistida la querella, cuando el querellante no asista a la audiencia preliminar sin causa justa. Esa disposición, se refiere al acto primordial de la fase intermedia del proceso penal. No obstante, ello no quiere decir que su contenido no sea aplicable en el caso de la audiencia del juicio oral y público, máxime cuando el proceso penal tiene como objetivo, entre otros, la protección de la víctima (ver artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal). En ese sentido, esta Sala hace notar que si el juez de juicio tiene conocimiento, antes de celebrarse el juicio oral, sobre la imposibilidad de asistencia de la víctima querellante a ese acto, por motivos ajenos a su voluntad, debe analizar ese hecho y considerarlo, dentro de su autonomía de decisión, como una causa justa que no puede acarrear la declaratoria de desistimiento de la acusación particular propia. Precisado lo anterior, esta Sala observa que, en el presente caso, el Tribunal Trigésimo de Juicio conoció, con antelación a la celebración del juicio oral y público fijado para el 6 de junio de 2003, que la ciudadana Linda Loaiza López Soto, se encontraba recluida en un Centro Hospitalario, por cuanto iba a ser intervenida quirúrgicamente, dado que el Ministerio Público le informó sobre ese particular el 4 de junio de 2003. Ese conocimiento, a juicio de esta Sala, era suficiente motivo para considerar la incomparecencia de la ciudadana Linda Loaiza López Soto, a la sede del tribunal el 6 de junio de 2003, como una causa justa, que no podía acarrear la declaratoria del desistimiento de su acusación particular propia, tal como lo señaló el tribunal a quo al decidir, en primera instancia, el presente amparo. Considerar lo contrario, sería negar la existencia de lógica y menoscabaría el derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima querellante. En consecuencia, esta Sala Constitucional considera ajustada a derecho la decisión dictada, el 26 de enero de 2004, por la Sala N° 3 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la acción de amparo constitucional propuesta por la ciudadana Linda Loaiza Soto López, siendo, procedente, entonces, declarar su confirmatoria y Así se decide. El artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo de la Norma Constitucional del artículo 49, establece El Principio, Derecho y Garantía Constitucional de la Defensa e Igualdad entre las Partes, como un derecho inviolable en todo estado y grado del Proceso, que corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencia ni desigualdades…” El sistema acusatorio venezolano contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es eminentemente principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que sirven de fundamento a las normas que regulan los distintos institutos procesales. El simple anuncio de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado, por ello Jamás podrá concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal. En este principio, la nulidad expresamente establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado. El Ius Puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia. El proceso se presenta como una garantía para los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades. Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Este es un principio que rige todas las etapas del proceso e inclusive va más allá de la sentencia definitivamente firme; y guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, que señala la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada y cuyo significado se traduce en que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario. Luego es menester señalar los diferentes a los tipos de nulidad, el sistema venezolano no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, que son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas. En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo. Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones: 1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. 2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes. 3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado. El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables. Lo que sí establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se deben declarar de oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el mismo, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales. Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez. Carmelo Borrego, con relación a las nulidades ha dicho: “En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos: 1. ... 2. ... 3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior. 13. ... ...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano”. Como ya se ha señalado el sistema procesal penal venezolano vigente establece una serie de principios fundamentales, los cuales van a ser desarrollados en la normativa que regula los distintos institutos procesales; que basta la anunciabilidad de la violación del principio para que sistemáticamente se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violación del principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley. En el sistema procesal penal venezolano cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el Amparo Constitucional. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 191 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro Giovanni Leone y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso: “Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión” Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de la referida Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la ley procesal, y demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso. Verificadas mediante revisión de las actas procesales y del Sistema de Información Documental Juris 2000, este operador de justicia observa que existe flagrante violación al derecho a la defensa y por ende al debido Proceso, cuando el tribunal de la recurrida atendiendo una solicitud de la defensa declaró desistida tácitamente la querella o acusación privada de la víctima por no haber concurrido al acto de una audiencia preliminar que no se realizó, máxime cuando el Tribunal de la causa, tenía conocimiento, antes de la realización de dicho acto, que se iba a producir la inasistencia del Ministerio Público, tal y como lo manifestó en el texto del acta de diferimiento de fecha 12/04/2007, levantada a las 09,00 horas, cuando expresó:”Se deja constancia que el Fiscal 14° del Ministerio Público realizó llamada telefónica, notificando de no poder asistir en horas de la mañana a las instalaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico”; esta aseveración contenida en el acta de diferimiento de la Audiencia Preliminar, permite deducir a los miembros de esta Corte, que el Tribunal de Control tenía conocimiento antes de la presunta apertura de la Audiencia que el Ministerio Público no asistiría a dicho acto y por ende como consecuencia el referido acto fijado con las formalidades del caso sería diferido; y con toda esa información el referido funcionario que presidió la audiencia del 17/04/2007, Declaró desasistida la Acusación Privada por inasistencia a un acto que de antemano se tenía conocimiento que no se iba a realizar, violentando de esta manera el Principio de la Defensa e igualdad entre las partes, el cual no es una mera formalidad, sino un derecho para las partes y una obligación para el operador de justicia; se le violentó el derecho a la defensa cuando se decretó el desistimiento de la Acusación excluyéndolo del Proceso sin fundamento legal alguno y tomando como base una interpretación literal del numeral tercero del artículo 297 del texto legal adjetivo. Se violentó igualmente el no solo el Derecho Constitucional de la Defensa, sino también la Garantía de la igualdad entre las partes, por que sin quien falta es el imputado, la defensa o el Ministerio Público, simplemente se difiere el acto para otra oportunidad y no existe sanción alguna; pero si quien falta es el Acusador Privado, el funcionario declara desasistida la Acusación sin fundamentación alguna. En consecuencia y en aplicación de la jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional y con fundamente en la decisión del 08/11/2004, lo ajustado y conforme a derecho es declarar con lugar el recurso de Apelación interpuesto por el Abogado HECTOR MARTINEZ, en su carácter de Apoderado Judicial de la Victima. Con relación a la Apelación del Fiscal del Ministerio Público, cuyo fundamento es también la Violación del Derecho a la Defensa y del Debido Proceso, al serle negada la Admisión del Testigo Atilio Dos Santos como nueva prueba; ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal y con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros como resolución de un Recurso de Interpretación del Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que: La Sala, para decidir, observa que el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal expresa: “Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...”. La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar. Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo: “Hasta” “... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”. El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”. El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente: “... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...”. La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”. Así se decide. Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor ANTONIO GARCÍA GARCÍA). Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber. En torno a la modalidad de “... realizar por escrito los actos ...”, la Sala observa que se trata de una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, en donde lo escrito se significa expresamente. No obstante y en relación con las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, la Sala observa que pueden realizarse, además, en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentarían el debido proceso ni el derecho a la defensa ni el principio procesal del contradictorio. Así se decide (Resaltado de la Corte) En consecuencia, la Apelación de la Representación Fiscal debe ser declarada con lugar, con los mismos fundamentos de hecho y de derecho explanados con relación a la apelación del Acusador Privado; al considerar la Sala que la resolución del Tribunal Primero de Control de fecha 17/04/2007, violento con su decisión Principios Constitucionales referidos al Derecho a la Defensa y el Debido Proceso. Y así se Decide. DISPOSITIVA Por las Razonamientos y Fundamentos jurisprudenciales y legales, esta Corte de Apelaciones del Estado Guárico, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Declara con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por La representación del Ministerio Público y por la Acusación Privada de la Víctima, con fundamento en los dispuesto en los artículo 2, 23, 26, 49.1 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 18, 12, 13, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por violación al Derecho a la Defensa, del Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva. SEGUNDO: Se Anula la Resolución de fecha 17/04/2007, dictada por el Tribunal Primero de Control. TERCERO: Se decreta la Nulidad de todas las actuaciones que se hubieren generado con fundamento a la Resolución que se Anula conforme a los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: y repone la causa al estado en que se realice el acto de la Audiencia Preliminar con prescindencia de los vicios indicados. QUINTO: Se ordena que se reconozca y tenga como parte Acusadora Privada a la Víctima y sus Representantes. SEXTO: Se ordena que se admita la Prueba de Testigo del ciudadano Atilio Dos Santos, por no ser contraria a Derecho y al Orden Público Procesal. Publíquese. Déjese copia certificada. Notifíquese a las partes. Diaricese. Cúmplase. EL JUEZ PRESIDENTE DE LA SALA (PONENTE), CESAR FIGUEROA PARIS EL JUEZ, MIGUEL ANGEL CÁSSERES GONZÁLEZ LA JUEZ, YAJAIRA M. MORA B. EL SECRETARIO, ABOG. ENGELBERTH BECERRA VOTO SALVADO Quien suscribe, Miguel Ángel Cásseres González juez titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, disiente de la ponencia aprobada mayoritariamente por la sala en el asunto signado bajo el N° JP01-R-2007-000096, nomenclatura de la sala, por las razones que infra serán expuestas: I Desde mi óptica la apelación del representante fiscal es inadmisible, conforme a los artículos 447.5; 437.“c” y 359 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, el alzamiento de la vindicta pública en el referido asunto, estribó en que la recurrida inadmitió en el desarrollo de la audiencia preliminar la oferta de pruebas presentada por el acusador en representación del Estado. Sin embargo, la no admisión de esa prueba, en modo alguno causa gravamen irreparable al Ministerio Público como parte del proceso. En el presente asunto, el recurrente, tenía la oportunidad de promover dicha prueba, negada por la demandada, en la secuela del juicio tal como lo establece el artículo 359 ejusdem, donde inclusive el operador de derecho en la fase de juicio puede ordenar la recepción de esa prueba, cuestión que también es dable por petición de las partes, por lo que en consecuencia era inadmisible el recurso presentado por la Fiscalía del Ministerio Fiscal, a tenor de lo establecido en el artículo 437 letra “c” ibidem. II Con respecto a la apelación de los acusadores privados, desde mi posición jurídica, debió la Corte, con fundamento a lo establecido en la parte in fine del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitar a la confutada, copia del acta de diferimiento de fecha 12 de abril de 2007, para poder establecer si hubo desistimiento tácito de los querellantes por su no comparecencia a la audiencia preliminar, toda vez que es imprecisa y poco confiable la información que cursa en autos. Es por ello que los Veintidós (22) días días del mes de mayo de 2008, dejó expresado mi voto salvado. El Juez Presidente de Sala, Cesar Figueroa Paris El Juez (Disidente), Miguel Ángel Cásseres González La Juez, Yajaira Mora Bravo El Secretario, Engelberth Becerra En la misma fecha se cumplió con lo acordado.- El Secretario,