REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DECISION N° 02 ASUNTO: JP01-R2005-000223 IMPUTADO: JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ VÍCTIMA: GEORGES AZRAK HATEM MOTIVO: APELACIÓN DE AUTOS PONENTE: YAJAIRA M. MORA BRAVO …………………………………………………………..…………………………………… Corresponde a la Corte de Apelaciones, decidir el fondo del recurso de apelación que interpusiese El Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico contra la sentencia emanada del Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico en la que entre otros pronunciamientos desaplicó por Control difuso de la Constitucionalidad el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, todo conforme al contenido del fallo de fecha 05 de mayo de 2006, Sala Constitucional, Expediente 06-0184. Aduce el recurrente la violación de la Ley por errónea aplicación de los dispositivos legales contenidos en los artículos 460 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Penal y segundo aparte del artículo 80 ejusdem; así como los artículos 275 del Código Sustantivo Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 03 de la Ley Sobe Armas y Explosivos; y artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. I El Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control mediante sentencia de fecha dieciséis (16) de diciembre de 2004, expediente número JP01-S-2004-000010, decide: PRIMERO: Se admite parcialmente la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público en contra del ciudadano JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ, antes identificado, cambiándose la calificación Jurídica de Robo Agravado en grado de frustración de conformidad al artículo 460 en concordancia con el 457 y 80 del Código Penal, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto al delito de el Porte ilícito de Arma de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 275 del Código Penal en relación al artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, por lo que se desestima el mismo, decretándose el Sobreseimiento por este delito de conformidad con lo establecido en los artículos 330 ordinal 3° y 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admite las pruebas ofrecidas por la Vindicta Pública, para ser debatidas en juicio Oral y Pública. TERCERO: Se declara con lugar la admisión de hechos realizada a viva voz y de manera voluntaria por el ciudadano imputado antes identificado en autos después de haber sido acusado, en consecuencia se CONDENA: a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS SEIS (06) MESES Y VEINTE DIAS (20) DE PRESIDIO al ciudadano JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ, venezolano, nacido en San Fernando de Apure, Estado Apure, de profesión u oficio obrero, de 40 años de edad, nacido en fecha18-10-1964, con residencia en el sector Che Guevara, calle Che Guevara, casa número 54, San Juan de los Morros, Estado Guárico, titular de la cédula de identidad número 10.667.291, hijo de Juan Hidalgo (v) y de Justina Ramona Rodríguez (v), y las accesorias de Ley correspondiente, quién quedará recluido en el Internado Judicial de esta ciudad, por la comisión del delito de Robo Agravado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 460 en relación al 457 y 80, del Código Penal, todo ello de conformidad con el artículo 37, 74 ordinal 4°, 82 del Código Penal en concordancia con 376 del Código Orgánico Procesal Penal y las accesorias de Ley de conformidad con el artículo 13 del Código Penal. Entre los fundamentos de la imputación que contiene la acusación presentada por el Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Guárico, están los siguientes: 1) El Acta Policial de fecha 31 de diciembre de 2003, suscrita por el Cabo II (PG) WISTON HERNÁNDEZ, mediante la cual deja constancia de los siguiente: “…En esta misma fecha siendo las 01:50 horas de la tarde, encontrándome en labores de patrullaje, en la Unidad P-264, conducida por el Dtgdo (PG) Arraiz Luis y como Auxiliares los Agtes (PG) Tovar Manuel, Quiche Ermi, a la altura del sector Las Palmas, recibí llamada radial de la Central de Poliguárico, informándome que me trasladara al sector Lucianero, específicamente en la fábrica de plásticos TUNPLAS, ya que varias personas tenían aprehendido a un sujeto por haberle despojado de dinero a un ciudadano, rápidamente me apersoné al lugar antes indicado, logrando observar a una multitud de personas; al apersonarme al lugar, fui recibido por un ciudadano que identifiqué como: JOSÉ LUIS ALLUEVA PAESANO, de 38 años de edad, con residencia en la Zona Industrial, calle Macaira, Granja Los Cuatro Hermanos, C.I. V-8.784.649, quién en compañía de otras personas me hizo entrega de un ciudadano…” 2) Entrevista testifical al ciudadano JOSÉ LUIS ALLUEVA PAISANO, titular de la cédula de identidad número 8.784.649, donde entre otras cosas expuso: “…Resulta que estaba llegando a mi residencia y me percate que la gente estaba persiguiendo a un balandro (sic) y se metió en la fábrica Tupla, la cual se encuentra abandonada y ahí fue acorralado por los vecinos del sector y lo amarraron y se llamó a la policía…” 3) Entrevista testifical al ciudadano GEORGE AZRAK HAREN, titular de la cédula de identidad número 8.743.529, quedando plasmado lo siguiente: “…Resulta que me encontraba realizando cobranza en el Barrio Lucianero, de esta ciudad, cuando se presentaron dos sujetos portando armas de fuego y me despojaron de la cantidad de Trescientos Cuatro Mil, (304.000,00) Bolívares (sic) producto de la Cobranza y me despojaron de un anillo de oro valorado en Ciento Cincuenta Mil Bolívares (150.000,00) Bs., posteriormente y luego que estos sujetos se dieron a la fuga y la gente del sector se percataron y se pudo agarrar a uno de ellos, quien portaba un arma de fuego tipo Escopeta, y se llamó a la policía y lo detuvieron y lo trasladaron hasta esta sede, es todo. “PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, lugar, hora y fecha en que ocurren los hechos que narra? CONTESTÓ: Eso fue en la calle principal del barrio Lucianero frente de un estacionamiento donde guardan las gandolas de Cementos Caribe, en el día de hoy, como a las 01:00 horas de la tarde…” En lo que respecta a los preceptos jurídicos aplicables, la vindicta pública, señaló: “…Con fundamento en los elementos de convicción procesal anteriormente transcritos, considera esta Representación del Ministerio Público, que la calificación jurídica que los hechos narrados le hacen merecer, es la de la ejecución del delito de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 460 en concordancia con el artículo 457 y 275 todos del Código Penal, en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, respectivamente, cometido en perjuicio del ciudadano GEORGES AZRAK HATEM, por cuanto observa que el ciudadano JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ, portando un arma de fuego se apoderó de dinero en efectivo y varios objetos pertenecientes a la víctima, luego de haberla constreñido a mano armada, para que le hiciera entrega de sus bienes…” La Sala para decidir observa De los elementos de convicción en referencia, se establece de manera clara la presunción que la captura del aprehendido se produce, previa persecución y en un lugar diferente al del apoderamiento ilegítimo, mencionándose además, la presencia durante la ejecución del hecho ilícito de otra persona, al punto de no ser posible la captura de esta otra persona, ni la recuperación de la totalidad de los bienes objeto del robo; y la segunda referida a que la calificación jurídica invocada en la presente causa por el recurrente y por la cual se acusó, están referidos a los supuestos del robo agravado consumado. Es necesario señalar que el Legislador Patrio, acogiendo las nuevas tendencias penales, en la novedosa Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos admite la tentativa de hurto y Robo de Vehículos, por el contrario, no se admite la frustración, tal y como lo refleja en su exposición de motivos. Como bien ha sido señalado, nuestra legislación penal, en relación a los delitos de hurto y robo, va orientada a la no admisión de la figura de la "frustración". En efecto, los países que legislativamente han aceptado la teoría de "la amotio", como la que determina el momento consumativo del delito de hurto como es el caso de nuestra legislación patria, en la cual el artículo 453 del Código Penal define el hurto como el acto de apoderarse de una cosa mueble ajena quitándola del lugar en donde se hallaba, no admite la frustración en este delito, o existe tentativa o existe consumación. Siendo el hurto un delito instantáneo (basta que se apodere del bien por escasos momentos), es claro que estamos ante un delito consumado. Los seguidores de la doctrina opuesta se hayan con fluctuaciones inevitables, unos pretenden que el hurto se consuma cuando el objeto hurtado es sacado del recinto donde se guarda; otros, cuando se saca de la habitación; otros, cuando se saca de la casa del propietario, y otros, de las dependencias mismas. Por otra parte, se había venido imponiendo una doctrina, impulsada por la extinta Corte Suprema de Justicia, en la que no se consideraba consumado el delito de robo si no se había obtenido la disposición absoluta de lo robado, esa desviación fue corregida por el Tribunal Supremo de Justicia; acoger nuevamente ese criterio, sería como lo reconoce el ex magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, un retroceso a una etapa ya superada. En el caso en concreto, no pudo ser recuperado en su totalidad los bienes objetos del robo, como anteriormente se señaló, por consiguiente asiste la razón al recurrente al estar presente los supuestos dados a su calificación, esto es el robo agravado consumado. ASI SE DECIDE. II En relación la violación de la Ley por errónea aplicación de los dispositivos legales contenidos en los artículos 275 del Código Sustantivo Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, se observa: Efectivamente, como lo señala el recurrente, dispone el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivo lo siguiente: “Son armas de guerra todas las que se usen o puedan usarse en el Ejército, la Guardia Nacional y demás Cuerpos de Seguridad, para la defensa de la Nación y resguardo del orden público, tales como: cañones, obuses, morteros ametralladoras, fusiles-ametralladoras, fusiles, carabinas y mosquetones; pistolas y revólveres de largo alcance; y, en general, todas aquellas armas que pudieran ser útiles en la guerra, de todas clases y calibres, de un tiro, de repetición, automáticas y semiautomáticas y sus respectivas municiones y aparejos para ponerlas en actividad; sables, espadas, espadines, lanzas y bayonetas; aparatos lanza-llamas; bombas, granadas de mano; gases y sustancias agresivas, así como las armas y dispositivos que puedan arrojarlos o los envases que puedan contenerlos”. Es precisamente, la generalidad de la norma en la determinación del concepto de arma de guerra, lo que ha llevado a que tal dispositivo sea objeto de críticas, toda vez que en estado de guerra, innumerables son los instrumentos capaces de ser empleados con fines bélicos. Tal situación, hacia necesaria e imprescindible una descripción detallada sobre la conducta del acusado y el tipo delictivo señalado como infringido por su acción, descripción típica, que ha debido recaer sobre caracteres o elementos del tipo, que se refieren al agente del delito o a su víctima, o a exigencias de tiempo o lugar, y muy especialmente al objeto; no obstante, el acto conclusivo carece de este análisis, ni siquiera se indican de acuerdo a las características del arma, el por qué, hace entrar al objeto, en la clasificación de la norma como de guerra, limitándose a señalar en el aparte referido a los Preceptos Jurídicos Aplicables: “…Que el ciudadano JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ, portando un arma de fuego, se apoderó de dinero en efectivo y varios objetos pertenecientes a la víctima, luego de haberla constreñido a mano armada, para que le hiciera entrega de sus bienes…” Asimismo, el Representante del Ministerio Público, para establecer bases a su calificación, pudo haber solicitado al Ministerio de la Defensa a través de la Dirección Nacional de Armamento la clasificación del arma, en función de las previsiones del artículo 13 del Reglamento de la Ley Sobre Armas y Explosivos. Todo lo que nos permitiría incluso establecer diferencias entre el tipo penal establecido en el artículo 274 del Código Penal vigente (artículo 275 del Código Penal vigente para la fecha de comisión del hecho), referido al Porte Ilicito de Arma de Guerra del tipo penal establecido por el legislador en el artículo 277 del Código Penal vigente (artículo 278 del Código Penal vigente para la fecha de comisión del hecho), referido al Porte ilícito de arma de fuego. Es imprescindible respetar el tipo legal: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. En consecuencia, omitiendo el acto conclusivo adecuar la conducta del acusado a la descripción típica, era forzoso el sobreseimiento de la causa por el a quo en lo que respecta a la referida imputación del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA. No obstante a lo señalado precedentemente, se pudo observar, que el SOBRESEIMIENTO por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, es declarado conforme a las previsiones de los artículos 330 ordinal 3° y 318 ordinal 1°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, sin precisar el Juzgador, en cual, de los dos (02) supuestos que contiene éste ordinal, es decir, si el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; siendo así se vulnera el Derecho a la Defensa al repercutir directamente en el alcance de sus efectos y lo que a su vez incide en las formulas para la impugnación del fallo, los mismos deben ser considerados como vicios de nulidad absoluta, conforme a lo señalado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE. III Queda por decidir lo atinente a la desaplicación del a quo por Control difuso del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal en el fallo impugnado. Sobre este particular el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial del Estado Guárico, en su fallo de fecha 16 de diciembre de 2004, en su aparte referido como FUNDAMENTOS DE HECHOS Y D DERECHO, decidió lo siguiente: “…Ahora bien por cuanto el acusado se acogió al procedimiento especial de admisión de los hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y habiendo desaplicado el contenido del segundo aparte de la mencionada norma, por ser contradictoria con el encabezamiento del mencionado artículo y por ende violatoria del artículo 49 numeral 4 constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 334, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a rebajar un tercio de la pena finalmente aplicable al delito antes indicado que debió imponerse, siendo la pena finalmente aplicable a imponer en definitiva la de TRES (03) AÑOS, SEIS MESES Y VEINTE (20) DÍAS DE PRESIDIO…”. Como primera observación que nace de la lectura al párrafo anterior transcrito, es obligante concluir, la desaplicación efectuada carece de la motivación necesaria para comprenderla, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los justiciables y, en fin, para revestirla de legitimidad, pues, como se puede observar, la misma se limitó a indicar que el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal es contradictoria con su encabezamiento y por ende violatoria del numeral 4 del artículo 49 de nuestra Carta Magna, para luego afirmar que desaplica el “artículo” 376 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por lo cual tal desaplicación resulta no conforme a derecho. Así se declara. En este sentido, el juez de Control no analizó si efectivamente la o las normas legales colisionan con la o las normas constitucionales en cuestión, para posteriormente arribar a una conclusión y decidir en ese sentido, todo lo cual deberá ser expresado suficientemente en la decisión, para cumplir con el cardinal principio reddere rationem, y, especialmente, para garantizarles a los justiciables el derecho a la defensa, y, en fin, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Como segunda observación se precisa no solo la desaplicación del segundo aparte, como lo señala en el fallo, sino también el tercer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal en la aplicación de la pena, sobre estos aspectos, se ajusta de manera particular por sus similitudes, el contenido de la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de Febrero de 2007, expediente número 06-1367; la cual, de seguidas se cita:” …En el orden de las ideas que anteceden, observa la Sala que, contrariamente a lo que adujo la Jueza Trigésima Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no se aprecia incongruencia alguna entre los límites que, en los predichos párrafos del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la Ley, para la rebaja de pena consiguiente a la admisión, por el imputado, de los hechos punibles que al mismo fueron atribuidos. En otros términos, tales límites no son antinómicos sino que concurren para el cálculo de la pena que, en definitiva, sea aplicable. En efecto, cuando se trata de admisión de hechos punibles que involucren violencia contra las personas, o que lesionen el patrimonio público, o estén tipificados en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el Juez que reciba la admisión de los hechos por parte del imputado, para efectos del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, impondrá, de inmediato, la pena correspondiente, la cual será calculada a partir del término medio normalmente aplicable, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, término este que rebajará en una proporción que no exceda de un tercio del mismo y, en ningún caso, del término mínimo de la pena que el legislador haya señalado para el delito correspondiente. Ello significa que el Juez, determinará, en un principio, la proporción de rebaja cuya aplicación estime pertinente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y, de seguidas, verificará que, en ningún caso, la misma implique, en definitiva, una condena inferior al término mínimo de la pena respectiva. Se trata, en suma, de una situación similar mutatis mutandis a la que establece el artículo 244 eiusdem, relativa al límite temporal de las medidas cautelares de coerción personal –sometido también a dos requisitos concurrentes: el tiempo de vigencia de la medida y el término mínimo de la pena eventualmente aplicable-, lo cual no ha generado mayor contención doctrinaria ni jurisprudencial. Así, para el decreto de decaimiento de la medidas preventiva de privación o restricción a la libertad personal, el Juez deberá verificar que la misma no se haya mantenido en vigencia por un lapso que supere los dos años y que, en ningún caso –esto es, aunque no haya transcurrido dicho lapso-, haya tenido una duración mayor que el término mínimo señalado para la pena aplicable. Se concluye, entonces, que los referidos límites que contienen los párrafos 1 y 2 del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal son complementarios; por tanto, que su concurrencia al cálculo de la pena definitiva no plantea incongruencia o colisión alguna entre ellos que deba ser resuelta por el Juez penal, de acuerdo con los principios jurídicos generales aplicables a la colisión de normas de igual jerarquía. Pero, por las mismas razones a través de las cuales resultó contradicho el alegato de incongruencia bajo el cual la precitada Jueza de Control “desaplicó”, vale decir, inobservó el tercer párrafo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala concluye que la coexistencia de los antes señalados límites temporales que establece la norma legal en referencia, de ninguna manera constituye agravio a derechos fundamentales de las partes, tales como el debido proceso, por el que deba activarse, aun de oficio, la jurisdicción constitucional; por consiguiente, que el fallo que se examina adolece de un error manifiesto, grave y no subsanable, contrario a la garantía de justicia idónea que, como manifestación específica de la tutela judicial eficaz, proclama el artículo 26 de la Constitución, lo cual debe dar lugar a la declaración de nulidad del fallo que se examina, de conformidad con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y, por la razón adicional de la extemporaneidad de la admisión de los hechos que se determinará infra, a la declaración de nulidad de dicho acto de juzgamiento, con la consiguiente orden de reposición de la causa penal que se le sigue al prenombrado ciudadano Félix Ismael Rojas Cartaya, al estado de nueva celebración de la Audiencia Preliminar, en la cual dicho imputado tenga oportunidad de acogerse al instituto de admisión de los hechos y, en el caso de que hiciere uso de dicha potestad, sea sometido a la pena que corresponda, con estricta sujeción a la doctrina que contiene el presente fallo. Así se declara. Como tercer punto se observa, en el pronunciamiento del Juez de Control, el cual es del tenor siguiente: “…No obstante se observa que el imputado no registra antecedentes penales, de tal manera de conformidad con lo establecido en el ordinal 4 del artículo 74 ejusdem, estima que surge la atenuante de buena conducta predelictual a favor del acusado, y por lo tanto aplica la disposición del referido artículo y decide rebajar la pena normalmente aplicable hasta el límite inferior establecido en el artículo 460 del Código Penal…” Queda en evidencia, la falta de motivación en relación con su apreciación sobre la cuarta circunstancia atenuante genérica que establece el artículo 74 del Código Penal, como es sabido, acarrea vicios constitucionales. Sobre este punto es ejemplarizante volver a citar parte de la sentencia emanada de la Sala Constitucional, de fecha 28 de febrero de dos mil siete, expediente número 06-1367, ya reproducida de manera parcial, a saber: De conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, todas las decisiones que expidan los órganos de la jurisdicción penal deben ser, so pena de nulidad, motivadas, salvo que se trate de autos de mera sustanciación (que no es el caso de la decisión que se examina). En el caso de la citada circunstancia atenuante, el legislador estableció la existencia de dos supuestos cuya actualización es un presupuesto necesario a la procedencia de aquélla: uno, que se trate de una circunstancia que, a juicio, del Juez sea de igual entidad que las que fueron descritas en los otros cardinales del artículo 74 del Código Penal; el otro, que dicha circunstancia reste gravedad al hecho por el cual se juzga penalmente al reo. 4.6.2. En la decisión que se examina, se observa que la predicha Jueza de Control se limitó a la conclusión de que se había actualizado la atenuante que se analiza, como consecuencia de que no se encontraba acreditada la existencia de registro de antecedentes penales, en relación con el reo. Sin embargo, dicha funcionaria obvió la obligatoria motivación de dicho pronunciamiento, esto es, no expresó las razones por las cuales estimó que lo que se conoce como buena conducta predelictual fuera una circunstancia “de igual entidad” que las demás que se encuentran descritas en los cardinales 1, 2 y 3 del artículo 74 del Código Penal; tampoco, y es lo más grave, cuál fue el fundamento de su criterio de que la ausencia de antecedentes penales fuera un hecho que disminuyera, de tal modo, la gravedad del hecho que se le imputó al procesado (y cuya comisión éste admitió), que diera lugar, por sí sola, a la imposición del término mínimo de la pena aplicable, lo que significó, en definitiva, que la Jueza Trigésima Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas se apartó de la regla de proporcionalidad cuyo deber de observancia deriva del encabezamiento de la antes referida disposición legal, en concurrencia con el artículo 37 eiusdem –y sin que fuera aplicable al caso la excepción que dicha norma contiene, en su segundo párrafo-, de modo tal que, con la presencia de sólo una atenuante, decretó, como pena, el término mínimo que señala la Ley. En relación con la actual valoración, debe resaltarse, adicionalmente, un error manifiesto de interpretación al artículo 74 del Código Penal, que debe imputarse a la mentada Jueza de Control, criterio que fue determinante en el igualmente desatinado cálculo de la pena aplicable. En efecto, expresó dicha jurisdicente: “Ahora bien, por cuanto de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que no cursa en las actuaciones certificación de antecedentes penales emanada de la Dirección de Prisiones del Ministerio del Interior y Justicia del ciudadano Félix Ismael Rojas Cartaya, debe el Tribunal presumir su buena conducta predelictual y es por lo que se hace merecedor de la atenuante genérica establecida en el artículo 74 ordinal 4º del Código Penal, que establece la rebaja de la pena a su límite mínimo, quedando la pena en veinte (20) años de presidio” (resaltado actual, por la Sala), cuando lo que, en realidad se dispone es que dicho término constituye el máximo permisible de rebaja de pena; así, “se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley..” 4.6.3. Se trata, entonces, de una decisión en la que se omitió el cumplimiento del deber de motivación del acto jurisdiccional que se examina, de acuerdo con la exigencia del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual debe dar lugar, con base en dicha disposición legal, a la declaración de nulidad del fallo en referencia, razón esta que se añade como fundamento del pronunciamiento que, en el mismo sentido, se expresó ut supra. Así se declara. Asimismo, el referido fallo, atendiendo a una sana y correcta aplicación del artículo 74 del Código Penal, dispone: “Debe destacarse, por último, sin perjuicio de los precedentes pronunciamientos, que el argumento que se expresó en la decisión que se encuentra sometida a la revisión de autos, atinente a que el tercer párrafo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal hace nugatorio el beneficio de la rebaja de pena que debe derivar de la admisión de los hechos, tiene, como base, la referida práctica viciada que, con frecuencia, se observa en la administración de justicia penal, de acordar la máxima rebaja de pena que permite el artículo 74 del Código Penal, por razón de la mera apreciación de sólo una circunstancia atenuante, lo cual trae, como consecuencia, que, efectivamente, ante la concurrencia de otras, genéricas o específicas, no puedan acordarse las correspondientes rebajas de pena, porque ya ésta habría sido disminuida en el máximo legal permisible. Asimismo, por razones que, como en el presente caso, no quedan explicadas en sus decisiones, los Jueces penales decretan, sin razonamiento o fundamentación que lo sustente, la rebaja máxima de pena que permite el artículo 376, en su tercer párrafo, del Código Orgánico Procesal Penal. Esta práctica, la cual es viciada en tanto se obvia el imperativo legal de proporcionalidad cuya observancia se espera de un Juez ponderado y prudente, es lo que, como en la situación que se examina, ha dado origen a la limitación que denunció la predicha Jueza de Control, como fundamento de la desaplicación de la antes referida norma legal. Las precedentes razones obligan a esta Sala a la expresión del exhorto que dirige a los Jueces penales, en el sentido de la necesidad de que, en la oportunidad del cálculo de la pena a la cual deban someter a quien resulte condenado, la cuantía de dicha sanción sea calculada entre los términos que establece la Ley (que, en el caso que se examina, serían los términos legales medio y mínimo) y mediante una prudente valoración de la cantidad y calidad de las circunstancias cuya apreciación la misma Ley autorice como modificativas de la responsabilidad penal”. Más aún el Juez de control establece en la decisión recurrida: “…Siendo la pena a aplicar de OCHO AÑOS DE PRSIDIO, y este Juzgador decide Desaplicar lo referente al segundo aparte del artículo 376 de la norma adjetiva, pudiendo rebajar del Limite Inferior aplicando con preferencia las normas Constitucionales quedan (sic) preeminencia a los Derechos Humanos todo ello conforme a lo previsto en artículo 334 Código Orgánico Procesal Penal, quedando la pena Total a aplicar al ciudadano acusado, por el delito cometido en siete años de Presidio…” No obstante a ello y en ese orden de ideas debe recordarse criterio por demás reiterado de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de Justicia en revisión de decisiones de Tribunales de instancia que han fundamentado la desaplicación del artículo 376 basados en una supuesta inconstitucionalidad del mismo, por considerarlo violatorio de los principios constitucionales de igualdad ante la ley, tutela judicial efectiva, progresividad de los derechos y debido proceso (artículos 21,26,19 y 49 de la Constitución), estableciendo ante este planteamiento la citada sala en sentencia N° 18 Expediente N° 05-0933 de fecha 19-01-2007 con ponencia de la Magistrada Luis Estella Morales Lamuño, lo siguiente: “Ello así, la Sala estima pertinente advertir, que de manera reiterada se ha sostenido el criterio respecto al errado control de constitucionalidad que se ha venido ejerciendo en la desaplicación del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial en lo relativo a la supuesta colisión del mismo con los derechos constitucionales a la igualdad, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la progresividad de los derechos humanos. En tal sentido, se pronunció recientemente esta Sala, mediante sentencia N° 2.507 del 5 de agosto de 2005, (caso: “Kim Parchem”) –entre otras-, en la cual se estableció: “De allí que, puede afirmarse con propiedad, que el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal no colide con el principio de igualdad, previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República de Venezuela, que procura dar un tratamiento igual a quienes están en la misma condición o bien dar un tratamiento desigual a quienes están en situaciones desiguales, que en este caso viene dada por la gravedad del delito cometido. Al respecto, debe acotar la Sala que en el marco del principio de igualdad se admite en el ordenamiento jurídico la existencia de disposiciones que den un tratamiento diferente en aquellos casos que por algún motivo sean distintos, con el objeto de corregir las desigualdades que surgen de la aplicación de la norma genérica que parte de un único supuesto a situaciones distintas, lo que en definitiva deviene en un trato desigual que contradice la esencia del principio de igualdad y de proporcionalidad de las penas en materia penal. En el caso de autos y en relación con la admisión de los hechos, no se vislumbra la aludida colisión, ya que los imputados incursos en la comisión de delitos de narcotráfico en cualquiera de sus modalidades, no se encuentran en igual situación que aquellos que han cometido otros delitos menos graves, pues, es la gravedad del delito lo que determina el tipo de beneficios, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad. De otro modo, se estaría afectando el principio de justicia, equidad y proporcionalidad en la aplicación de penas y beneficios similares a otros delitos menos gravosos, y así se decide. Respecto a la consideración del a quo sobre la colisión del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, con el principio de la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 constitucional, la Sala estima necesario ratificar que el significado que involucra la tutela judicial efectiva, atiende a la garantía de acceder a los órganos de la administración de justicia, a la solución del fondo de la controversia planteada conforme a derecho y a obtener la decisión oportunamente, mediante un sistema de justicia enmarcado por la gratuidad, accesibilidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, equidad, sin dilaciones indebidas, de forma expedita y sin formalismos ni reposiciones inútiles, a fin de proteger judicialmente los derechos e intereses de las personas. …omissis… A la luz de esa noción, no se verifica que el tercer párrafo del aludido artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, colide con la norma que refiere a la tutela judicial efectiva, específicamente respecto a la equidad y justicia, pues la limitación a que éste alude precisamente atiende a la gravedad de los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y a la violación grave de los derechos humanos que involucra su comisión, por lo que se amerita un trato especial con miras a la justicia y la equidad. Ahora, corresponde precisar si la norma desaplicada en el caso de autos, efectivamente representa una contravención al principio de progresividad de los derechos humanos, por la inclusión del aludido aparte segundo del 376 del Código Orgánico Procesal Penal en la reforma de 2001, y comporta a juicio del a quo, un cambio normativo negativo que desmejora los derechos humanos de los imputados. Sobre este punto, estima la Sala necesario aclarar que la progresividad de los derechos humanos se refiere a la tendencia general de mejorar cada vez más la protección y el tratamiento de estos derechos, sin embargo, la progresividad de los derechos humanos de los imputados, no puede ir en detrimento de los derechos humanos del resto de las personas, incluso de las víctimas de esos delitos, por lo que en ningún caso se autoriza la desproporcionalidad de las penas aplicables conforme a la gravedad del delito, ni un tratamiento igualitario respecto de quienes cometen delitos menos graves, pues sería contradictorio con el verdadero sentido de la justicia y la equidad. Aunado a lo anterior, considera la Sala que en atención a la progresividad de los derechos humanos, mal podría aplicarse por razones de conveniencia una norma que fue derogada hace más de cuatro años, con preferencia a la norma vigente para el momento de la comisión del delito en cuestión, pues eso aplicaría sólo cuando la derogatoria de la norma más favorable y consecuente entrada en vigencia de la nueva, ocurriese durante el juicio penal al cual se pretende aplicar la más benévola, lo cual no es el caso de autos. Asimismo, encuentra la Sala que la actualización de las normas jurídicas -como es el caso del artículo 376 con la incorporación del primer y segundo aparte, en la reforma de 2000- obedece también a la evolución de los derechos humanos y a la consolidación de los valores universalmente reconocidos, que exige a los Estados un régimen de protección más eficiente respecto de estos valores jurídicos, con la aplicación de sanciones más severas y algunas limitaciones en los beneficios previstos por la norma penal adjetiva para los delitos de lesa humanidad, cuya gravedad lo amerita, lo que conjuntamente con políticas de prevención buscan persuadir la comisión de este tipo de delitos y con ello disminuir la violación de los derechos humanos. Por otro lado, cabe destacar que la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha expresado la Sala en sentencia N° 05 del 24 de octubre de 2001 (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l. Exp. 3184). Visto lo anterior, la Sala estima que no resulta ajustada a derecho la desaplicación del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso de autos, sin que ello conlleve a un pronunciamiento sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la referida norma en términos generales y definitivos, lo que sólo es posible mediante la tramitación y análisis exhaustivo por vía del recurso de nulidad de normas o leyes por inconstitucionalidad, y así se decide”. Así las cosas, debe reiterarse que el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se dispone que “Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio”, no es contrario a los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la igualdad ni a la progresividad de los derechos humanos. De forma tal que no observa esta Sala que al ciudadano José Blanco Rodríguez, en su condición de condenado por la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sufra discriminación o algún perjuicio por la aplicación del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la gravedad del delito cometido tiene una pena que es proporcional. Es por ello, que esta Sala Constitucional debe anular la decisión dictada el 11 de abril de 2005, por el referido Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en la que por desaplicación del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se rebajó la pena aplicable al ciudadano José Blanco Rodríguez, por la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consecuencia se ordena al referido Juzgado dictar nueva sentencia con estricta sujeción al contenido del presente fallo. Así se decide…” De las consideraciones anteriores esta sala única de la Corte de Apelaciones del Estado Guárico, estima que lo ajustado a derecho es Declara CON LUGAR el fallo apelado por la vindicta pública de fecha dieciséis (16) de diciembre de 2004, dictado por del Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, San Juan de los Morros, Estado Guárico, expediente número JP01-S-2004-000010. Asimismo considera que debe declarase la NULIDAD del fallo que fue objeto de la presente revisión, esto es, el referido auto que, el dieciséis (16) de diciembre de 2004, expidió el Juez Segundo del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal de San Juan de los Morros, Circunscripción Judicial del Estado Guárico, dentro de la causa penal que se le sigue JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ, por violación de normas legales y constitucionales, conforme a los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y la REPOSICIÓN de la referida causa penal al estado de realizarse nuevamente la Audiencia Preliminar, con subsanación de los vicios que dieron lugar a la declaración de nulidad que contiene el aparte precedente y con estricta sujeción al contenido de criterios emanados de la Sala Constitucional enunciados en la presente sentencia, y se ordena la devolución de las actuaciones a un tribunal distinto, todo ello conforme a los artículo 26,51,257 de Constitución de la república Bolivariana de Venezuela 191 y 195, 453 del Código Orgánico procesal penal. Así se decide. DISPOSITIVA Por razón de lo que antes fue expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, 1. Declara CON LUGAR el fallo apelado por la vindicta pública de fecha dieciséis (16) de diciembre de 2004, emanada del Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, San Juan de los Morros, Estado Guárico, expediente número JP01-S-2004-000010. 2. Declara la NULIDAD del fallo que fue objeto de la presente revisión, esto es, el referido auto que, el dieciséis (16) de diciembre de 2004, expidió el Juez Segundo del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal de San Juan de los Morros, Circunscripción Judicial del Estado Guárico, dentro de la causa penal que se le sigue JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ, por violación de normas legales y constitucionales, conforme a los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. 3. Decreta la REPOSICIÓN de la referida causa penal al estado de realizarse nuevamente la Audiencia Preliminar, con subsanación de los vicios que dieron lugar a la declaración de nulidad que contiene el aparte precedente y con estricta sujeción al contenido de criterios emanados de la Sala Constitucional enunciados en la presente sentencia, y se ordena la devolución de las actuaciones a un tribunal distinto. , todo ello conforme a los artículos 26, 51, 257 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 191 y 195, 453 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese. Publíquese. Déjese copia. Notifíquese a las partes. Cúmplase. El Juez Presidente Cesar Enrique Figueroa Paris La Juez (Ponente), Yajaira Mora Bravo La Juez (Accidental), Gisel Vaderna M. El Secretario, Engelberth Becerra Lewusz En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado.-