TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Corte Superior Primera del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, 01 de octubre de 2008.

198º y 149º.

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2008-000286.
ASUNTO: AP51-R-2008-004973.

JUEZ PONENTE: EDY SIBONEY CALDERÓN SUESCÚN.

PARTE ACTORA: JUAN MIGUEL BERDUGO PATERNOSTRO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 16.299.612.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: MARÍA SALCEDO, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado, bajo el Nº 81.081.

PARTE DEMANDADA: ROSANA AYARI TORRES GUEVARA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 14.594.250.

MOTIVO: Responsabilidad De Crianza (Interlocutoria).

AUTO APELADO: De fecha 26 de marzo de 2008, dictado por el Juez Unipersonal Nº I de la Sala de Juicio del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

I
Cumplidas como han sido las formalidades legales de la Alzada, quien suscribe en su condición de ponente, pasa a dictar su fallo previa las consideraciones siguientes.
II

La parte actora apelante, mediante diligencia de fecha 31 de marzo de 2008, apeló del auto dictado por el a quo en fecha 26 de marzo de 2008, aduciendo que el mismo dio respuesta negativa a su solicitud de realizar visita social antes de practicar la citación de la parte demandada; que tal solicitud la hace con el fin de constatar las verdaderas condiciones en las que actualmente vive su hijo “…Se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, aduciendo que si se previene a la progenitora, ella alteraría esa realidad mientras se resuelve este Juicio y que después del mismo su hijo volvería a vivir en dichas condiciones que afectan su salud y seguridad; que quiere hacerle saber a la Juez que su intención es mejorar las condiciones de vida y de salud de su hijo, en virtud de que éste padece de afecciones respiratorias (adenoides) y que posteriormente presentará informe médico que avale lo antes señalado.

El auto apelado es del tenor siguiente:

“Vistas y estudiadas las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que hasta la fecha la parte demandante no ha consignado los fotostatos requeridos en el auto de admisión a fin de librar la Boleta de Citación a la ciudadana Rosana Ayari Torres Guevara, y en fecha 24.03.2008, solicita mediante diligencia que esta Sentenciadora “antes de librar la compulsa a la demandada…se pronuncie sobre la solicitud de visita social…(sic)”, esta Sala de Juicio NIEGA lo solicitado por el ciudadano JUAN BERDUGO, por cuanto se le debe garantizar la Tutela efectiva y la igualdad de las partes.”. (Subrayado y negrita de la Alzada).

Para, decidir, se observa:

De la revisión de las actas procesales que conforman el presente asunto se evidencia que efectivamente la parte actora consignó diligencia en fecha 24 de marzo de 2008 ante el a quo, en la que solicita “que antes de librar boleta de citación a la parte demandada, la ciudadana Juez se pronuncie sobre la solicitud de visita social realizada (sic) en el libelo de demanda, ya que de prevenir a la madre sobre la existencia del presente juicio, la misma cambiaria antes de la visita las condiciones de su hogar para engañar al tribunal, y después de efectuada dicha visita mi hijo volvería con toda seguridad a vivir en ese ambiente inapropiado para cualquier niño de su edad”.

De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la apelación planteada estriba fundamentalmente en la negativa del Juzgado de Primera Instancia respecto a lo peticionado por el actor tanto en el libelo como en la referida diligencia, en el sentido que se realice la visita social en casa de la ciudadana ROSANA AYARI TORRES GUEVARA, a los fines de determinar las malas condiciones de vida en que supuestamente se encuentra su hijo, siendo que la petición de tal visita social se haga antes de practicar la citación de la demandada, en razón de que el actor teme que la misma cambie las condiciones de vida de su hijo mientras dure el juicio, induciendo en engaño al Tribunal.

Ahora bien, esta Alzada debe dejar claramente sentado que en todo juicio la parte demandada debe tener garantizados una serie de principios constitucionales como lo son la defensa, tutela judicial efectiva y la igualdad de las partes, a los fines de que la parte demandada pueda acudir al órgano jurisdiccional pleno de garantías, para así hacer valer su derecho a la defensa con respecto a la pretensión del actor, siendo la citación del demandado el acto procesal por excelencia que permite garantizarle a éste los referidos principios, en otras palabras la citación como acto procesal constituye una formalidad esencial y necesaria para la validez del proceso, por cuanto desencadena una serie de actos procesales que son susceptibles de nulidad si la citación no se practica o fuese mal practicada.

En el caso de marras no se ha practicado aún la citación de la demandada, pretendiendo el actor que la misma quede supeditada a la práctica de una visita social, es decir, que no se le cite antes de que se haga la visita, petición ésta que a criterio de esta Alzada resulta contrario a derecho, teniendo razón el a quo en negarlo en el auto que es objeto de apelación, por cuanto –se repite- la citación es la manifestación esencial de la garantía del derecho a la defensa, del principio del contradictorio y el elemento fundamental del debido proceso, en el sentido que como acto procesal primordial tiene la función de dar por enterado al demandado que contra él ha sido incoada una demanda o iniciado un juicio en su contra para darle la oportunidad de defenderse en éste, por lo que mal podría el Juzgado de Primera Instancia ordenar la realización de una visita social de manera intempestiva a la demandada, sin haber sido ésta citada, como lo pretende el actor señalando que las condiciones de vida del niño pueden cambiar, pues ello puede ser debidamente probado por él en el transcurso del juicio de responsabilidad de crianza que debe continuar tramitando el a quo y tomado en cuenta en la sentencia definitiva, y así se establece.

III

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte Superior Primera del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano JUAN MIGUEL BERDUGO PATERNOSTRO, contra el auto de fecha 26 de marzo de 2008, dictado por el Juez Unipersonal Nº I de la Sala de Juicio del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual se confirma. SEGUNDO: Se ordena al Juez Unipersonal Nº I de la referida Sala de Juicio practicar la citación de la parte demandada ciudadana ROSANA AYARI TORRES GUEVARA, en resguardo del derecho a la defensa de la misma, a los fines de continuar con la tramitación procesal respectiva en el presente asunto contentivo de solicitud de responsabilidad de crianza a favor del niño “…Se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas al día uno (01) del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE,

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.
DISIDENTE
LA JUEZ PONENTE,

Dra. EDY SIBONEY CALDERÓN SUESCÚN.
LA JUEZ,

Dra. ENOE CARRILLO CASTELLANOS.
EL SECRETARIO,

Abg. PEDRO DUQUE.
En esta misma fecha, uno (01) de octubre de 2008, se publicó y registró la anterior decisión siendo las: 11.46 a.m.
EL SECRETARIO,

Abg. PEDRO DUQUE.
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2008-000286.
ASUNTO: AP51-R-2008-004973.
ESCS/sabrina.
Quien suscribe, YUNAMITH Y MEDINA, Juez Presidente de esta Corte Superior Primera, salva su voto, por disentir de sus colegas en la sentencia que antecede, que declaró Sin Lugar la apelación interpuesta por el ciudadano JUAN MIGUEL BERDUGO PATERNOSTRO, contra el auto de fecha 26 de marzo de 2008, dictado por la Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fundamentándose en los siguientes razonamientos:
La sentencia de la que se disiente, declara Sin lugar el Recurso de apelación ejercido por la parte actora, el cual se fundamenta en la negativa del Juzgado de Primera Instancia respecto a lo peticionado por el actor, en relación a que se realizara la visita social en casa de la demandada, a los fines de determinar las malas condiciones de vida en que supuestamente se encuentra su hijo, siendo que la petición de tal visita social se hiciere antes de practicar la citación de la demandada, en razón de que el actor teme que la misma cambie las condiciones de vida de su hijo mientras dure el Juicio, induciendo en engaño al Tribunal, en perjuicio de su menor hijo.
La mayoría llegó a la determinación, que en el caso que nos ocupa resulta contrario a derecho practicar una visita social en el domicilio de la parte demandada antes de que sea practicada efectivamente la citación, en virtud que la misma es la manifestación esencial de la garantía del derecho a la defensa, del principio contradictorio y el elemento fundamental del debido proceso, por lo que consideran que mal podría el Tribunal a quo acordar la visita sin haber sido citada la parte demandada, en virtud que lo que el actor quiere demostrar con su solicitud puede ser debidamente probado por él en el transcurso del Juicio de responsabilidad de crianza que debe continuar tramitándose.
Ahora bien, contrario a lo expuesto, esta juzgadora considera que la medida preventiva solicitada por el apelante, si puede ser decretada por el juez de protección de niños y adolescentes inaudita alteram parte, toda vez que en materia de protección de niños y adolescentes, la Doctrina de la Protección Integral, debe prevalecer tomando en consideración el principio que le dio vida a dicha doctrina, es decir, la prioridad absoluta de los niños y adolescentes frente a todo y a todos, así como el principio rector que no es otro que el interés superior del niño, el cual es un principio de interpretación y aplicación, de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los mismos, siendo inclusive de rango constitucional, legal e internacional (arts. 78, 8, y 3, respectivamente., lo cual fundamento de la siguiente manera:
Como dijimos antes, el planteamiento original del cual emerge la legalidad de las Medidas Preventivas, tiene su fundamento en uno de los principios que constituyen la Doctrina de la Protección Integral, que es la Prioridad Absoluta, cuyo fin es satisfacer las necesidades básicas de los niños y adolescentes, garantizándoles sus derechos amenazados, elevando la prevención ante situaciones graves o de peligro.
La Prioridad Absoluta se hace presente con el objeto de acelerar preventivamente y salvaguardar a los interesados basados en preceptos constitucionales, en la Convención Internacional de los Derechos del Niño y como bien lo señala la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños y Adolescentes: “La erradicación de la vieja doctrina y la adopción de la nueva”.
Esto se vincula con el derecho a la Tutela Judicial Efectiva que forma parte del debido proceso, y por lo tanto del plazo razonable para su realización.
Una reparación que no llega o llega demasiado tarde, vuelve inservible todo el proceso de que se vale, aún con una sentencia altamente satisfactoria para el demandante.
Las Medidas Preventivas se caracterizan precisamente, por ser decretadas sin oír previamente a la parte contraria, el Juez fundamenta su decisión en los hechos que alega y documenta el peticionario y sus presupuestos procesales para su decreto son: La verosimilitud del derecho y peligro en la demora.
En el caso de marras, el solicitante manifestó expresamente como fundamento de su solicitud lo siguiente:
“…que tal solicitud la hace con el fin de constatar las verdaderas condiciones en las que actualmente vive su hijo “…Se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, aduciendo que si se previene a la progenitora, ella alteraría esa realidad mientras se resuelve el Juicio y que después del mismo su hijo volvería a vivir en dichas condiciones que afectan su salud y seguridad…”.
Es evidente entonces, que la medida preventiva solicitada por el demandante en el juicio de Guarda intentado por el mismo, busca resguardar la seguridad física y psicológica de su menor hijo, antes de un posible daño irreparable, lo cual, en criterio de esta juzgadora puede alcanzarse, a través de una medida preventiva dirigida a constatar la situación y transformarla preventivamente, pudiendo la misma ser revocada o modificada, en virtud de su característica de provisionalidad y su variabilidad, siempre que sobrevengan circunstancias que así lo aconsejen.
Por ello, es sumamente importante distinguir la tutela preventiva y la tutela cautelar; lo que hace que una medida tenga carácter cautelar, es que esté dirigida a garantizar la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, si una medida tiene como causa la tutela de otro valor jurídico que no sea el fallo, entonces no es cautelar, es preventiva, como es el caso que nos ocupa, pues el fallo en el caso de marras, va dirigido a obtener la custodia del niño "...Se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la protección del NIño y del Adolescente...", mientras que la medida preventiva, persigue amparar la integridad física o psíquica de un niño que presuntamente se encuentra en situación de peligro, según lo afirmado por su progenitor.
Lo que se busca evitar, es la violación del derecho del niño, situación que por cierto debe constatar el juez a través, bien de los medios de prueba aportados por el solicitante de la medida o bien por cualquier otro medio que de oficio el mismo juez disponga en búsqueda de la verdad real, con el objeto de decretar o negar la medida solicitada, según sea el caso.
De hecho, es tan importante la prevención de la violación de los derechos de los niños y adolescentes, que en el caso de las medidas preventivas no hay que cumplir con los requisitos tradicionales que se exigen con las medidas cautelares, en estos casos, lo que hay que hacer es seguir lo indicado por la norma en cada caso concreto y si se indica que existe un riesgo hay que demostrarlo.
El Juez debe obrar con prudencia pero rápidamente y con sentido realista y el peticionario tiene la carga de acreditar la gravedad e inminencia del daño, lo cual constituye la razón de ser de estas medidas, por lo que interpreta esta juzgadora, que en el caso que nos ocupa, el Tribunal a quo aún de oficio, debió instar al solicitante a demostrar la gravedad y urgencia, para lo cual no se requiere de una prueba terminante y plena del mismo, sino la posibilidad razonable de que exista el derecho alegado y la gravedad del daño.
Es tan amplio el poder cautelar del juez de protección de niños y adolescentes, que el legislador en la reforma consideró apropiado reformular los artículos 466 y 467 de la ley actual, creando una norma que establece las medidas preventivas, en el caso de las instituciones familiares.
Incluso, mantiene la reforma que las medidas preventivas podrán decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, así como también previas al proceso, con lo que se busca la protección anticipada del derecho que se dice violentado.
En materia de Custodia, como es el presente asunto, el peligro concreto sería el riesgo físico o moral a que está expuesto el niño cuya protección se solicita, resultando innecesaria la verificación, ya que de esperar dicha eventualidad se tornaría irreparable cualquier solución, si de las constancias de la causa emerge tanto la verisimilitud del derecho como el peligro en la demora.
Como medida preventiva que es, la providencia solicitada por el apelante, no garantiza la ejecución de la sentencia futura, sino que tiende a evitar un riesgo presente.
Aunado a ello, el legislador expresamente dispuso en la disposición del artículo 512 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, lo siguiente:
“El juez, al admitir la solicitud correspondiente, puede disponer las Medidas Provisionales que juzgue más convenientes al Interés del Niño o Adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación...” (Subrayado nuestro).
Como podemos observar, entre las características más resaltantes de la transcrita disposición podemos señalar:
Carácter de Inaudita Alteram Parte: lo que significa, que la medida puede ser acordada sin la presencia del afectado, pues su finalidad eminentemente preventiva hace recomendable y así se ha establecido en el artículo, que se dicte al momento de admitirse alguna solicitud relativa a guarda y alimento.
Observemos, que no son medidas cautelares, sino providencias o disposiciones jurisdiccionales tendentes a la protección de los niños, niñas y adolescentes y por ello las medidas previstas en este artículo se dictan sin citación previa y en cualquier estado y grado de la causa, por su naturaleza de sumariedad y celeridad. El mismo artículo expresa: “el juez al admitir la solicitud correspondiente…” (Entiéndase solicitudes de Responsabilidad de Crianza y Custodia y Alimentos, Capítulo VI, Procedimiento de Alimentos y Guarda de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 466, Capitulo IV de la reforma).
El mismo hecho de que la medida pueda decretarse sin previa citación de la parte contraria, revelan que esta medida reviste el carácter de sumariedad y urgencia; en efecto dispone el artículo 512 antes comentado: “previa apreciación de la gravedad y urgencia”, desde luego, como ya fue indicado anteriormente, tales circunstancias deben ser acreditadas en juicio, bien directamente por el solicitante, bien a solicitud del tribunal de la causa.
Cabe señalar además, la concatenación de lo aquí interpretado, con la doctrina del autor de la obra “El Poder Cautelar General y las “Medidas Innominadas”, Dr. Rafael Ortiz-Ortiz en relación al Poder Genérico de Protección en materia de Niños y Adolescentes, el cual manifiesta lo siguiente:
“Las Medidas que puede acordar el juez en materia de menores, no pueden catalogarse propiamente como Medidas Cautelares en sentido procesal, pues las mismas no están dirigidas al cumplimiento de un fallo principal, sino que están ordenadas a un Interés Superior y de orden público, como es el de los menores”.
No se trata de comprobar el periculum in mora y el fumus boni iuris (que se refieren al peligro que la sentencia definitiva quede ilusoria, o de la ilegitimidad del solicitante), sino más bien de la gravedad en cuanto a situaciones que ameriten de la medida en cuanto a la guarda de los menores.
El mismo hecho de la gravedad constituye el basamento de la urgencia, de modo que ambos requisitos se producen lógicamente y deben ser probados en juicio al menos presuntivamente.
Forzosamente concluye esta Juzgadora, que el Juez de Protección de Niños y Adolescentes, está dotado de un amplio poder genérico de prevención, para dictar a favor de los niños y adolescentes, medidas de tutela en función de su interés superior y un alto grado de discrecionalidad en cuanto al momento, tipología y tramitación de las mismas.
Finalmente, considera quien aquí salva su voto, que de no tener el juez de protección de niños y adolescentes este poder cautelar discrecional dirigido a garantizar sus derechos y garantías constitucionales, su integridad y su interés superior conforme al principio básico de la doctrina de la protección integral, es decir, la prioridad absoluta de los niños y adolescentes, entonces estaríamos desviándonos del nuevo paradigma y la doctrina que lo sustenta y por ende, de la justicia de los mas chiquitos, valiendo a modo de reflexión las palabras de Samuel Fajardo, quien dijo:
“No sólo por piedad y simpatía, mucho menos por caridad, debe protegerse a los niños, porque ellos representan el porvenir de la humanidad, ya que en sus manos estará su destino. Entonces cobró superlativo prestigio aquella sentencia: las manos que mecen la cuna, son las que regirán el mundo”.
Queda así redactado el criterio disidente.

En la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la precitada fecha.
LA JUEZ PRESIDENTA DISIDENTE,

Dra. YUNAMITH MEDINA

LA JUEZ PONENTE

Dra. EDY SIBONEY CALDERÓN SUESCÚN

LA JUEZ,

Dra. ENOE CARRILLO CASTELLANOS

EL SECRETARIO,
Abg. PEDRO DUQUE