REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 15 de abril de 2009 198° y 150° Asunto Principal N° AP21-L-2008-002374 Asunto N° AP21-R-2009-000204 Parte demandante: Miguel Arcángel Rubio Martínez, venezolano, de este domicilio y titular de la cédula de identidad V- 9.351.075. Apoderados judiciales de la parte demandante: Ángel Leonardo Fermín, Rosa Chacon, y Ruthsalka Rivera Rodríguez, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 74.695, 86.738 y 85.872, respectivamente. Parte demandada: La Nueva Cazuela 2006, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha siete (07) de abril de 2006, bajo el N° 27, Tomo 1300-A. Apoderados judiciales de la parte demandada: Magaly Alberti, abogada en ejercicio, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 4.448. Motivo: Recurso de apelación ejercido por ambas partes contra la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de febrero de 2009, que declaró parcialmente con lugar la demanda por diferencias de prestaciones sociales. I Síntesis Narrativa En fecha 03.03.2009, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 10.03.2009, se fijó la audiencia oral y pública para el día 26.03.2009, oportunidad en la cual se celebró dicho acto; en fecha 02.04.2009, se dictó el respectivo dispositivo oral, y estando dentro del lapso legal se procede a publicar el texto en extenso de la sentencia. II Motiva Alegatos de la parte actora: En el escrito libelar el actor señaló que: 1) Comenzó a prestar servicios para la demandada desde el 14.07.2006 hasta el 05.09.2007. 2) Laboró un tiempo de servicio de un año, un mes y veintidós días 3) Se desempeñó como Mesonero, de lunes a sábado en el horario de 10:00 a.m hasta las 07:00 p.m, siendo su día de descanso el domingo. 4) Devengó un salario mixto, conformado por un salario básico equivalente al salario mínimo urbano, y una parte variable compuesto por un porcentaje del (10%) por recargo del servicio, correspondiéndole dos (2) puntos por semana, más la propina de la que le correspondían cuatro (4) puntos de un pote semanal, así como las horas extras, que era una (01) diaria de lunes a viernes, y cinco (05) los días sábados. 5) Fue despedido sin estar incurso en ninguna de las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. 6) Por lo que reclama la cancelación de los siguientes conceptos: vacaciones causadas no disfrutadas, bonificación por vacación, utilidades, horas extras, prestación de antigüedad, indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, intereses sobre prestación de antigüedad, salarios no pagados estimando la demanda en la cantidad de Bs. F 62.156,86 menos la cantidad de Bs. F 1.800,00 que le fueron pagados como anticipo de prestaciones sociales lo cual arroja la cantidad de Bs. F 60.356,86, más los intereses de mora, intereses de prestación de antigüedad y la indexación. Alegatos de la demandada: Por su parte la representación judicial de la demandada en su contestación: 1) Admitió que el actor prestó servicios desde el 14.07.2006 como mesonero. 2) Negó y rechazó que la relación de trabajo haya finalizado el 05.092007, ya que si bien es cierto que después de esa fecha no asistió más a trabajar, fue el 15.10.2007, cuando presentó una carta de renuncia. 3) Admitió que el demandante laboró una jornada de lunes a viernes desde las 10:00 a.m hasta las 7:00 p.m, pero que en este horario estaba incluida la hora de almuerzo, motivo por el cual laboró solo ocho (08) horas diarias. 4) Señaló que los días sábados el demandante laboró de 10:00 a.m., pero hasta las 06:00 p.m., y no hasta las 07:00 p.m., como se señaló en el escrito libelar, y en todo caso solo se adeudan tres 03) horas extras por los días sábado. 6) Negó que hubiese despedido al actor. 7) En cuanto al salario indicó que era mixto, pues estaba conformado por una parte fija que era el salario mínimo y una parte variable conformado por un porcentaje del 10% sobre las ventas del día, repartidos entre todos los mesoneros que laboraban en el Restaurante por puntos, ya que del total de las ventas diarias se sacaba el 10% y la cantidad resultante se dividía entre 28 puntos, correspondiéndole al actor la cantidad de 2 puntos. 8) Con relación a las propinas señaló que nada tenía que ver su representada, ya que eran repartidas directamente sin ningún control por parte de la empresa, por los propios mesoneros, de acuerdo a los puntos que le correspondía a cada uno. 9) En fecha 13.02.2008 se convino con el actor en cancelarle la cantidad de Bs.3.500.000,00, ya que resulta muy difícil calcular dentro del salario, las propinas recibidas, puesto que su representada no tenía ninguna injerencia. 10) Negó los salarios alegados por el actor en el escrito libelar así como cada uno de los conceptos reclamados. Alegatos en Alzada: En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte actora, abogado Fermín expuso: 1) El presente recurso de apelación, fue incoado sobre tres puntos, lo referido a las horas extraordinarias, las propinas, y las utilidades. 2) La recurrida es violatoria de los principio de dispositivo, igualdad procesal, y de la carga probatoria, así como de la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de 11.05.2004. 3) Las horas extraordinarias son procedentes, por cuanto la accionada señaló un horario distinto al que el actor estampó en el escrito libelar, es decir, no constituye un hecho negativo absoluto. 4) La demandada en el escrito de contestación señaló que el actor tiene el derecho al cobro de tres horas extras semanales, y la recurrida exoneró el pago de este concepto y asumió la defensa y excepciones de la demandada, cuando de una lectura del escrito de contestación se puede evidenciar su procedencia, por tal motivo solicita se ordene su pago. 5) Se acordó la exhibición del libro de horas extraordinarias, del cual se evidencia la procedencia de ese concepto. 6) No consta en autos que la demandada haya sido convocada para la firma de la Convención Colectiva de Canare, y sin que la parte demandada lo alegara el Juez la aplicó, y se establece que la propina no es salario, cuando no consta en autos que la demandada esté afiliado al sindicato que firmó esa convención colectiva, motivo por el cual se solicita se ordene el pago de las propinas, y también se solicitó la exhibición del libro de propinas. 7) Se exigió el pago de ciento veinte (120) días de utilidades, que es el máximo establecido, y no consta en autos que la demandada no pagara dichos días. 8) El Juez fue eficiente para excluir el pago de propinas conforme a la convención colectiva antes mencionada, y a todo evento, para el pago de los conceptos de vacaciones y bono vacacional no la consideró. 9) Solicita sea declarado con lugar el recurso. Mas adelante agregó: 1) Solicitó que se declare con lugar el recurso, por cuanto son procedentes los conceptos, y solicita que no aplique una convención colectiva que no es vinculante, 2) También son procedentes el pago de ciento veinte (120) días de utilidades, y el pago de horas extraordinarias. 3) Solicita se declare con lugar el recurso interpuesto. De seguidas expresó: 1) En el libelo fueron señalados los montos de propina, cuatro puntos semanales a razón de ciento treinta, y en el escrito de promoción de pruebas, se señaló el contentito del libro de propinas. 2) En cuanto al diez por ciento, también se señaló que eran dos puntos, a razón de ciento veinte cada uno, semanales, y se solicitó el libro, firmado por el actor, y pretender hacer una inspección, se viola la preclusión de los lapsos procesales. 3) El patrono debe tener los recibos de pago, y el trabajador no tiene esa información, y es extemporánea la realización de una experticia. 4) Las horas extraordinarias son procedentes, porque la demandada trajo un horario distinto, no es un hecho negativo absoluto. 5) En cuanto a la convención colectiva, considera que no es aplicable, pero en todo caso, se debe aplicar también para el pago de vacaciones y bono vacacional. 6) Los conceptos fueron reclamados conforme a la Ley Orgánica del Trabajo En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandada, la abogada Alberti, expresó: 1) En primer término, en la contestación de la demanda se estableció que la forma en que fue planteado el libelo, se violó el ordinal 4 del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se señaló un salario variable y no se explicó detalladamente de donde salen los montos. 2) Se reclamas cantidades astronómicas, cuando el demandante se desempeñó como mesonero y por el lapso de un (01) año, y por eso, debería ser improcedente ese concepto. 3) Se reclamó el diez por ciento de la comisión que devengaba el trabajador por las ventas del restaurat, lo cual se admitió como cierto pero la parte actora no los explicó, y sin embargo, el Tribunal con vista que la parte demandada no probó los montos, da por cierto los señalados por el actor en el libelo. 4) En el momento que solicitó la exhibición de un control de diez por ciento, el cual no es exigido ni por el Código de Comercio ni la Ley Orgánica del Trabajo, y en todo caso, exhibición el libro de ventas, para verificar mes por mes lo que se vendía en ese negocio. 5) Ese diez por ciento no era por todo para el trabajador, sino dos puntos, pero no los explicó y en la contestación se señaló que eran veintiocho puntos, los cuales tenían que ser divididos entre todos los trabajadores. 6) Un experto puede perfectamente determinarlo, por lo tanto solicita que este concepto sea declarado improcedentes. 7) En la sentencia se dijo que el horario de trabajo fue reconocido, lo cual es cierto, es decir, de diez de la mañana a siete de la noche de lunes a viernes, y de diez de la mañana a seis de la tarde, los sábados, con una hora para almorzar, y nos da ocho horas laboradas, y no procede el pago de horas extras, y así solicita sea confirmado. 8) En cuanto al documento de liquidación del actor, fue promovido por ambas partes, el Juez lo valora en lo que respecta a la parte actora para señalar el reconocimiento del pago, y en ese mismo documento también se escribió a mano que se le iba reconocer al actor una diferencia, la cual fue pagada en efectivo, y ese recibo por Bsf. 3.500,00 fue promovido por la parte demandada, por lo que los conceptos fueron liquidados y se pagó ese monto y no solo el de Bsf. 1.800,00, pero se dice que ese documento fue analizado lo cual no es cierto porque se refirió al cheque devuelto y no al recibo, que no fue desconocido. 9) En cuanto a las propinas, fue negado ese ingreso, y la empresa no tiene control ninguno sobre las propinas de los mesoneros, lo llevaban ellos en cuadernito, y la ley no exige llevar ese control, y por la ley se debe aplicar la convención colectiva del ramo, pero el Juez se equivocó cuando realizó la reconversión por serían 0,15 y no 1,50, y si es perfectamente aplicable el contrato colectivo en cuanto al monto a aplicar. 10) Ese contrato colectivo tenía vigencia hasta el 2006, y se ordenó actualizar ese valor por los años 2006 y 2007, cuando para el año 2006 estaba vigente y no era necesaria la actualización. 11) Las utilidades fueron establecidas sobre quince días, pues el restaurant solo tenía diez personas, al igual que la vacaciones, lo cual no se discute. 12) Solicita se modifique la sentencia en los puntos señalados. Mas adelante agregó: 1) Efectivamente, la convención colectiva queda al arbitrio del Juez aplicarla, pero la ley establece que cuando no hay acuerdo entre las partes en cuanto a las propinas, se debe aplicar la convención colectiva. 2) El actor, no señaló los montos mes a mes para determinar el promedio del salario mensual y el salario diario, y eso no se hizo, motivo por el cual no se sabe de donde vienen los montos reclamados. 3) El Juez erró en cuanto a la reconversión que hizo. 4) No se analizó el recibo que consta en el expediente, donde consta que el actor recibió Bsf. 3.500,00. 5) Se debe ordenar una experticia para determinar el diez por ciento, previa la revisión del libro de ventas y no considerando el monto señalado por la parte actora. 6) Solicita se modifique la sentencia de primera instancia. Y finalmente expresó: 1) En cuanto a los libros, no existe la obligación de llevar libro del diez por ciento, ni de propinas. 2) No se dio el contenido de todo el libro, sino a los datos de su representado, y se supone que se llevaba era para todos y no solo para su representado. 3) En cuanto a la propina y el diez por ciento, es verdad que es una suma aritmética pero no se indicó de donde se sacó el salario para los cálculos. 4) El horario de admitió tal cual como se señaló en el libelo, y es lógico que tenía un horario para almorzar y de esas horas que rebajar una para que queden ocho y eso fue lo que se dijo en la contestación. 5) El principio pro operario no es aplicable aquí, pues en el libelo no se hizo referencia a ello, sino solo en la propina. Decisión del A-quo: El Juez de Juicio, determinó que la relación de trabajo culminó por voluntad unilateral del trabajador; declaró sin lugar lo demandado por concepto de horas extras, pues al ser solicitado un monto exorbitante, le correspondía la carga de la prueba a la parte demandante, lo cual no hizo; en cuanto a la propina como parte del salario, consideró aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES) por Rama de Actividad, Económica suscrita entre Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN) y los Restaurantes, cafés y otros establecimientos que expenden comidas y bebidas de fecha 19.05.2003; ordenando a pagar los conceptos de antigüedad, utilidades, salarios no pagados, intereses moratorios y en consecuencia, declaró parcialmente con lugar la demanda. Tema a Decidir: De los argumentos explanados por las partes, y del análisis del expediente, tenemos que el tema a decidir por esta Alzada se circunscribe a, revisar si la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho o no, en cuanto a la determinación de los componentes del salario devengado por el demandante, a fin de verificar la procedencia o no de las diferencias de prestaciones sociales reclamadas. Análisis Probatorio: A continuación se realizará el análisis de los elementos probatorios aportados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y considerando la distribución de la carga de la prueba, establecida en el artículo 72 eiusdem, y en la jurisprudencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Pruebas aportadas por la parte demandante: 1) Exhibición de documentos: Del Libro de registro de control, de cobro a los clientes por el servicio de consumo del 10%; Libro de Asiento de Propinas; Libro de Registro de Horas Extras y, Libro de Asistencia de los Trabajadores. Al respecto, observa este Juzgador que ninguno de los referidos libros fueron exhibidos en la audiencia de juicio, pues la parte demandada alegó que no son llevados por su representada y ninguno de éstos figura entre los libros que están obligados a ser llevados, y en su lugar presentó el Libro de Ventas, el cual fue desconocido por la representación del actor en la audiencia de juicio al considerar que no le es oponible por principio de alteridad de la prueba, el cual no fue incorporado a los autos, por lo que mal puede ser valorado por esta alzada. En cuanto a las exhibiciones requeridas, del Libro de registro de control, de cobro a los clientes por el servicio de consumo del 10%; y del Libro de Asiento de Propinas, tenemos que dichos libros no forman parte de los que por mandato legal debe llevar el patrono, de acuerdo a lo establecido por la Ley Orgánica del Trabajo, ni por los establecidos en el Código de Comercio, y resulta insuficiente la sola afirmación de los datos que según el actor contiende dichos libros pues de acuerdo artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se requiere un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, lo cual no ocurrió en el presente caso, lo cual será considerado a fin de resolver la presente controversia. Así se establece. En lo atinente al libro de Registro de Horas Extras y, Libro de Asistencia de los Trabajadores, tenemos que la demandada convino en el horario alegado por el actor, sin embargo, realizó las alegaciones que consideró necesarias para la mejor defensa de su representada, lo cual será resuelto más adelante. Así se establece. 2) Documentales: 2.1) A los folios 54 y 55, cursan hoja de devolución y original de cheque, emitido por la demandada a favor del demandante por la cantidad de Bs. 3.500.000,00. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se verifica que fue devuelto por ser girado sobre fondos no disponibles. Así se decide. 2.2) Al folio 56, cursa planilla liquidación, suscrita por ambas partes, de fecha 30 de octubre de 2007. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende el salario mensual de Bs.614.700,00; salario diario Bs.20.490,00; cargo: mesonero y la cancelación de las asignaciones: antigüedad Art.108, bono vacacional, vacaciones, utilidades, preaviso por la cantidad de Bs.1.861.175,00 deducciones: preaviso por la cantidad de Bs.20.490,00 total general Bs.1.861.175,00, y se observa, una nota manuscrita en la cual se señala que “ De mutuo acuerdo se cancelará Bs.3.500.000,00 en total, de los cuales se le abona en este acto Bs.1.861.175,00 y la diferencia se cancela en …” . Así se establece. 3) Testimoniales: De tres (03) ciudadanos, quienes incomparecieron a rendir declaración en la oportunidad fijada por el a quo, y al no evacuarse, mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Pruebas de la demandada: Documentales: 1) Al folio 58, cursa recibo de pago a nombre del actor por la cantidad de Bs.3.500.000,00, el cual no fue desconocido por el representante del actor, no obstante lo “Impugna” por tener enmendadura en cuanto al número de cheque. De dicha documental, no es posible establecer la causa jurídica del supuesto pago, lo cual será analizado en las consideraciones para decidir el presente caso. Así se establece. 2) Al folio 59, cursa carta de renuncia suscrita por el actor de fecha 15 de octubre de 2007, dirigida al Sr. Vito Ruvo. Se le otorga valor probatorio, por ser reconocida expresamente durante la audiencia de juicio por la representación judicial del actor. De la misma se desprende que por razones personales, el actor decidió renunciar a partir de la referida fecha al cargo de mesonero, tal como lo determinó el a quo, y sobre lo cual nada adujeron las partes antes este Alzada. Así se decide. 3) Al folio 60, cursa original de la planilla liquidación, la cual ya fue analizada en el punto 2.2) del epígrafe “Pruebas aportadas por la parte demandante”, y valen las mismas consideraciones. Así se establece. Consideraciones para decidir: Conforme al tema a decir señalado ut supr, tenemos: Lo primero es determinar si es aplicable o no en el presente caso, la Convención Colectiva de Trabajo Celebrada entre el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turístico, Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOUSIVEN), y el Sindicato Único de Trabajadores Mesonero, Industria Hotelera, Bares y Similares del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, por una parte, y por la otra la Cámara Nacional de Restaurantes, (Canares), de fecha 19.05.2003: Esta Alzada observa, que ni la parte actora ni la demandada en este juicio, invocaron expresamente la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo Celebrada entre el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turístico, Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOUSIVEN), y el Sindicato Único de Trabajadores Mesonero, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, por una parte, y por la otra la Cámara Nacional de Restaurantes, (Canares), de fecha 19.05.2003, sin embargo el Juez de Primera Instancia consideró “importante recordar que existe un contrato marco por sector de actividad económica que así lo acuerda y al ser las convenciones colectivas fuentes de derecho y ley entre las partes; Por aplicación de los efectos: automático y expansivo de dichas normas. Este Juzgador Considera que en el presente caso la propina forma parte del salario” (folio 95). Al respecto, este Juzgador observa, que si bien la aplicación de la convención o contrato colectivo se ubica dentro del ámbito de conocimiento del juez (iura novit curia) por considerarse de rango legal, es necesario verificar que para ser aplicada la Convención Colectiva antes referida en el caso de marras, resulta imperativo que la demandada sea parte integrante de la Cámara Nacional de Restaurantes, (Canares), o que exista una Resolución en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela que extienda de manera obligatoria dicha Convención a todas las empresas del ramo, y ninguno de estos dos supuestos ocurrieron en el presente caso, por lo que mal puede disponerse su aplicación en el nexo laboral que existió entre el demandante y la demandada, en este juicio, y además, resulta inoficioso entrar a revisar lo alegado por la demandada ante este Alzada en cuanto a un error material por parte del a quo, respecto a los parámetros de cálculo derivados de la aplicación de dicha convención. Así se decide. Declarado lo anterior, nos corresponde verificar y determinar lo referente al concepto de propinas: Tenemos que la demandada en el escrito de contestación, adujo argumentos de defensa que resultan contradictorios, pues por un lado, señala que nada tenía que ver con las propinas, porque eran repartidas directamente sin ningún control de la empresa, y luego, señala que por ser difícil calcular dentro del salario las propinas recibidas porque ninguna injerencia tenía su representada en tales ingresos, se convino con el trabajador cancelarle la suma de Bs. 3.500.000,00. En este sentido, esta Alzada considera que las conductas asumidas por las partes que conforman el vinculo laboral (patrono-trabajador) producen consecuencias especificas para cada una de ellas; por otro lado, es bien sabido que por costumbre y uso dentro de los establecimientos comerciales dedicados a la rama de restaurantes o bares, se da propina a los trabajadores que prestan el servicio. Ahora bien, no es aceptable que a estas alturas del siglo XXI, ya habiendo sido ampliamente aclarado por la doctrina y la jurisprudencia el carácter salarial de las propinas, que un patrono presente como motivo o sustento de excepción frente a la demanda de incumplimiento de pago argumentar solo “que no tenia nada que ver con las propinas por que eso lo distribuían los trabajadores”, ya que si bien la distribución de la propina pueden hacerla los trabajadores cuando así lo hayan convenido las partes, esto no releva al patrono de la responsabilidad de conservar mecanismos de control o supervisión que le permitan precisar la forma en que efectivamente se canceló dicha propina y que proporcionen certeza a fin de corroborar que efectivamente fue pagada, mas aun a sabiendas del carácter salarial que este concepto representa, pues es sencillo, posteriormente argumentar lo alegado en el presente caso por la parte patronal. Por otro lado, en cuanto al concepto de propinas, también sostiene la parte demandada, que convino con el actor el pago de la cantidad de Bs. 3.500.000,00 por este concepto, de lo cual inexisten pruebas en autos, pues a los folios 54 y 55, cursan hoja de devolución y original de cheque, emitido a favor del demandante por la cantidad de Bs. 3.500.000,00, el cual fue devuelto por ser girado sobre fondos no disponibles; a los folios 56 y 60, riela planilla de liquidación de prestaciones sociales, en la cual se discriminan los montos a favor del demandante, y arrojan un total de Bs. 1.861.175,00, y la del folio 56 tiene una nota manuscrita en la cual se señala que “De mutuo acuerdo se cancelará Bs. 3.500.000,00 en total, de los cuales se le abona en este acto Bs. 1.861.175,00, y la diferencia se cancela en…”; cursa al folio 58 un recibo de pago por Bs. 3.500.000,00 que fuera consignado por la accionada como un supuesto “pago de diferencias de prestaciones sociales”, pero de su contenido no es posible establecer su causa jurídica, motivo por el cual mal puede ser considerado por este sentenciador ni como un pago de diferencia de prestaciones sociales (pendientes según el folio 56), ni como un pago por el concepto de propinas, y muchos menos se evidencian que efectivamente ese monto haya ingresado al patrimonio del demandante. En virtud de lo anterior, se concluye que al ser responsabilidad del patrono, en estos casos en que se produce como parte de salario la propina, conservar mecanismos que le permitan corroborar, controlar y supervisar el pago de tan importante componente salarial, lo cual no ocurrió en el presente caso, sin que ello implique que la distribución no puedan hacerla los propios trabajadores cuando así haya sido convenido, en consecuencia, se debe considerar como cierto lo afirmado por la parte actora respecto a la cantidad semanal, recibida por propina, lo cual arroja una diferencia a su favor en el pago de sus prestaciones sociales, cuyo cálculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo, y los parámetros serán especificados más adelante. Así se decide. Determinado lo anterior, corresponde a este Juzgador, verificar lo devengado por el actor por concepto de diez por ciento (10%) de las ventas diarias realizadas por la demandada: En este sentido, tenemos que las partes están contestes con el hecho de que este concepto formaba parte del salario del actor, en la proporción alegada, es decir, el equivalente a dos (02) puntos, pero la demandada niega que el monto equivalente a dichos puntos, se corresponda con la cantidad fija señalada en el escrito libelar, pues no se indicó de donde deviene la determinación de ese monto fijo, con lo cual considera se incumplió lo establecido el numeral 4° del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo cual considera que se debe declarar su improcedencia. Al respecto, se observa que dado el reconocimiento de la demandada, respecto a que este concepto forma parte del salario del demandante, aunque la parte actora las haya establecido por un monto fijó sin señalar el mecanismo para su determinación en el libelo de la demandada, no es motivo suficiente que implique que se deba declarar su improcedencia, y en todo caso, la demandada ejerció su derecho a la defensa, reconociendo el carácter salarial de este concepto y admitiendo que correspondían al actor dos (02) puntos, y negó el monto indicado en el libelo de demanda, sin que existe en autos elementos de prueba que permitan determinar cual es efectivamente el monto devengado por el demandante por dicho concepto, pues si bien la parte actora promovió una exhibición del “Libro de Registro de Control de cobro a los clientes por el servicio de consumo del 10%,” la cual fue admitida por el Tribunal a quo, no es menos cierto que dicho libro no forma parte de los que por mandato legal debe llevar el patrono, de acuerdo a lo establecido por la Ley Orgánica del Trabajo, ni por los establecidos en el Código de Comercio, y resulta insuficiente la sola afirmación de los datos que según el actor contiende dicho libro pues de acuerdo artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se requiere un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, lo cual no ocurrió en el presente caso. Motivo por el cual, mal puede aplicarse la consecuencia jurídica establecida en dicha norma, y en tal sentido, corresponde a este Tribunal ordenar la determinación de dicho concepto, mediante la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los parámetros que serán determinados más adelante. Así se establece. De seguidas, corresponde a este Juzgador, determinar la procedencia o no de lo reclamado por horas extras: En este sentido, tenemos que la parte actora adujo en su escrito libelar que el demandante laboró de lunes a sábado de 10:00 a.m., a 07:00 p.m., es decir, una (01) hora diaria extraordinaria de lunes a viernes, y cinco (05) horas extraordinarias los días sábados, para un total 54 horas semanales, excediendo el límite de 44 horas establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Por su parte la representación judicial de la demandada, en el escrito de contestación, convino en el horario alegado por el actor, pero adujo que de 02:00 p.m., a 03:00 p.m., era la hora de almuerzo los días lunes a viernes, y que los días sábados laboraba hasta las 06:00 p.m., cuando cerraba el local, y que por tanto, “las únicas horas que trabajó extras eran tres (03) horas los días sábados”. En este aspecto, el a quo determinó que correspondía la carga la probatoria a la parte demandante, por considerar que se trata de un concepto “extraordinario, ajeno a la presunción que dimana del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (…) pues es evidente que las solicita en exceso de las legales, pues no sólo se trata de un concepto extraordinario, sino que además las solicitó en forma exorbitante…” (folios 93 y 94). Al respecto, disiente esta Alzada de lo establecido por el a quo, pues si bien es cierto que la Jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido la inversión de la carga probatoria, cuando se trata del reclamo de conceptos en exceso de los legales, es igualmente importante destacar que esto lo ha señalado como una consecuencia de la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo, que debe realizar la demandada, lo cual no ocurrió en el presente caso, pues lejos de ocurrir una negación absoluta por la parte demandada, en cuanto a la procedencia de este concepto, reconoce la jornada de nueve (09) horas señaladas en el libelo de demanda de lunes a viernes, pero agrega que de estas nueve (09), una (01) se corresponde con la hora de almuerzo, y aunado a ello, en cuanto a los días sábados agrega que la jornada culminaba a las seis (06) de la tarde y no a las 07:00 p.m., como lo indicó el actor, y además, reconoce la procedencia de tres (03) horas extraordinarias por los días sábados. De lo anterior, se desprende que al haberse admitido la jornada de nueve (09) horas, y siendo que dentro del límite máximo de la jornada diaria de ocho (08) horas, se encuentra incluida la hora correspondiente al reposo y comida, se evidencia que el actor, efectivamente laboró una (01) hora extra diaria de lunes a viernes, y en cuanto a los días sábados, inexiste elemento alguno que evidencia el alegato de la demandada, referido a que el actor laboró solo hasta las 06:00 p.m., motivo por el cual se tiene como cierto que fue desde las 10:00 am., hasta las 07:00 p.m., y en consecuencia, laboró cinco (05) horas extraordinarias estos días, para un total de diez (10) horas extraordinarias a la semana, cuyo pago resulta procedente a favor del actor, y para su cálculo se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los parámetros que serán determinados más adelante. Así se establece. En este mismo orden de ideas, se debe verificar los días que proceden a favor del demandante por concepto de utilidades: En el escrito libelar se basa el reclamo de este concepto, en la cantidad de 130 días (50 días para el año 2006 y 80 días para el año 2007), según lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la accionada excede de un millón de bolívares en capital accionario, y además ocupa en puestos de trabajo a más de cincuenta (50) trabajadores, lo cual fue negado por la demandada en el escrito de contestación, señalando que “por simple conocimiento de la actividad de un pequeño restaurante, en la zona que nos ocupa, Boulevard de Sabana Grande (hecho notorio) resulta mas que imposible el que dentro de este tipo de local, hayan mas de cincuenta (50) trabajadores, la realidad ciudadano Juez es que en este tipo de negocios máximo se encuentran laborando diez (10) personas; en el Restaurante “La Nueva Cazuela 2006”, habían cuatro (04) empleados en la cocina, una para la limpieza y cuatro (04) mesoneros entre ellos el trabajador actor” (folio 68). Así las cosas, de los elementos probatorios cursantes en autos, inexiste alguno que demuestre que al demandante por concepto de participación en los beneficios de la empresa, éste haya tenido derecho al pago de un monto superior al límite mínimo de quince (15) días, ya que no está probado en autos el monto de los beneficios líquidos obtenidos en el ejercicio económico de los años 2006 y 2007, siendo su carga probatoria, pues es quien afirma tener un derecho mayor al mínimo de ley, lo cual no ocurrió en el presente caso, motivo por el cual corresponde al demandante el mínimo legalmente establecido de quince (15) días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de Orgánica del Trabajo. Así se decide. En cuanto a la procedencia o no del descuento por pago de prestaciones sociales: Se debe considerar, conforme a lo analizado ut supra, que el demandante solo recibió el pago por la cantidad de Bs. 1.861.175,00, por concepto de liquidación de prestaciones sociales, cuyo monto se deberá deducir en caso de que sean procedentes las diferencias a favor del demandante. Así se establece. Conceptos procedentes a favor del demandante: Conforme lo decidido anteriormente, para la determinación de los montos que corresponde a favor del actor, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 159 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre la base de los siguientes parámetros: Prestación de antigüedad: 60 días, para lo cual se debe considerar que el nexo laboral que unió a las partes, fue desde el día 14.07.2006 hasta el 15.10.2007, y además se debe determinar el salario integral devengado por el actor mes a mes, el cual está compuesto por una parte fija correspondiente con el salario mínimo urbano decretado por el Ejecutivo Nacional para la fecha de prestación del servicio por parte del demandante, más el diez por ciento (10 %) de las ventas realizadas por la demandada, más las propinas (según el monto señalado en el escrito libelar), más las horas extras; y además las alícuotas de bono vacacional y utilidades tomando en consideración como orden progresivo y base de cálculo de las alícuotas de utilidades y bono vacacional: 15 días de salario para el caso de la alícuota de utilidades por ser el mínimo legal a tenor de lo dispuesto en el artículo 174 ut supra; y, 7 días de salario por alícuota de bono vacacional. A los efectos de la determinación del monto por el diez por ciento (10 %) de las ventas realizadas por la demandada, el experto observará los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social en Sentencia de fecha 25-11-2008 en el caso Pablo Piccolo contra el Restaurant Da Gino Ca., es decir, deberá tomar en consideración dichos porcentajes, debiendo tener a la vista los libros contables de la accionada, o cualquier otro instrumento mediante el cual pueda determinar los porcentajes obtenidos por el trabajador en el lapso que duró la relación de trabajo. Horas extras: A los efectos del cálculo de este concepto, el experto deberá considerar que el demandante laboró una (01) hora extra diaria de lunes a viernes, y cinco (05) horas extras cada sábado, en el tiempo que duró la relación de trabajo, y luego, para determinar el valor de cada hora extraordinaria, debe al valor de una hora diurna (salario mínimo, más el diez por ciento (10 %) de las ventas realizadas por la demandada, más las propinas), recargar el 50% previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo. Utilidades: Corresponden, 16,25 días (6,25 días por la fracción correspondiente al año 2006, y 10 días por la fracción correspondiente al año 2007), de acuerdo al mínimo legal establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base del salario normal promedio del demandante del año de labores. Así se establece. Vacaciones: Resultan, 16,33 días (15 días por el período 2006-2007, y 1,33 días por la fracción correspondiente al año 2007), de acuerdo a lo previsto en el artículo 219 la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base del último salario normal promedio del demandante. Así se establece. Bono vacacional: Totalizan, 7,66 días (7 días por el período 2006-2007, y 0,66 día por la fracción correspondiente al año 2007), de acuerdo a lo previsto en el artículo 223 la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base del último salario normal promedio del demandante. Así se establece. Salarios dejados del percibir: Conforme lo declarado por el a quo, y sobre lo cual nada adujo la parte demandada, corresponde a favor del demandante por este concepto, la cantidad de Bs. F 761,40. Deducción: Asimismo, del total que resulte a favor del demandante, se debe descontar la cantidad de Bs. 1.861.175,00, (actualmente Bsf. 1.861.17) recibidos por el actor por concepto de liquidación de prestaciones sociales. Así se establece. Además, resulta procedente a favor del actor los intereses de mora y la corrección monetaria, cuyo cálculo se ordena realizar mediante la experticia complementaria del fallo, en los términos acordados por el a quo, visto que nada adujeron las partes en este sentido, y conforme al principio de prohibición de reformatio in peius, es decir: Se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Igualmente, se ordena la indexación de la prestación de antigüedad la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se establece. III Dispositiva Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 13 de febrero de 2009. Segundo: Parcialmente con lugar el recurso de apelación incoado por la demandada contra dicha sentencia. Tercero: Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano Miguel Arcángel Rubio Martínez contra La Nueva Cazuela 2006 C.A., y se condena a esta última a pagar a los demandantes la diferencia por los conceptos declarados procedentes, más los intereses de mora y la indexación, cuyo cálculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo, según los parámetros expuestos en la parte motiva. Cuarto: Se modifica la sentencia recurrida. Quinto: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Asimismo, a los fines estadísticos respectivos, se ordena librar oficio al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, para notificarle las resultas del recurso. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día quince (15) del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 150° de la Federación. Aníbal F. Abreu Portillo Juez Temporal Julio Hernández Secretario Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley. Julio Hernandez Secretario AFAP/mga. Una (01) pieza.