TSJ Regiones - Decisión

DECISIÓN Nº 19

ASUNTO PRINCIPAL: JP01-R-2007-001034
ASUNTO : JP01-R-2007-000092
IMPUTADO: ASDRUBAL JOSE RODRIGUEZ LARA
VICTIMA: JOSE ALBERTO MACHIQUE (OCCISO)
MOTIVO: RECURSO DE APELACION CONTRA AUTO
PONENTE JUEZ ACCIDENTAL: GISEL VADERNA
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Corresponde a esta Sala accidental conocer el recurso de apelación interpuesto el Defensor Público Penal N° 2 Abog. Tony Vieira Ferreira, en su carácter de Defensor Público del ciudadano ASDRUBAL JOSE RODRIGUEZ LARA, con fundamento en el artículo 447 ordinal 4° Y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Marzo de 2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, mediante la cual declaro la procedencia de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano ASDRUBAL JOSE RODRIGUEZ LARA, dictada por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, en perjuicio de JOSE ALBERTO MACHIQUE (Occiso), en asunto signado con el Nº JP21-P-2007-001034. A tal efecto, la Corte para decidir observa:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Al folio 97, de la presente pieza, cursa decisión de fecha 26 de Marzo de 2007, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, mediante el cual decreto la privación Judicial de Libertad del ciudadano ASDRUBAL JOSE RODRIGUEZ LARA, ampliamente identificado en autos, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1° del Artículo 406 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSE ALBERTO MACHIQUE (occiso), conforme lo establecido en los artículos 250,251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando así mismo proseguir el conocimiento del asunto bajo las reglas del procedimiento ordinario.

Para ello la recurrida sustentó su providencia en los siguientes elementos de convicción que cursan en las actas fiscales: 1) Acta de investigaciones Penales, de fecha 20 de enero de 2007, suscrita por funcionario de la Subdelegación de San Juan de los Morros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Guárico, de guardia en el Hospital Israel Ranuárez Balza, donde señala el ingreso de una persona fallecida por herida producida por arma de fuego, la identificación de la misma y la identificación de las personas que dicen ser testigos del hecho. 2) Inspección Corporal del cadáver del ciudadano José Alberto Machique, por parte de funcionarios de la Subdelegación de San Juan de los Morros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Guárico. 3) Formato de Registro de cadena de custodia, suscrito por funcionarios de la Subdelegación de San Juan de los Morros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Guárico, donde constan las evidencias recogidas al cadáver del ciudadano José Alberto Machique. 4) Acta de Investigaciones penales de fecha 20 de enero del año 2007, suscrita por funcionarios de la Subdelegación de San Juan de los Morros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Guárico, donde consta la Inspección Técnica Policial realizada en el sitio de los hechos y de donde se tomó una muestra de sustancia pardo rojiza presente en el sitio. 5) Formato de Registro de cadena de custodia, suscrito por funcionarios de la Subdelegación de San Juan de los Morros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Guárico, donde consta evidencia recogida en el sitio del hecho. 6) Información del hecho realizada a la Fiscalía del Ministerio Público 7) Entrevista realizada al ciudadano Giorgi Luis Méndez Ortega, ante la Subdelegación de San Juan de los Morros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Guárico. 8) Acta de Investigaciones penales de fecha 20 de enero del año 2007, suscrita por funcionarios adscritos a la Subdelegación de San Juan de los Morros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Guárico, donde consta que el ciudadano Giorgi Luis Méndez Ortega logró reconocer en el Registro fotográfico llevado por ese Despacho al ciudadano de nombre Asdrúbal José Rodríguez Lara, así como consta el registro policial y solicitud que presenta el imputado de autos. 9) Entrevista realizada al ciudadano Níger Rafael Méndez Ortega ante la Subdelegación de San Juan de los Morros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Guárico. 10) Acta de Investigaciones Penales de fecha 20-01-2007, suscrita por funcionarios adscritos a la Subdelegación de San Juan de los Morros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Guárico, estado Guárico, donde consta que el ciudadano Níger Rafael Méndez Ortega, logró reconocer en el Registro Fotográfico de ese despacho a un ciudadano de nombre Asdrúbal José Rodríguez Lara. 11) Orden de Inicio de Investigación Penal. 12) Acta de Defunción y copia del certificado de defunción del ciudadano José Alberto Machique. 13) Acta de Investigaciones penales de fecha 23-01-2007, suscrita por funcionarios adscritos a la Subdelegación de San Juan de los Morros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Guárico, donde consta la recuperación de un vehículo moto, marca Bera, modelo Jaguar, año 2006, color amarillo, serial de carrocería LP6PCJ3B570310672, serial motor 16FM175010876, sin placas y que guarda relación con el hecho ocurrido, folio 30. 14) Acta de Investigación Policial de fecha 22-01-2007, suscrita por el funcionario Distinguido (PG) Néstor Coronado, adscrito al Departamento de Investigaciones Penales de la Comandancia General de la Policía del Estado Guárico, donde deja constancia de llamada telefónica de persona que no se identificó relacionada con los hechos ocurridos en la Urbanización Pariapan, señalando entre otras cosas lo sucedido, el apodo del dueño de la moto y el posible autor del hecho conocido con el apodo de “El Colector”, y que su nombre es Asdrúbal Rodríguez Lara. 15) Acta de Investigación Policial de fecha 22-01-2007, suscrita por el funcionario Distinguido (PG) Nestor Coronado, adscrito al Departamento de Investigaciones Penales de la Comandancia General de la Policía del Estado Guárico, donde deja constancia de diligencia policial realizada en el Bar “La Quinta”, a los fines de ubicar al ciudadano Asdrúbal Rodríguez Lara, consiguiendo en el referido local un vehículo moto, Subdelegación de San Juan de los Morros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Guárico, señalando la ciudadana Beruska Graciela Valera Franco, encargada del local, que la misma era de un cliente que la dejó allí la noche anterior, en virtud de que la misma presentaba fallas, siendo trasladada al comando policial. 16) Planilla de Revisión del vehículo moto marca Bera, modelo Jaguar, año 2006, color amarillo, serial de carrocería LP6PCJ3B570310672, serial motor 16FM175010876. 17) Experticia y Avalúo real de fecha 26-01-2007, practicado por funcionarios adscritos a la Subdelegación de San Juan de los Morros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Guárico, practicada al vehículo moto Subdelegación de San Juan de los Morros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Guárico, donde dejan constancia del estado del mencionado vehículo, seriales y valor comercial. 18) Acta de investigaciones Penales de fecha 27-01-2007, suscrita por funcionarios adscrito a la Subdelegación de San Juan de los Morros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Guárico, donde dejan constancia que se presento ante ese Despacho un ciudadano que no quiso identificarse manifestando que el vehículo moto antes descrito es propiedad de un ciudadano identificado como Armando José Díaz, apodado el “Napo”. 19) Acta de Investigaciones Penales de fecha 28-01-2007, suscrita por funcionarios adscritos a la Subdelegación de San Juan de los Morros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Guárico, donde dejan constancia de que en esa sede se presento una ciudadana de nombre Noris Magali Lata Díaz, formulando una denuncia de hurto de un vehículo propiedad de su hijo Armando José Díaz Laya, titular de la cédula de identidad personal N° V-17.062.873, y presentando factura del vehículo moto, marca Bera, modelo Jaguar, año 2006, color amarillo, serial de carrocería LP6PCJ3B570310672, serial de motor serial motor 16FM175010876, manifestando que su hijo le había dicho que viniera a denunciarla como hurtada. 20) Conclusiones y causa de muerte contenidas en la autopsia médico de fecha 15-02-2007, practicada al ciudadano José Alberto Machique, por la patólogo Forense María Figueroa y suscrita por el Médico Franklin Martínez. 21) Experticia médico Legal Postmortem, practicada al cadáver del ciudadano José Alberto Machique y suscrita por el Médico Franklin Martínez. 22) Acta de Investigaciones Penales de fecha 05-03-2007, suscrita por funcionarios de la Subdelegación de San Juan de los Morros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Guárico, donde dejan constancia que el imputado Asdrúbal José Rodríguez Lara aparece como imputado en diferentes causas penales. 23) Escrito de solicitud de audiencia oral especial, a los fines de oír al imputado Asdrúbal José Rodríguez Lara e imputarlo en la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano José Alberto Machique y la solicitud de Medida de Privación Judicial de Libertad, con fundamento en los artículos 250,251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. 24) Acta de audiencia de presentación del imputado.

Igualmente el Tribunal recurrido fundamenta su decisión en lo referente al peligro de fuga cuando aduce que se está en presencia de un delito calificado contra las personas, que tiene una pena a imponer superior a los diez años, tomando del mismo modo en cuenta las circunstancias de la comisión del hecho, considerando que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando así Medida de Privación Judicial de Libertad contra el ciudadano Asdrúbal José Rodríguez Lara, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano José Alberto Machique, acordando igualmente proseguir el presente asunto bajo las reglas del procedimiento ordinario.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN, DE LA FUNDAMENTACION DEL MISMO Y DE LO SOLICITADO

Del folio 02 al 06 de la presente pieza, cursa escrito de apelación suscrito por el Defensor Público Penal, en su carácter de N° 2 Abg. Tony Vieira Ferreira, Defensor Público del imputado Asdrúbal José Rodríguez Lara, en contra de la decisión en fecha 26 de Marzo de 2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, mediante la cual declaro la procedencia de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano ASDRUBAL JOSE RODRIGUEZ LARA, dictada por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, en perjuicio de JOSE ALBERTO MACHIQUE (Occiso).

El Defensor Público fundamenta su apelación en el numeral 4º del Artículo 447, en concordancia con el artículo 448, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y a tal efecto denuncia varias vicios en los que presuntamente incurre el Juzgador de Primera Instancia, en principio aduce insuficiencia de elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el hecho atribuido, al considerar que el testimonio del ciudadano GIORGI LUIS MENDEZ ORTEGA sólo indica como testigo que no sabe el nombre ni apellido del presunto autor del hecho, expresando solamente que el mismo es apodado “El Colector”. Así mismo argumenta el Defensor Público que el testigo Níjer Rafael Méndez Ortega adujo solamente : “ se me acercó un ciudadano a quien en realidad no conozco y me preguntó por curiosidad que cómo era la persona que había matado a mi hermano, y yo le dije que era un solo tipo en una moto amarilla, marca JAGUAR, y le dije las características del mismo, manifestando este ciudadano, a (sic) ese es un chamo que se la pasa disparando por el barrio Barrialote, que se la pasa en una moto amarilla, al mismo le dicen “EL COTECTOR (sic)”.

Señala además el recurrente que es necesario destacar que una Medida Privativa Judicial de Libertad no debe fundamentarse en un apodo o seudónimo, así como tampoco puede darse valor probatorio al reconocimiento fotográfico realizado por el funcionario Agente Freddy Moreno, adscrito a la Subdelegación San Juan de los Morros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y que cursan en las actas de investigación, al estimar el referido Defensor Público, que dicha diligencia se practico unilateralmente por el mencionado funcionario, sin la presencia de las partes, incluyendo la ausencia del representante del Ministerio Público y del Juez de Control competente, argumentado la Defensa que se quebrantó de manera absoluta las formalidades contenidas en los artículos 230 al 235 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sostiene la Defensa que estos únicos elementos de convicción constituidos por declaraciones imprecisas y un reconocimiento fotográfico que quebranta los requisitos mínimos de la actividad probatoria y por ende, vulnera garantías fundamentales del debido proceso, aunado a la ausencia de un reconocimiento en rueda de individuos, necesario para que pueda verificarse si efectivamente la persona apodada como “El Colector”, se trata de su defendido Asdrúbal José Rodríguez Lara, lo que a criterio del mismo, no acreditan la comisión de un delito de homicidio en el curso de la ejecución de un robo y mucho menos pueden considerarse suficientes ni idóneos para estimar la autoría o participación del mencionado ciudadano en el hecho punible atribuido.
Finalmente aduce la Defensa Pública que tampoco existen en autos la presunción razonable de peligro de fuga por cuanto su defendido tiene arraigo, asiento familiar y laboral en el país, específicamente en este Municipio, así como no presenta antecedentes penales, carece de las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto y es prematuro referirse a la pena que podría llegar a imponerse en este caso al ciudadano Asdrúbal José Rodríguez Lara, en virtud de que no existen elementos de convicción idóneos que determinen que el mismo sea autor o participe de los hechos investigados por la Representación Fiscal, argumentado para ello el Recurrente Jurisprudencia del Máximo Tribunal Supremo de Justicia sobre el debido proceso, el reconocimiento de la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, solicitando en consecuencia, sobre la base de los argumentos esgrimidos la revocatoria de la Medida de Privación Judicial de Liberta del imputado de autos, el decreto de libertad plena del mismo o bien la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas contenidas en el artículo 256 de la norma adjetiva penal, por ser suficientes para garantizar la comparecencia del imputado a actos sucesivos del proceso.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En primer lugar es necesario resolver sobre la denuncia planteada por la Defensa Pública en relación a la diligencia investigativa referida a Actas de Investigaciones penales de fecha 20 de enero del año 2007, suscrita por funcionarios adscritos a la Subdelegación de San Juan de los Morros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Guárico, donde constan que los ciudadanos Giorgi Luis Méndez Ortega y Méndez Ortega Níger Rafael logran reconocer en el Registro fotográfico llevado por ese Despacho al ciudadano de nombre Asdrúbal José Rodríguez Lara, insertas en las actas de investigación y cuyas copias constan insertas a los folios 23 y 29 en las actuaciones contentivas del presente recurso, en relación a ello es necesario recordar que en todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación y tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y de la defensa del imputado, conforme lo establece el artículo 280 de nuestra norma procesal penal.
De tal forma que la naturaleza de esta fase es exclusivamente pesquisadora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del autor y de los partícipes. Esto también incluye el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

En el sistema procesal penal venezolano la titularidad de la acción le corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales (artículo 11), ello implica, que entre otras atribuciones el Ministerio Público, según lo señalado en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, está facultado para dictar la orden de investigación, cuando por cualquier medio tuviese conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible de acción pública, y de conformidad con el numeral 8 del artículo 540 eiusdem contará con el auxilio de los órganos de policía de investigaciones penales a los cuales dirigirá, ordenará y supervisará sus actuaciones en cuanto se refiere a la investigación de los hechos punibles para establecer la identidad de sus autores y partícipes, así como para la adquisición y conservación de los elementos de convicción (artículos 108 numerales 1 y 2 del código comentado).

De tal forma que en sincronía con lo expuesto debemos concluir que efectivamente al Ministerio Público le está encomendada la tarea de ordenar y dirigir -en la fase preparatoria- la investigación, en el caso de la supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar: i) si se cometió; ii) las circunstancias en las cuales se llevó a cabo y iii) establecer la identidad de sus autores y partícipes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el Juez de Control.

Seguidamente, una vez establecido que la investigación penal en virtud del principio de oficialidad recae sobre el Ministerio Público, es necesario establecer que las actividades que cumple la Representación Fiscal en esta fase son actos de investigación, excepcionalmente, de prueba para lo cual se requiere la participación del órgano jurisdiccional de Control y Garantías. Por ello es importante destacar algunas diferencias entre actos de investigación y actos de prueba, en ese orden de ideas, autores como Emilio De Llera Suarez, sostienen en su texto “El Modelo de investigación Penal” que los actos de investigación son aquellos dirigidos para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, la identidad y aseguramiento de las personas involucradas, bien sea a titulo de autor o partícipes, de tal forma que los actos de investigación son propiamente preparatorios, no interviene ni están dirigidos al órgano jurisdiccional.

De manera pues que los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes, estas actividades, aún cuando se realicen bajo la dirección del Ministerio Público, como es en nuestro caso, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial.

Se trata por tanto de actos sobre cuya base se acordará o no la apertura de la fase de juicio, pues en la audiencia preliminar, el juez al controlar formal y materialmente la acusación, debe analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos por las partes. Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad que exige el auto de apertura a juicio.

Analizando el contenido de los artículos 111,112, 283 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal, podemos advertir que si bien el citado Código establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear la práctica de los actos realizados por los órganos de persecución penal, en nuestro caso el Ministerio Público y los órganos policiales correspondientes, no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, por lo que forzosamente debemos deducir y concluir que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como Director de la fase de investigación, primera fase del proceso, se forme un criterio sobre al acto conclusivo que deba proponer, tal y como acertadamente señala Miranda Estrampes en su libro “La mínima actividad probatoria en el proceso penal cuando señala que la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada, cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto, la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, bien sea el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la acusación.

De todo lo anterior podemos colegir en consecuencia que, de acuerdo con los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el titular de la investigación es el Ministerio Público y que, en dicha actividad sólo se puede inmiscuir, excepcionalmente, el Juez de Control, en los casos en los cuales la ley lo establezca expresamente, tales como los supuestos de pruebas anticipadas que establecen los artículos 282 y 307 del precitado texto legal, el registro de lugares públicos, conforme al artículo 208 eiusdem, el allanamiento de que tratan los artículos 210 y siguientes del mismo código, interceptación o grabación de comunicaciones privadas, según los artículos 219 y 220 de la referida ley.

Lo señalado es reafirmado cuando observamos como la misma Sala de Casación Penal mediante sentencia N° 535 de fecha 07-12-2006 al resolver sobre solicitud de avocamiento, destaca el predominio del Ministerio Público en la fase de investigación, resaltando que dicha fase no esta sujeta a control judicial sino por vía de excepción, en los términos siguientes:

“En la fase de investigación prevalece la actuación del Ministerio Público, en razón de la titularidad de la acción penal y por ello le esta impedida a la Sala de Casación Penal, a través de la admisión del avocamiento, limitar la actividad investigativa de la Vindicta Pública, que no este sujeta a control…”

Conviene destacar igualmente que los actos de investigación, de acuerdo a nuestra norma procesal penal pueden hacerse bajo las siguientes reglas: i) los que realiza el Ministerio Público o sus delegados (cuerpos de investigación) y ii) aquellos que realiza el Ministerio Público previa autorización motivada del Juez de Control, tales como inspección, registro, incautación de correspondencia, documentos, interceptación y grabación de comunicaciones privadas, entre otros.

En relación a la clasificación de los actos de investigación también es conveniente citar la distinción realizada por Magaly Vásquez en la ponencia actos de prueba y actos de investigación quien atiende a dos criterios: uno subjetivo y otro objetivo y desde el punto de vista subjetivo los distingue entre actos propios de los órganos de persecución penal y los actos de la defensa, estos últimos sobre la base de la facultad establecida al imputado para solicitar la practica de diligencias al Ministerio Público conforme lo establece el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Mientras que los actos de prueba requieren la intervención del órgano jurisdiccional y que se satisfagan las garantías de la persona contra quien obra la prueba, es decir defensa, contradictorio, publicidad, entre otros.

Al establecer la diferencia entre los actos de investigación y los actos de prueba el profesor Ortells Ramos en su obra “El proceso penal en doctrina del Tribunal Constitucional”, señala: “…los actos de investigación tienen una finalidad de descubrimiento para determinar los hechos que servirán para hacer las afirmaciones ante el órgano jurisdiccional, los actos de prueba tienen como finalidad la verificación de las afirmaciones realizadas en la acusación o descargo. Los actos de investigación cumplen un papel de actos preparatorios del juicio oral, mientras que los actos de prueba son el desarrollo propiamente del juicio oral, salvo la prueba anticipada. Los actos de investigación sirven para fundamentar medidas provisionales sin que sea necesaria la certeza, mientras que los actos de prueba conducen a resolución definitiva y en caso de condena se requiere certeza. En los actos de investigación es posible que no se ejerciten algunos derechos y garantías como la oralidad, publicidad y el contradictorio, mientras que los actos de prueba tienen que realizarse bajo el libre ejercicio de dichas garantías. En los actos de investigación, la dirección y participación corresponde al Fiscal del Ministerio Público, en los actos de prueba la dirección corresponde al juez y la práctica de prueba a las partes….”. (Negrillas Nuestras)

Conviene destacar igualmente algunas consideraciones sobre el reconocimiento fotográfico como acto de investigación, en este orden de ideas observamos como este método de reconocimiento se utiliza como punto de partida para las investigaciones penales, que se orientan hacia una persona reconocida fotográficamente como sospechosa. Puede darse en consecuencia la diligencia o acto de investigación consistente en enseñar a la victima y/o a los testigos del hecho una serie de fotografías que constan en los archivos policiales, aunque no haya una base cierta para pensar que en ellas aparezca el responsable del hecho delictivo, al respecto el autor patrio Rodrígo Rivera Morales al identificar esta diligencia como un acto de investigación refiere en su obra “Actos de Investigación y pruebas en el proceso penal”: “…Es solo un punto de partida. Si no hay alguna persona que coincida o que se identifique, por lo general, se procede a elaborar un retrato hablado. Sobre este método se ha dicho que no es un medio de prueba, sino un procedimiento de investigación lícito sin valor probatorio. Otra situación, es cuando la persona que se pretende identificar no está presente pero se tienen fotografías. En este caso si se puede hablar de reconocimiento fotográfico. Para hacerlo se tendría que presentar la fotografía del sospechoso junto a otras muestras de fotografías de distintas personas de similares características. Este procedimiento es subsidiario, procediendo cuando la persona está ausente, y que sea imposible de conseguir su presencia. Conforme el artículo 235 COPP se debe regir por las exigencias previstas para el reconocimiento en rueda de personas en cuanto le sean aplicables. La inobservancia de estas formas conduce necesariamente a la nulidad del a prueba y perdida de su valor probatorio”. (Negrillas Nuestras).

De tal forma que en el caso de autos las actas de Investigación Penal de fechas 20 de enero del año 2007, suscrita por funcionarios adscritos a la Subdelegación de San Juan de los Morros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Guárico, donde consta que los ciudadanos Giorgi Luis Méndez Ortega y Nijer Rafael Méndez Ortega, logran reconocer en el Registro fotográfico llevado por ese Despacho al ciudadano de nombre Asdrúbal José Rodríguez Lara, inserta al folio 23 de las presente actuaciones, no es más que un reconocimiento utilizado como punto de partida de esta investigación, diligencia o acto de investigación consistente en enseñar a los testigos Giorgi Luis Méndez Ortega Nijer Rafael Méndez Ortega, testigos de los hechos, una serie de fotografías que constan en los archivos policiales, específicamente de la Subdelegación de San Juan de los Morros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Guárico, aunque no haya una base cierta para pensar que en ellas aparezca el responsable del hecho delictivo, siendo reconocido por la Doctrina Patria, en obras recientes, tal y como se cito precedentemente como un procedimiento de investigación licito sin valor probatorio, pero que en ningún caso vulnera garantías y principios fundamentales, diligencia investigativa que puede realizar el Ministerio Público o el órgano de investigación a quien este delegue, como Director de la investigación penal, conforme las facultades establecidas en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que sea una diligencia o acto de investigación de los que excepcionalmente el legislador requirió autorización del Juez de Control, casos estos expresamente establecidos en nuestra norma procesal penal, no pudiendo equiparse este reconocimiento fotográfico a la diligencia investigativa establecida por el legislador como el Reconocimiento en rueda de individuos, diligencia investigativa que excepcionalmente si requiere autorización del Juez de Control, tal y como esta previsto en los artículos 230 al 235 de la norma adjetiva penal, razón por la cual no se violaron derechos fundamentales del imputado de autos.

En sincronía con lo señalado no puede obviarse que efectivamente dicho reconocimiento consistió en el inicio o punto de partida para identificar al imputado de autos, que en principio solo era conocido como “El Colector”, lo cual consiste sin duda en un apodo y no en su nombre y mucho menos en su identificación personal, no obstante, no puede desconocerse del análisis del auto recurrido y de la revisión de las actas de investigación que surgen otros elementos de investigación que concatenadamente el Juez analizó en el correspondiente auto de fundamentación, que permitieron la identificación del imputado de autos y que al motivar el Juez la referida decisión, explano los elementos de convicción que a su juicio hacen surgir la prueba semi- plena, de la responsabilidad penal del incriminado o imputado por el hecho atribuido, elementos de convicción que toma de los actos investigación realizados hasta la fecha de presentación del imputado y que sirven para fundamentar la medida Provisional acordada, actos de investigación que debemos recordar que no es necesario que produzcan la certeza, certeza esta que solo la deben producir los actos de prueba en la resolución definitiva, en sincronía con ello, el Juez realiza tal y como se explano en esta misma decisión un análisis detallado de las actas de investigación y una relación de estos elementos que a su criterio hacen surgir elementos que comprometen la responsabilidad del imputado de autos, así mismo el Juez realiza en la decisión objeto de la presente impugnación una motivación en lo que se refiere al peligro de fuga, basando su decisión en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo referencia básicamente a las circunstancias del delito por cuanto el mismo es un delito contra las personas, específicamente homicidio calificado, lo que sin duda se traduce en un grave daño y mal causado, amén de hacer referencia el juez de la circunstancia de la pena aplicable, es decir una pena aplicable superior a los diez años, circunstancias que encuadran perfectamente en las enumeradas por el legislador en el artículo 251 Ejusdem.

Por último resulta imperioso hacer mención al principio de afirmación de libertad establecido en nuestra norma procesal penal, específicamente en el artículo 9, principio que si bien deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal y en virtud del cual toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no es menos cierto que el mismo también tiene excepciones sobre la base de las razones de ley y en todo caso apreciadas por el juez en cada caso. Estas excepciones surgen precisamente de la necesidad del aseguramiento del imputado, durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos que comprometan la responsabilidad del mismo en la comisión o participación de un hecho punible, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, estas dos condiciones constituyen básicamente el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y someter a medidas de coerción a cualquier imputado, de allí que sentencia del 27 de noviembre del año 2001 (caso Victor Giovanny Barón), de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal reiterada además, ha dejado sentado: “….La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…” (Negrillas Nuestras)

De tal forma que sobre la base de las consideraciones precedentemente expuestas, debemos concluir que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, siempre y cuando dichas medidas sean adoptadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial debidamente fundada, como es el caso del auto objeto del presente recurso, por lo cual ha juicio de la sala se encuentran satisfecho los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se confirma el auto delatado y se desestima la apelación de la Defensa Pública. Y así se decide.

IV
DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente razonado, esta Sala accidental de la Corte de Apelaciones del Estado Guárico, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Penal N° 2 Abg. Tony Vieira Ferreira, en la condición de autos, contra el auto del Juzgado Quinto de Control del este Circuito Judicial Penal, de fecha 26 de Marzo de 2007, providencia interlocutoria donde entre otros aspectos decretó la detención preventiva judicial del imputado ASDRUBAL JOSE RODRIGUEZ LARA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en agravio de JOSE ALBERTO MACHIQUE (occiso), por lo que se confirma en todas y cada una de sus partes el auto delatado. Así se establece. Se funda la decisión de conformidad con los artículos 447.4.5, 448; 449, 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Diarícese. Déjese copia certificada. Publíquese. Notifíquese a las partes. Bájese el expediente al tribunal de origen.
El Juez Presidente,

Cesar Figueroa Paris
La Juez,

Yajaira Mora Bravo
La Juez (Ponente),

Gisel M Vaderna M
El Secretario,

Engelberth Becerra

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado.
El Secretario.
VOTO DISIDENTE

Quien suscribe, CESAR FIGUEROA PARIS, Juez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Disiente de la ponencia aprobada mayoritariamente por la sala en el asunto signado bajo el N° JP01-R-2007-000092, nomenclatura de la sala, en virtud de que la decisión de la cual disiento dispuso declarar Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Técnica del Procesado de Autos ASDRUBAL JOSÉ RODRÍGUEZ LARA contra la decisión de fecha 26/03/2007 dictado por el Juzgado 5º de Control, Sede San Juan de los Morros de este Circuito, en la cual Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y que por vía de consecuencia confirma la recurrida.

En relación a ello se observa que la Recurrida en la oportunidad de declarar sin Lugar el Recurso y confirmar la recurrida que decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, expone:

De tal manera que en sincronía con lo expuesto debemos concluir que efectivamente al Ministerio Público le está encomendada la tarea de ordenar y dirigir – en la fase Preparatoria- la investigación, en el caso se la supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar: i) si se cometió; ii) las circunstancias en las cuales se llevó a cabo y iii) establecer la identidad de sus autores y participes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el juez de control.

En otro renglón la mayoría sentenciadora de esta sala expone:
Analizado el contenido de los artículos 111, 112, 283 y 284 del Código Orgánico Procesal Panal, podemos advertir que si bien el citado código establece la igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear la práctica de los actos realizados por los órganos de persecución penal, en nuestro caso el Ministerio Público y los órganos policiales correspondientes, no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, por lo que forzosamente debemos deducir y concluir que tales actos son meras diligencias destinadas a que el Ministerio Público, como Director de la fase de investigación, primera fase del proceso, se forme un criterio sobre el acto conclusivo que deba proponer

Por otro lado la decisión de la cual disiento señala:

que la protección de los derechos del imputados a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, siempre y cuando dichas medidas sean adoptadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial debidamente fundada; por lo que considerando llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal confirma el auto delatado y desestima la apelación

En relación a este aspecto es necesario realizar algunas consideraciones en torno a los derechos y garantías constitucionales previstas en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referida al Debido Proceso; el Derecho a la Defensa, a la presunción de inocencia; y es el referido no solo a la individualización de los presuntos autores de los hechos delictivos; sino al derecho y garantía constitucional de la Imputación por parte del Ministerio Público, que se cumple en sede administrativa de los hechos y cargos por los cuales está siendo investigada una persona; para que éste asistido de un defensor debidamente juramentado al conocer de los hechos que se le imputan pueda ejercer mediante los mecanismos legales la plena defensa; cuestión que el la presente causa no se cumplió y no pueden pretender ni los jueces de instancia y menos la mayoría sentenciadora, como jueces garantistas del cumplimiento y respeto de los derechos humanos asimilar el hecho de la presentación del imputado en sede jurisdiccional para ser oído de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, con el derecho humano de la imputación para conocer de los hechos que se investigan y que pueden arrojar señalamientos a persona determinada; hacerlo de esa manera es violar flagrantemente los artículos 2, 3, 49.1.4; 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Ha dicho la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en relación al acto formal de la Imputación con ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE. SENTENCIA n° 569 del 18/12/2007:

En el presente caso, la defensa del ciudadano Antonio Briceño Sánchez, alegó la violación de los derechos fundamentales, debido a la interposición, por parte de los representantes del Ministerio Público, de la acusación en contra del referido ciudadano, sin haberle realizado, previamente, el acto de imputación.
La Sala constató, que el Ministerio Público no realizó el acto de imputación formal al ciudadano Antonio Briceño Sánchez, por los delitos de concierto ilícito con contratistas, tráfico de influencias y abuso de funciones y al ciudadano Hugo Arsenio Rosas por los delitos de malversación por aplicación pública diferente, tráfico de influencias y abuso de funciones.
La Sala de Casación Penal, en referencia al acto de imputación ha señalado que: “… el derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Así como las disposiciones legales aplicables al caso…”. (Sentencia Nº 226 del 23 de mayo de 2006, Ponencia del Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte).
Asimismo, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, al referirse a la importancia de tal acto de imputación, ha establecido lo sucesivo:
“… No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).
A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”. (Sentencia Nº 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero).
De igual manera la doctrina establece que “…la defensa sólo puede ser eficaz en tanto y en cuanto el encausado y su defensor conozcan indubitablemente los hechos que se le atribuyen al primero, así como la necesidad de exponerle al imputado en forma clara, precisa y concreta la acción atribuida y todas las circunstancias jurídicas relevantes sin que sea suficiente el señalarle al imputado el nombre del delito o el artículo legal correspondiente al tipo de imputación…”. (SCHONBOHM, HORST y LOSING, NORBERT. Sistema Acusatorio. Proceso Penal. Juicio Oral en América Latina y Alemania. 1995. p 29.)
En España el acto de imputación formal en el marco del derecho a la defensa deviene de una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, formada a partir de la sentencia Nº 186 del 15 de noviembre de 1990, que estableció la exigencia de que la acusación venga precedida por una previa imputación en la fase investigativa para “evitar que se produzcan acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral”, e igualmente, se impone “la exigencia de que el imputado no declare como testigo desde el momento en que resulte sospechoso de haber participado en el hecho punible, por cuanto el testigo está obligado penalmente a comparecer y a decir la verdad, en tanto que el imputado no solo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.”
Ahora bien, el acto de imputación formal en el proceso penal venezolano no está definido en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, dicho acto emerge de un sistema de derechos constitucionales y garantías procesales interrelacionadas entre sí. De tal manera que surgen del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente: principalmente el derecho a la defensa, previsto en el numeral 1, establece que: “…Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga; acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”; la presunción de inocencia contenido en el numeral 2; y el derecho a ser oída en cualquier clase de proceso comprendido en el numeral 3 del mismo artículo y el derecho a no confesarse culpable o declarar contra sí misma incluido en el numeral 5. De igual forma se desprenden del Código Orgánico Procesal Penal lo sucesivo: el respeto a la dignidad humana contenido en el artículo 10; el principio de contradicción incluido en el artículo 18; el principio de la buena fe de las partes en el artículo 102; derechos del Imputado ubicado en el artículo 125; el derecho a declarar durante la investigación contenido en el artículo 130; la advertencia preliminar para la declaración del imputado comprendido en el artículo 131; la garantía que el acto de imputación y declaración del imputado conste en un acta en el artículo 133; el nombramiento de un defensor y su juramentación incluido en el artículo 137; y por último la congruencia entre la sentencia y la acusación contenido en el 363, como garantía que el proceso penal iniciado en contra de un ciudadano que fue previamente imputado en la fase de investigación culminará con una sentencia congruente con aquella imputación y la acusación.
En este sentido, la omisión de la imputación de los referidos delitos, en el presente caso, vulnera, en primer lugar, el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo atenta contra derechos fundamentales del proceso penal como lo es el debido proceso y por ello el acto de imputación formal es considerado formalidad esencial e irrenunciable en el proceso penal venezolano.
De igual forma el artículo 125 (numeral 1) ibídem, establece el derecho del imputado a ser informado de forma clara y específica de los hechos que se le imputan, esto se inicia con la citación, por parte del Ministerio Público, del imputado con el objeto de que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos, mediante la puesta en conocimiento del acto o resolución que los provoca.
La ausencia de ése acto formal de imputación, coloca al imputado en una situación de indefensión que es lesiva al derecho fundamental de defenderse y se convierte en requisito de improcedibilidad de la acción, pues la acusación además de cumplir con los requisitos legales para su admisión, debe cumplir, de igual forma, con los pasos procesales previos a su interposición.
La falta de imputación, respecto de los delitos agregados en el escrito acusatorio, vician de nulidad absoluta la acusación interpuesta, pues el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al señalar que: “serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.
De igual forma observa esta Sala, que el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión Puerto Ordáz, al realizar la denominada “audiencia de imposición de nuevos hechos”, la cual, no está prevista ni regulada en el Código Orgánico Procesal Penal, le vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso a los ciudadanos Antonio Briceño Sánchez y Hugo Arsenio Rosas, al consentir un viciado acto de imputación, luego de presentado el escrito acusatorio.
Asimismo se constata que los ciudadanos representantes del Ministerio Público incumplieron de forma absoluta la doctrina del ciudadano Fiscal General de la República contenida en el Oficio N° DRD-14-196-2004 del 20 de abril de 2004 que, entre otras cosas, señala: “… la falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación y la ausencia tanto de la citación en condición de imputada, como la de imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso, que dan lugar a su nulidad absoluta…”. (Resaltado de la Sala).
Las consideraciones anteriores, conllevan a la Sala a declarar CON LUGAR la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa del ciudadano Antonio Briceño Sánchez y en consecuencia anula conforme a los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal la acusación interpuesta el 15 de septiembre de 2006, por los ciudadanos abogados Pedro Pérez Espósito y Robert José Mujica Raffo, Fiscal Cuarto y Fiscal auxiliar del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en contra de los ciudadanos Antonio Briceño Sánchez y Hugo Arsenio Rosas, asimismo se ORDENA reponer la causa hasta el estado en que se realice acto formal de imputación por los delitos investigados. Así se decide.

Así mismo la Sentencia 568 de fecha 18/12/2006 del Magistrado Eladio Aponte Aponte dejo establecido:

Como se indicó anteriormente, se violaron disposiciones constitucionales y legales, con respecto a los ciudadanos Pedro José Maggino Belicchi e Ismael Barrios Conde, porque el acto de imputación formal al cual estaba obligado el Ministerio Público en el momento de atribuirle a los mencionados ciudadanos el supuesto delito de Transporte Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas no se llevó a cabo.
El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
En el presente caso, se observa que si bien es cierto que los ciudadanos Pedro José Maggino Belicchi e Ismael Barrios Conde fueron aprehendidos y, puestos a la orden del Juez de Control para la celebración de la audiencia que dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización del referido acto, no constituye un acto de imputación formal, pues ella tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la aprehensión preventiva y no la imposición de las actuaciones y elementos que conforman la investigación.
La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso.
La Sala Constitucional al referirse a la importancia del acto de imputación, ha decidido lo siguiente:

“…No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’.
A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”.
(Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero).
Aunado a lo expuesto, es oportuno referirse a la doctrina del Ministerio Público N° DRD-14-196-2004, que convalida las consideraciones anteriores cuando sostiene: “…La falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación, y la ausencia tanto de la citación en condición de imputada, como de la imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso, que dan lugar a la nulidad absoluta…”.
Con apoyo en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el respeto al derecho a la defensa y la correcta administración de justicia, en relación con los ciudadanos Pedro José Maggino Belicchi e Ismael Barrios Conde, ordena la reposición del proceso al estado en que el Ministerio Público cumpla con el respectivo acto de imputación formal con estricto cumplimiento a lo previsto en los artículos 125, 130, 131 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal.
Cabe advertir, que los delitos investigados son relacionados con el tráfico y transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por lo que son pluriofensivos, ya que atentan gravemente contra la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas y de igual forma generan violencia social en los sectores donde se despliega dicha acción delictual. En tal sentido, la Sala considera a tales delitos como de lesa humanidad, cuya impunidad debe evitarse conforme a los principios y declaraciones contenidas en la Convención de las Naciones Unidas, Única de 1961 Sobre Estupefacientes; Convenio de 1971 Sobre Sustancias Psicotrópicas; Convención de 1988 contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas.
En razón de lo antes expuesto, se sustituyen los efectos de la medidas privativas de libertad dictadas el 22 de febrero de 2006, contra los ciudadanos Pedro José Maggino Belicchi e Ismael Barrios Conde, por la medida cautelar sustitutiva contenida en el numeral 4 del artículo 256 ibídem. Así se decide.

VI

La Sala advierte que de conformidad con el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente solicitud de avocamiento tendrá efecto extensivo al ciudadano Danilo Vergara Rueda, en razón de que se encuentra en la misma situación procesal que los ciudadanos Pedro José Maggino Belicchi e Ismael Barrios Conde.

VII

En relación con el proceso seguido contra el ciudadano Danilo Vergara Rueda, se observa lo siguiente:
El 19 de junio de 2006, el ciudadano Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, solicitó al Tribunal Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, extensión Carora, orden de aprensión contra el ciudadano Danilo Vergara Rueda, por la presunta comisión del delito de Transporte Ilicíto Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
El 21 de junio de 2006, el Tribunal Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal de Estado Lara, extensión Carora, acordó la privación judicial preventiva de libertad, solicitada por el Ministerio Público.
El 14 de julio de 2006, los ciudadanos ST/1 (GN) Roger Alexander Ruiz, C/1 (GN.) Dixon Gabriel Contreras, DTG (GN) Rubén Rangel Moreno y DTG (GN) Josmán Ragua Vivas, suscribieron acta policial, en la que dejan constancia de la detención del ciudadano Danilo Vergara Rueda.
El 17 de julio de 2006, el ciudadano antes identificado fue presentado ante el Tribunal Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, extensión Carora, ratificándose la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Del estudio de las actuaciones relacionadas con el proceso seguido al ciudadano Danilo Vergara Rueda, no se evidencia la realización del acto formal de imputación que debió realizar el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal.
Sobre la base de las consideraciones anteriores expuestas en el capitulo anterior y por cuanto se constató que concurren las mismas circunstancias en relación con el proceso seguido a los ciudadanos Pedro José Maggino Belicchi e Ismael Barrios Conde, la Sala, decide sustituir la medida privativa judicial preventiva de libertad, impuesta el 21 de junio de 2006, por la medida cautelar sustitutiva contenida en el numeral 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala Penal con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, sentencia 447 del 16/11/2006

En efecto, tal como se constata del acta de entrevista suscrita por el funcionario Sub-Inspector Luis Revilla, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-delegación de Carúpano, de fecha 05 de junio de 2005, el ciudadano Reinaldo José Sánchez Somovil fue detenido, por órdenes del Ministerio Público, por los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento de incautación de la droga, después de servir como colaborador junto a los ciudadanos Luis Ramón López e Ignacio Cedeño, es decir, que su detención no se produce en el sitio del hallazgo de la droga o cerca de éste, tal como define el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal la aprehensión por flagrancia. En consecuencia, a juicio de la Sala, las circunstancias en las cuales se produjo su detención, a pesar de que el Juez de Control la decretara como flagrante, no encuadran en los supuestos previstos en dicho artículo, sino que su aprehensión ha debido ceñirse según las pautas del procedimiento ordinario.
Según el Código Orgánico Procesal Penal cuando el representante del Ministerio Público tiene conocimiento por cualquier vía de la comisión de un hecho punible de acción pública, como en el presente caso, debe dictar la respectiva orden o auto de inicio de la investigación, conforme a lo establecido en su artículo 300 y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, la responsabilidad de los autores y demás partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración (artículo 283 eiusdem).

Asimismo, dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de las condiciones allí establecidas, entre las cuales hay que destacar la contemplada en el numeral 2: “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”. De tal manera que para decretar medida de privación judicial preventiva contra determinada persona, ésta ya debe haber sido impuesta de su condición de imputada a través de un acto formal por parte del Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, lo cual tampoco ocurrió en el presente caso.

De lo expuesto se evidencia que al ciudadano Reinaldo José Sánchez Somovil, se le vulneró el derecho al debido proceso, relativo al derecho a la defensa, a la asistencia jurídica y a ser oído, toda vez que el representante del Ministerio Público encargado de la investigación, debió realizar el acto de imputación formal del mismo, lo cual le hubiera permitido rendir declaración con tal condición, tener acceso al expediente y solicitar las diligencias que considerase pertinentes para realizar su defensa, lo cual es garantía del sistema acusatorio.

De modo que, el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, estaba llamado a hacer respetar las garantías constitucionales y procesales, por consiguiente debió declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado y reponer la causa a la fase de investigación para que el ciudadano Reinaldo José Sánchez Somovil, pudiese nombrar a sus abogados defensores, fuese impuesto formalmente de los cargos por los cuales se le investigaba, tuviese acceso a las pruebas y pudiese disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa en esta importante fase del proceso, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ningún órgano del Estado, bajo ningún pretexto, puede cuartar las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia.
Constatada la violación al debido proceso y por ende del ordenamiento jurídico, que afecta la ejecutoria del Poder Judicial, pues la causa versa sobre presuntos hechos cometidos por funcionarios del Poder Judicial, la violación de un acto del procedimiento que ha causado indefensión, la Sala se avoca al conocimiento de la causa, anula la acusación presentada por el Ministerio Público en fecha 20 de septiembre de 2005 contra el ciudadano Reinaldo José Sánchez Somovil, así como todas las actuaciones y pronunciamientos realizados en el presente caso por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en especial la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra dicho ciudadano, ordena la reposición del proceso al estado de que el Ministerio Público celebre el acto de imputación formal con el debido cumplimiento de los derechos y garantías previstas en el Título IV, Capitulo VI, del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se ordena que se dicte la correspondiente boleta de excarcelación y se someta al nombrado ciudadano a la medida contenida en el numeral 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la prohibición de salir del país sin la autorización respectiva. Así se declara.
El mismo magistrado en sentencia 479 de fecha 16/11/2006 señaló:

Realizada la audiencia de presentación del imputado, en fecha 12 de febrero de 2006, es cuando el Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público, imputa al ciudadano DOMINGO RAFAEL RODRÍGUEZ MONTAÑEZ, como cooperador inmediato en el delito de Peculado Doloso Propio, previsto en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 83 del Código Penal. Oportunidad en la cual el nombrado ciudadano nombra a sus abogados defensores y rinde declaración.
De lo expuesto se evidencia que al ciudadano DOMINGO RAFAEL RODRÍGUEZ MONTAÑEZ, se le vulneró el derecho fundamental al debido proceso, concretizado en los derechos a la defensa, a la asistencia jurídica y a ser oído, toda vez que el representante del Ministerio Público encargado de la investigación, no realizó el acto de imputación formal del mismo, previa notificación de su condición de imputado indicándole que debía comparecer acompañado de su defensor, quien debía estar previamente juramentado ante el Juez de Control.
La notificación del ciudadano DOMINGO RAFAEL RODRÍGUEZ MONTAÑEZ, en calidad de imputado, le hubiese permitido que rindiera declaración en tal condición, tener acceso al expediente y solicitar las diligencias que considerase pertinentes para realizar su defensa.
El acto de imputación al cual hace referencia el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal.
Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 eiusdem, para decretar medida privativa de libertad contra determinada persona, ésta ya debe haber sido impuesta de su condición de imputada a través de un acto formal por parte del Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación. En el presente caso, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano DOMINGO RAFAEL RODRÍGUEZ MONTAÑEZ, aun cuando el mismo no había sido impuesto de su condición de imputado y no había rendido declaración en tal condición.
La Sala observa que en situación similar a la del ciudadano DOMINGO RAFAEL RODRÍGUEZ MONTAÑEZ, se encuentra el ciudadano ANDRÉS AVELINO CORTES ANGULO, en el sentido de que tampoco fue notificado de su condición de imputado e igualmente el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, le dictó medida de privación judicial preventiva de libertad, sin que previamente hubiese rendido declaración como indiciado.
En efecto, en fecha 9 de diciembre de 2005, el Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público dio apertura a la investigación penal y en esa misma fecha solicitó al Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, la aprehensión del ciudadano ANDRÉS AVELINO CORTES ANGULO. Dicha aprehensión fue autorizada por el referido Juzgado, sin que conste en autos las circunstancias de extrema necesidad y urgencia a las cuales hace referencia el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Cuando el representante del Ministerio Público tiene conocimiento por cualquier vía de la comisión de un hecho punible de acción pública, debe dictar la respectiva orden o auto de inicio de la investigación, conforme con lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, la responsabilidad de los autores y demás partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración (artículo 283 eiusdem).
En el caso de marras, se trata de un delito de corrupción que por su naturaleza requiere de una investigación previa y de haberse individualizado a una persona como imputada, el representante del Ministerio Público estaba en la obligación de notificarle de su condición de imputado y así permitirle que rindiera declaración, con la debida juramentación del defensor designado por éste ante el Juez de Control, lo cual es garantía del sistema acusatorio. Precisamente esto fue lo que no ocurrió con el ciudadano ANDRÉS AVELINO CORTES ANGULO, a quien el Fiscal del Ministerio Público el mismo día en que dio apertura a la investigación penal, solicitó al Tribunal de Control medida de privación judicial de libertad en su contra sin haber tenido tiempo de averiguar los hechos y de determinar el o los autores del mismo.
Los abogados defensores del ciudadano ANDRÉS AVELINO CORTES ANGULO, en la audiencia de presentación del imputado, solicitaron la nulidad del acto, por cuanto a su defendido no se le había notificado de su condición de imputado, no obstante el Tribunal Noveno de Control no se pronunció al respecto.
El referido Juzgado de Control, el cual está llamado a hacer respetar las garantías constitucionales y procesales, debió declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado y reponer la causa a la fase de investigación para que el ciudadano ANDRÉS AVELINO CORTES ANGULO, pudiese nombrar a sus abogados defensores, fuese impuesto formalmente de los cargos por los cuales se le investigaba, tuviese acceso a los actos de investigación adelantados por el fiscal y pudiese disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa en esta importante fase del proceso, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Constatada la violación del debido proceso y por ende del ordenamiento jurídico, que afecta la ejecutoria del Poder Judicial, la Sala se avoca al conocimiento de la causa, anula las acusaciones presentadas por el Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público en contra de los ciudadanos ANDRÉS AVELINO CORTES ANGULO y DOMINGO RAFAEL RODRÍGUEZ MONTAÑEZ, así como las medidas de privación judicial preventiva de libertad decretadas en su contra, ordenándose, en consecuencia, que se dicten las correspondientes boletas de excarcelación y se someta a los nombrados ciudadanos a la medida contenida en el numeral 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la prohibición de salir del país sin la autorización respectiva. En virtud de lo expuesto, se ordena la reposición del proceso al estado que la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del Estado Lara, celebre el acto de imputación formal con el debido cumplimiento de los derechos y garantías previstos en el Título IV, Capítulo VI del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

En el mismo sentido la sentencia 477 del 16/11/2006 con ponencia del mismo magistrado:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. Así, la imputación a la cual hace referencia esta norma consiste en un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para tal caso, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal.

Por su parte, el artículo 250 eiusdem, dispone que el juez de control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de las condiciones allí establecidas, entre las cuales hay que destacar la contemplada en el numeral 2: “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”. De tal manera que para decretar medida de privación judicial preventiva de libertad contra determinada persona, ésta ya debe de haber sido impuesta de su condición de imputada a través de un acto formal por parte del Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación.

En el presente caso, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, decretó la privación preventiva de libertad de la ciudadana ROSA VIRGINIA ACOSTA CASTILLO, aun cuando la misma no había sido impuesta de su condición de imputada y por tanto no había rendido declaración en tal condición, no había tenido acceso a las actas y no había podido ejercer su derecho a la defensa.

No obstante, una vez que la ciudadana ROSA VIRGINIA ACOSTA CASTILLO, se puso a la orden del nombrado Juzgado de Control, en la audiencia oral realizada el día 11 de mayo de 2005, en la cual el Fiscal Tercero del Ministerio Público del Estado Lara, abogado JOSÉ GREGORIO PETRILLO RODRÍGUEZ, imputó a la nombrada ciudadana del delito previsto en el artículo 52 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ésta y su defensa solicitaron la nulidad de todo lo actuado por cuanto la misma no fue informada de la investigación que se seguía en su contra desde el año 2002 y nunca fue imputada formalmente, solicitud que fue declarada sin lugar por el Juzgado Tercero de Control, con fundamento en lo siguiente:

“…el Ministerio Público fue claro en señalar en audiencia oral y en presencia de las partes, que la ciudadana Rosa Virginia Acosta Castillo no tenía la condición de imputada en el presente asunto sino hasta que se solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad, es así, que si la autoridad encargada de la persecución penal en el asunto que investiga declara que antes de la solicitud de la aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal la mencionada ciudadana no era imputada, entonces, la misma carecía de tal cualidad en el proceso al cual alega, tenía (sic) derecho para acceder a las actas que lo conforman y por lo tanto dichas actuaciones le eran reservadas hasta el momento de su individualización.
Relativo al derecho a la defensa y a la asistencia jurídica. Este derecho nace en el momento en el que una persona es imputada como autor o partícipe en un hecho punible, por lo tanto declarado como está que la mencionada ciudadana no tenía la cualidad de imputada en la investigación que adelanta el Ministerio Público … no puede ser argumento que le ha sido violentado el derecho a la defensa, por cuanto éste no había nacido para ella.
Relativo al derecho de ser impuesto de los cargos en su contra, acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para su defensa. El ente encargado de la persecución penal en la investigación antes citada, en la audiencia ha manifestado a viva voz que en la investigación que adelantaba aún no habían individualizado a la ciudadana Rosa Virginia Acosta Castillo como imputada, motivo por el cual si ella se hubiera sentido imputada, debió hacer uso del derecho que le confiere el artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su defecto, en el supuesto de la negativa fiscal, del control judicial que establece el artículo 282 eiusdem…”. (folio 66, pieza 1).
De la transcripción anterior se constata que el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a pesar de reconocer que la ciudadana ROSA VIRGINIA ACOSTA CASTILLO, tal como lo había señalado el Ministerio Público, no tenía la condición de imputada, declaró sin lugar la solicitud de nulidad propuesta por la defensa y sustituyó la medida privativa preventiva de libertad decretada contra la nombrada ciudadana por la medida de arresto domiciliario. El referido Juzgado de Control, el cual está llamado a hacer respetar las garantías constitucionales y procesales, debió declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado y reponer la causa a la fase de investigación para que la ciudadana ROSA VIRGINIA ACOSTA CASTILLO, pudiese nombrar a sus abogados defensores, fuese impuesta formalmente de los cargos por los cuales se le investigaba, tuviese acceso a las pruebas y pudiese disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa en esta importante fase del proceso, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ningún órgano del Estado, bajo ningún pretexto, puede coartar las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y las cuales constituyen el debido proceso, recogido en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo estos derechos individuales los que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso. Así lo estableció la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal al señalar:

“…todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales…”. (Sentencia N° 1303 del 20-06-2005, ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López).

En igual sentido, esta Sala de Casación Penal ha expresado:

“…al Juez de Control le corresponde velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el ordenamiento jurídico, mientras se inicia el procedimiento de investigación de la verdad y la recolección de los elementos que permitan fundar tanto la acusación como la defensa del imputado, ello de conformidad con lo establecido en el Libro Segundo Título I, Fase Preparatoria…” (Sentencia N° 152 del 3-05-2005, ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León).

Constatada la violación del debido proceso y por ende del ordenamiento jurídico, que afecta la ejecutoria del Poder Judicial, pues la causa versa sobre presuntos hechos cometidos por funcionarios del Poder Judicial, la violación de un acto del procedimiento que ha causado indefensión y a la vez ha obstaculizado el desenvolvimiento del proceso a fin de esclarecer la situación en la causa que lleva más de cuatro años en etapa preparatoria, la Sala se avoca al conocimiento de la causa, anula la acusación presentada por el Fiscal Tercero del Ministerio Público, así como todas las actuaciones y pronunciamientos realizados en el presente caso por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en especial la medida de arresto domiciliario decretada contra la ciudadana ROSA VIRGINIA ACOSTA CASTILLO y ordena la reposición del proceso al estado de que la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Lara, celebre el acto de imputación formal con el debido cumplimiento de los derechos y garantías previstas en el Título IV, Capítulo VI, del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

Toda Medida de Coerción Personal incluyendo la Privación Judicial Preventiva de Libertad tiene como presupuesto el análisis de cumplimiento de las exigencias legales no solo de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; debe además cumplir con las exigencias del Artículo 49.1 de la Constitución, fuente y fundamento del ordenamiento jurídico venezolano; debe tener presente las disposiciones de lo dispuesto en los Acuerdos, Convenios y Tratados Internacionales relativo a los Derechos Humanos, independientemente de la situación legal o subjudice en que se encuentre la persona que sea señalada de cometer delito, y que es derecho penal sustantivo y adjetivo positivo por mandato expreso del artículo 23 ejusdem; y una de esas exigencia en el caso de los procesos instaurados bajo las premisas del procedimiento ordinario es la imputación fiscal en sede administrativa; para que el señalado o individualizado por el Ministerio Público, previa la designación y juramentación de su defensor tenga conocimiento de la investigación y/o proceso que se sigue en su contra y pueda de esta manera ejercer plenamente, sin la cortapisa de una medida de coerción personal, una defensa plena; en el caso bajo análisis, no existe evidencia alguna en las actuaciones del cuaderno separado ni de las actas fiscales que se haya cumplido con tal exigencia; por lo que, se continúan teniendo diferencias no solo terminológicas, sino también fácticas y legales sobre todo en lo que se refiere al tratamiento de una investigación y proceso bajo los parámetros del procedimiento ordinario; y, en flagrancia, la cual no requiere por las características de la aprehensión de orden alguna según el artículo 44.1, ni de imputación fiscal artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que delito flagrante se describe como el que se está cometiendo ahora mismo y sobre el que se actúa de inmediato, deteniendo a sus intervinientes y recabando todas las pruebas que se encuentran en el lugar, que por regla general no amerita de otras indagaciones, por que se está en presencia de autosuficiencia probatoria.

Ahora bien, desde la óptica de quien disiente la Sala debió pronunciarse en torno a la revisión de la violación de Derechos y Garantías Constitucionales y no actuar conforme al extinto procedimiento acusatorio donde la violación de los derechos humanos era la regla y su respeto la excepción, convirtiendo a la administración de justicia, en funcionarios inquisidores retrotrayéndonos a un sistema procesal penal ya superado”, obviando los principios y garantías referida a la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad, más aún cuando el imputado de autos, se encuentra detenido por otra causa; es decir se encuentra ubicable y cuyo traslado debió ser solicitado a los efectos de la imputación conforme al régimen legal venezolano vigente. Dejo de esta manera expuestos los fundamentos del voto disidente a los veintinueve (29) días del mes de Septiembre del año 2008.
EL JUEZ PRESIDENTE DE SALA (DISIDENTE)

CESAR FIGUEROA PARIS
LA JUEZ (PONENTE)

GISEL MILAGROS VADERNA MARTÍNEZ
LA JUEZ

YAJAIRA MORA BRAVO.
EL SECRETARIO,

ENGELBERTH BECERRA

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

ENGELBERTH BECERRA