TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Sala de Juicio. Juez Unipersonal Nº 13
Caracas, 24 de noviembre de 2008
198º y 149º
ASUNTO: AP51-V-2007-000449
DEMANDANTE: YONATA JESUS FIGUEROA CADATTE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 11.927.454, en su condición de progenitor del niño SE OMITE LA IDENTIFICACION, de cuatro (04) años de edad, asistido en sus intereses por la abogada OTILIA BEATRIZ GALLEGO CAMACHO, actuando en su carácter de Fiscal Nonagésima Sexta Encargada (96°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

DEMANDADO: NUBIA FERNANDEZ RESTREPO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 16.379.981, sin representación judicial acreditada en autos.

MOTIVO: DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA.
I
DE LA CAUSA

La presente causa se inicia mediante escrito consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante escrito consignado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), en fecha 16/01/2007, por la abogada OTILIA BEATRIZ GALLEGO CAMACHO, actuando en su carácter de Fiscal Encargada Nonagésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en defensa de los derechos e intereses del niño SE OMITE LA IDENTIFICACION, de cuatro (04) años de edad.-
En fecha 18/01/2007, se admitió la presente demanda, ordenándose acordó librar citación a la parte demandada, quien debía comparecer al tercer día de despacho siguientes de la certificación que hiciere el secretario de haberse practicado la misma, con el objeto que diese contestación a la demanda. Asimismo este Despacho Judicial en atención a lo previsto en el artículo 516 ejusdem, indicó que el acto conciliatorio entre las partes, tendría lugar a las once (11:00) horas de la mañana del mismo día de la contestación a la demanda, advirtiéndose a las partes que a partir de la fecha fijada para que tuviese lugar la comparecencia de la demandada, se consideraría abierto a pruebas el procedimiento, hubiesen o no comparecido las partes interesadas por el lapso de ocho (8) días para promover y evacuar las pruebas.
En fecha 21/02/2007, se recibió diligencia de la Ciudadana ARIADNA CIBELIS CEDEÑO RAMIREZ, actuando en su carácter de Fiscal Nonagésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual informa a esta Sala de Juicio la dirección exacta de la ciudadana NUBIA FERNANDA RESTREPO, a los fines de que se logre la citación personal.-
En fecha 08/03/2007, se recibió diligencia suscrita por el alguacil MIGUEL BENITEZ, quien consignó la boleta de citación infructuosa del demandado.
Mediante auto de fecha 18/7/2007, se ordenó librar oficio a la directora del Departamento de Migración y Zonas Fronterizas de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX), a los fines de que informasen el último domicilio y movimiento migratorio de la demandada.
En fecha 04/10/2007, se recibieron las resultas, emanadas de la Dirección Nacional de Migración y Zonas Fronterizas, donde indican que la demandada no registra movimiento migratorio.
Mediante auto de fecha 07/02/2008, se acordó oficiar al Consejo Nacional Electoral y a la ONIDEX, a los fines de que informasen el último domicilio de la demandada.
En fecha 03/04/2008 se recibieron las resultas del oficio librado a la ONIDEX donde informan el domicilio que registra la ciudadana NUBIA FERNANDA RESTREPO.
En fecha 04/04/2008, se recibieron las resultas del oficio librado al Consejo Nacional Electoral.
En fecha 19/05/2008, se recibió diligencia suscrita por el alguacil LUIS MARTINEZ, quien consigna boleta de citación debidamente firmada por la parte demandada.
Mediante auto de fecha 22/5/2008, se dejó constancia de haberse agregado en autos la citación de la demandada a los fines de los cómputos procesales.
En fecha 02/06/2008, siendo la oportunidad fijada para la celebración del acto conciliatorio entre las partes de dejó constancia mediante acta de la incomparecencia de la parte actora y de la comparecencia de la parte demandada, por lo que no se pudo tratar la conciliación de las partes.
Mediante auto de fecha 03/06/2008, se dictó auto ordenando la practica del Informe Integral por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, ya que el mismo es indispensable a la hora de dictar el fallo de la presente causa, ordenando oficiar a dicho Equipo.-
En fecha 06/10/2008, se reciben las resultas del informe integral practicado por el Equipo Multidisciplinario N° 2 de este Circuito Judicial de Protección.-
Por auto de fecha 15/10/2008, se fijó lapso para dictar sentencia de cinco días despacho siguientes a esa data.
En fecha 22/10/2008, se dicto auto difiriendo el momento para hacerlo por un periodo de treinta (30) días continuos, contados a partir del día siguiente a la fecha de dicho auto.-
II
DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA
Alegó:
Que de su unión con la ciudadana NUBIA FERNANDA RESTREPO, fue procreado su menor hijo SE OMITE LA IDENTIFICACION. Que tiene a su hijo desde que este tenía con once meses de nacido por cuanto la madre se lo dejó, ésta lo visita de vez en cuando pero últimamente estaba muy agresiva y perturbaba a su hijo.
Por lo que peticiono la guarda del niño ya que su madre lo perturba psicológicamente volviéndolo agresivo, además de que la casa de la madre es muy desaseada lo que produce constantemente quebrantos de salud al niño.

III
DE LAS DEFENSAS DE LA PARTE DEMANDADA

Por su parte la demandada, no dio contestación a la demanda aún cuando se encontraba debidamente citada, sin embargo en las entrevistas sostenidas con el Equipo Multidisciplinario N° 2 de este Circuito Judicial la misma manifestó que vive con abuela materna de los niños, quien le presta ayuda económica, para el momento del estudio se encontraba en los últimos meses de gestación de su tercer hijo, y la misma asegura que también es hijo del señor YONATA. Indicó asimismo que el niño vivió los dos primeros años y meses de vida a su lado y con la abuela paterna un (1) año, mientras que el padre lo ha tenido desde hace un año aproximadamente. Asegura que el pequeño se siente a gusto en casa, ya que disfruta compartiendo con la abuela y su hermano.

IV
DE LAS PRUEBAS
Que abierto el juicio a pruebas, solo la parte actora hizo uso de este derecho mediante documentos consignados con el escrito libelar, los cuales este tribunal procede a valorar en los términos siguientes:
1) Cursa del folio (5), copia del Acta de nacimiento del niño SE OMITE LA IDENTIFICACION expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San Juan, del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital). Esta Juzgadora le otorga valor de documento público administrativo, y plena prueba de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, y del cual se desprende la filiación que une a los ciudadanos YONATA JESUS FIGUEROA y de NUBIA FERNANDA RESTREPO, con el niño de autos, y da competencia a la Sala para conocer del presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se declara.
2) Adminiculado a todo lo alegado y probado por las partes en el presente juicio, consta del folio (70) al (82), Informe Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario Nº 2 adscrito a este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente; que al no haber sido impugnados por el adversario en su oportunidad legal, se tiene como fidedigno a tenor de lo dispuesto en los Artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se le concede toda su fuerza probatoria, por evidenciarse del referido informe las evaluaciones sociales practicadas al grupo familiar, en el que se aportan como conclusiones y recomendaciones lo siguiente: “…EN RELACION A LA MADRE: Para el momento de la visita a la madre se encontraba en los últimos meses del embarazo de su tercer hijo, la misma asegura que también es hijo del señor Yonata Figueroa, “quien es el padre de todos mis hijos”, la habitación de la señora Restrepo para el momento de la visita no contaba con los enceres necesarios que permitieran un adecuado descanso tanto de la madre como de los niños, ya que todos duermen juntos en un colchón en el piso, el mismo se observó en desorden y desaseado. Es importante destacar que el inmueble que ocupa la madre a pesar que posee espacios amplios y ventilados, el estado insalubridad y desorden hace difícil la permanencia en el mismo, como también que en el balcón se cubre cantidades de objetos que pudieran ser peligrosos para el desenvolvimiento de los niños. La madre cuenta con el espacio físico ambiental, careciendo de los enseres necesarios para la adecuada pernocta de los niños. Predomina la falta de orden e higiene en el inmueble. La Sra. Restrepo durante el proceso su actitud fue positiva, mostrando constantemente angustia y desesperanza por la situación en la que está inmersa, logra seguir instrucciones, establecer relaciones con el otro, muestra indicadores de inmadurez emocional evidenciándose esto en la dificultad en la toma de decisiones. Se pudo conocer que la madre no es partícipe de la educación del niño en estudio ya que la mantienen al margen de ésta por conveniencia del padre; por considerar que pudiera afectar su relación familiar, asimismo se percibió que el padre tiene interés especial en el niño en estudio, descuidando al pequeño que de hecho no tiene su apellido y por ende muestra inseguridad en la relación a su paternidad del bebé que espera. Así mismo, que el niño en estudio identifica a la madre biológica como su mamá FERNANDA. No asistió a la evaluación psiquiátrica. EN RELACION AL PADRE: El padre cuenta con los enseres necesarios, sin embargo, en el espacio físico ambiental del niño está durmiendo la hija de la pareja de éste. Es importante destacar, que el señor Yonata aseguró que cumplía con la Manutención de su segundo hijo (Fabián) con la señora Nubia Restrepo, donde le suministra un monto de seiscientos (Bs. F. 600,oo) Bolívares fuertes mensuales, sin embargo, esto no se logró verificar. Es importante destacar que el Sr. Yonata señaló su intención de retirar la demanda y llegar a un acuerdo, mostrando en ocasiones cierta angustia, pues su pareja desconoce que está esperando un tercer hijo con la señora Nuvia, al preguntarle sobre ese tema, señalaba que no sabía que haría y que era un asunto que no deseaba conversar, así como otros temas que se le preguntaron en torno a la relación de pareja. NO asistió a la evaluación psiquiátrica ni psicológica, solo acudió a una entrevistas con la psicólogo manifestando que iba a retirar la demanda. EN RELACIÓN AL NIÑO: Durante la entrevista con el niño se evidenció confusión en relación a la figura materna y elementos de angustia ante una situación familiar, asimismo se observó grandes deseos del niño de estar junto a su hermanos (Fabián) por lo cual es necesario que acuda a terapia individual. No pudo ser evaluado por psiquiatría. Se recomienda que los integrantes de este grupo familiar FIGUEROA RESTREPO asistan de forma urgente a terapia individual y familiar...”. Este Tribunal le otorga valor probatorio por ser un informe técnico elaborado por especialistas en el área, siendo que este tribunal acoge como validas las recomendaciones y conclusiones aportadas. Y así se declara.
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, en el presente caso el ciudadano YONATA JESUS FIGUEROA, solicita de conformidad con lo previsto en el artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que sea el Juez competente quien revise y modifique las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien esta sometido a la misma, si tiene doce años o mas, o del padre de la madre o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo, quien debe ser oído si la solicitud no ha sido presentada por él. Así mismo debe oírse al Fiscal del Ministerio Público. Todo esto en virtud de la falta de acuerdo entre las partes y siendo que el padre ha asumido las atenciones y cuidados directos de sus hijos desde el año 2003.
Al respecto, es importante destacar que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente define el contenido de la responsabilidad de crianza, señalando en su artículo 358: “La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por lo tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.” Resalta la disposición de la ley el carácter personal de la guarda, al considerar que se exige para su ejercicio el contacto directo con el hijo, es decir que no se admitirá en principio su delegación en otras personas. Como expresamente apunta la Dra. Georgina Morales (Co-parentalidad en el ejercicio de la guarda. Tercer año de vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, IV Jornadas sobre la Lopna 2003) :
“…Este texto legal (art 358 LOPNA) nos lleva a examinar los distintos aspectos que comporta la guarda de los hijos: La custodia del hijo: este atributo versa sobre la convivencia o comunidad de vida con el hijo, es decir, los hijos deben vivir con sus padres y, a su vez, éstos deben procurarle un recinto o lugar para esa convivencia familiar. Guardar el hijo es vivir con él. La custodia le confiere a los padres el poder determinar de una manera general la forma o estilo de vida del hijo “… los padres tienen el derecho de retener el hijo a su lado e imponerle, como lugar de vida, la casa que ellos hayan escogido para fijar el domus familiar…” aún cuando entendemos que la nueva conducción en la dirección de los niños y adolescentes comporta el libre desarrollo de su personalidad, asunto que podría colidir con la guarda, tal como tradicionalmente la hemos concebido. El artículo 33 del Código Civil determina que el domicilio del niño o adolescente no emancipado es el domicilio de los padres que ejercen su patria potestad y si está bajo la guarda de uno de ellos, el domicilio de ese progenitor será el del hijo. De manera que el asiento legal del hijo niño o adolescente estará siempre determinado por el de sus padres. Por otra parte le asegura un principio estrechamente vinculado a su interés superior, cual es, la convivencia con sus hermanos y el cultivo d una vida familiar”. En relación a la custodia debemos plantear nuestro criterio en relación al indicativo de la norma legal en cuento a que la guarda “faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos” conforme lo dispone el artículo 358 de la LOPNA. Es probable que el legislador consideró conveniente que los o el progenitor guardador están facultados para decidir sobre la instalación física de la vida familiar, esto es absolutamente admisible en la familia unida o que vive junta, sin embargo, pude resultar peligrosa la interpretación de esta frase legal en aquellos casos en los cuales los progenitores están separados y el hijo se encuentra bajo la guarda de uno de ellos. Cabria entonces preguntarnos sobre si ¿ podrá el guardador unilateralmente fijar o cambiar la residencia con su Hijo, sin consulta con el progenitor no guardador con quién comparte el ejercicio de la patria potestad? Creemos que no, tratándose especialmente de aquellos casos en los cuales el guardador va a cambiar de ciudad o de país, el padre no guardador deberá expresar su opinión al respecto y principalmente en lo que concierne a asegurar el derecho que él y su hijo tendrán de frecuentarse a futuro. En estos casos, las atribuciones del guardador no le permiten fijar su residencia libremente con su hijo en cualquier parte, puesto que esto representaría materia vinculada al ejercicio de la patria potestad; corresponderá entonces pronunciarse al Juez de Protección del Niño y del Adolescente, caso de no haber acuerdo entre los progenitores.( Negrillas y resaltado de la Sala) En efecto, consideramos que el ejercicio en común de la patria potestad implica una concertación entre los padres sobre las decisiones importantes relacionadas con la vida del hijo, una interpretación a contrario implicaría que el progenitor no guardador se encuentre, de repente, frente a un hecho cumplido, lo cual es incompatible con el respeto de una función parental ejercida conjuntamente entre ambos progenitores…”

Esta Juzgadora debe entonces aplicar el criterio del interés superior del niño SE OMITE LA IDENTIFICACION, para emitir un pronunciamiento. Conforme al artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal interés se determina atendiendo derechos fundamentales que en el presente caso se encuentra representado en su derecho a permanecer y ser criada junto a su padre YONATA JESÚS FIGUEROA CADETTE, quien está en condiciones de asumir la educación de su hijo y así se establece.
Igualmente es importante destacar que la madre ciudadana NUBIA FERNANDEZ RESTREPO, no ejerce ningún atributo de la guarda, es por ello que pedagógicamente enunciamos en esta sentencia, los atributos de la misma:
“…La custodia del hijo.- este atributo versa sobre la convivencia o comunidad de vida con el hijo, es decir los hijos deben vivir con sus padres y, a su vez, éstos deben procurarle un recinto o lugar para esa convivencia familiar. Guardar el hijo es vivir con él.
La asistencia material.- Corresponde a los progenitores asumir la manutención del hijo; cuando todos convienen la asistencia material de los hijos es parte del mantenimiento del hogar familiar.
La vigilancia.- Este atributo de la guarda implica una suerte de vigilia o atención permanente y diligente sobre la persona del hijo, que abarca tanto su seguridad, como su salud y su moralidad.
La orientación moral y educativa de los hijos.- Los padres tienen una facultad educativa sobre sus hijos entendida en el sentido más amplio, puesto que educar los hijos es criarlos como seres humanos y conducirlos en el decurso de la vida hacia la adultez…”
Por su parte, el artículo 360 ejusdem, plantea que cuando la madre y el padre tienen residencias separadas, éstos decidirán de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años, y que los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporalmente o indefinidamente de ella, y en el segundo aparte, el mismo artículo señala: “...De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cuál de ellos corresponde...”. Es obvio que en el caso bajo análisis, nos encontramos en el supuesto de la segunda parte del artículo indicado, es por esto que debe esta juzgadora bajo el análisis de las pruebas, ya efectuado, decidir a quien le corresponderá el ejercicio de la responsabilidad de crianza. Por lo que considerando que el padre dispone de un ambiente físico adecuado, además de contar con la ayuda y colaboración de su pareja quien se encarga del cuidado diario del niño quien la identifica como su mamá, así como contar con una capacidad económica para satisfacer las necesidades básicas de su grupo familiar, en la referencia hecha por la trabajadora social en su informe, aunado al hecho de que la madre a pesar de que posee el medio físico ambiental adecuado los enceres resultan insuficientes, además de la falta de orden higiene y salubridad de sus espacios que hacen inadecuado la permanencia de los niños en el mismo y siendo que las circunstancias aconsejan la conveniencia que al padre se le otorgue la Responsabilidad de Crianza de su hijo, deberá en consecuencia fallarse a favor del padre. Y así se declara
Por lo que considerando la relación afectiva favorable entre padre e hijo, en la referencia hecha por la trabajadora social en su informe, y siendo que la circunstancia aconseja la conveniencia que al padre se le otorgue la guarda del niño por mostrarse responsable con el cuidado y atención para con éste y debido a la inestabilidad lo que evidencia el poco compromiso de la madre de vivir con su hijo, todo lo cual genera en esta juzgadora la convicción de que en el interés superior del niño está en que sea criada por su padre, por lo que mientras dure el ejercicio de la guarda por parte del padre, no podrá menoscabarse el derecho que tienen tanto la adolescente como la madre y los abuelos maternos de mantener permanentemente relaciones personales y directas y que pueda ejercerse en consecuencia el derecho de frecuentación. Y así se decide.
VI
DECISIÓN

En virtud de las anteriores consideraciones, este Despacho Judicial, a cargo de la Juez Unipersonal N° XIII de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR, el procedimiento de DETERMINACIÓN DEL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, intentado por el ciudadano YONATA JESUS FIGUEROA, en su condición de progenitor del niño SE OMITE LA IDENTIFICACION, , en contra de la ciudadana NUBIA FERNANDA RESTREPO . En consecuencia, otorga en beneficio del niño y en razón del principio del interés superior previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la Responsabilidad de Crianza del referido niño, a su progenitor ciudadano YONATA JESUS FIGUEROA CADETTE, quien la asumirá en su hogar, ubicado en Altagracia, Dr. González a Ceiba residencias Amelia, Piso 4, apto 4-B, Municipio Libertador, Caracas, quien deberá cumplir con el contenido de la misma establecido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Igualmente el padre deberá permitir el derecho de frecuentación del niño y la madre.
En razón a la existente conflictividad en las relaciones familiares de las partes, este Tribunal dispone que los ciudadanos YONATA JESUS FIGUEROA y NUBIA FERNANDA RESTREPO, deberán someterse a una terapia familiar con su hijo bajo mandato de la Sala de Juicio, y que ese tratamiento terapéutico, deberá ser cumplido, para que puedan diagnosticar y fortalecer el vínculo afectivo entre ellos. A tal efecto, se comisiona al PROGRAMA DE FORTALECIMIENTO FAMILIAR (PROFAM), ubicado en la Calle Santa Cruz, Chuao, detrás del Colegio los Arrayanes para que los referidos ciudadanos y sus hijos sean incorporados al programa de intervención terapéutica del núcleo familiar, con que la organización cuente. Una vez firme la presente decisión, líbrese oficio. Cúmplase.

Publíquese y Regístrese
Dada firmada y sellada en el Despacho Judicial a cargo de la Juez Unipersonal No. XIII de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial. En Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
La Juez

Abg. JAIZQUIBELL QUINTERO ARANGUREN
La Secretaria,

Abg. SALLY GUERRERO

En horas de despacho del día de hoy, siendo la hora que registra el Sistema Juris 2000, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencia de este Tribunal.
La Secretaria,

Abg. SALLY GUERRERO

Exp. No AP51-V-2007-000449
JQA/YC/jqa.