TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO EN LO PENAL PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 02 de abril de 2009
Año 198° y 149°

Ponente Juez Integrante: JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO

Resolución Judicial Nro. O42-09

Asunto Nro. CA-751-09-VCM

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio, con Competencia en Violencia Contra la Mujer, conocer y decidir el Recurso de Apelación de auto interpuesto por la abogada LIDIS SÁNCHEZ DE HERNÁNDEZ, en su carácter de Fiscal Nonagésima (90) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas de esta Circunscripción Judicial Penal y Sede, de fecha 05 de marzo de 2009, mediante la cual decretó la nulidad de la aprehensión del ciudadano: RENE RAMÓN ROJAS, por la presunta vulneración del derecho civil establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Presentado el Recurso, la ciudadana Jueza de primera instancia emplazó a la ciudadana, SOLCHY DELGADO PAREDES, en su carácter de Defensora Pública Quinta con Competencia especial en los delitos de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, para que diera contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la representación fiscal, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, quien dio contestación al mismo en fecha 18 de marzo de 2009.
Transcurrido el lapso legal, en fecha 19 de marzo de 2009, la ciudadana Jueza aquo remitió el cuaderno de apelación a esta Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y Sede, por vía de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, siendo recibido en este Tribunal Superior Colegiado en fecha 20 de marzo de 2009.
En esa misma fecha, se dio asiento a la causa en el Libro Nro. 4, de Entrada y Salida de Asuntos de esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y Sede, bajo el número CA-751-09-VCM y se designó como ponente al Juez Integrante JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala en fecha 25 de marzo de 2009, con ponencia del Juez Integrante JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO, admitió el recurso de apelación interpuesto por la abogada LIDIS SÁNCHEZ DE HERNÁNDEZ, en su carácter de Fiscal Nonagésima (90) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas de esta Circunscripción Judicial, de fecha 05 de marzo de 2009, mediante la cual decretó la nulidad de la aprehensión del ciudadano: RENE RAMÓN ROJAS, por la presunta vulneración del derecho civil establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En consecuencia, este Tribunal Superior Colegiado a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 03 al 14 del Cuaderno de Apelación, signada con el Nro. CA-751-09 VCM (nomenclatura de esta alzada) Recurso de Apelación, interpuesto por la Abogada, LIDIS SÁNCHEZ DE HERNANDEZ, en su condición de Fiscal Nonagésima del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas de esta Circunscripción Judicial, en la cual se impugna la decisión ad-quo, en los siguientes términos:

Quien suscribe, LIDIS SÁNCHEZ DE HERNADEZ, en mi condición de Fiscal Nonagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, acudo antes ustedes, conforme a las previsiones del artículo 447, numeral 4 5 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer Recurso de Apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró que en la causa presentada por este Despacho Fiscal, no se calificó la flagrancia presentada por el Ministerio Público, por cuanto no se encontraban según su criterio llenos los extremos del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia… por lo que decretó la NULIDAD DE LA DETENCIÓN, de conformidad con lo establecido en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, NO ACOGIÓ LA CALIFICACIÓN JURÍDICA y ordenó LA LIBERTAD SIN RESTINCCIONES del ciudadano: RENE RAMÓN ROJAS; encontrándose dentro del lapso legal, conforme el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, recurro en los términos siguientes:

De la decisión de la cual se recurre

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias, y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en fecha cinco de marzo del año en curso, indicó en su pronunciamiento:

Que no se encontraban llenos los extremos del artículo 93 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, decretó la nulidad de la aprehensión de conformidad con lo establecido en los artículo 190 y 191 del Código orgánico Procesal Penal, no acogió la precalificación dada por esta representante del Ministerio Público, quien encuadro los hechos en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43, 3er aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto consideró que existen elementos que recabar por parte de esta Representante del Ministerio Público. Por lo que DECRETO LA LIBERTAD SIN RESTRINCCIONES, habiendo el Ministerio Público solicitando fundamente en el acto se decretara medida judicial privativa de libertad.

II
Del fundamento del Recurso de Apelación

El recurso de apelación, se interpone por la nulidad de la detención y el otorgamiento de RENÉ RAMÓN ROJAS, por estar incurso en el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto en el artículo 43 3er aparte de la Ley Orgánica sobre los derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, conforme a lo preceptuado en el artículo 447, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
Del hecho flagrante

El día 03/03/2009, funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Valle, practicaron la aprehensión en flagrancia del ciudadano ROJAS RENE RAMÓN, en virtud de denuncia interpuesta por la ciudadana: GÓMEZ VAIRA ESTHER, ese mismo día a las 10:00 horas de la mañana aproximadamente, en virtud que la víctima de tan sólo 7 años de edad cuya identidad se reserva este representante del Ministerio Público, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), le dijo que su pareja la acostaba en la cama, le abría las piernas, le metía el dedo por su totonita y luego le echaba encima un líquido que salía de su pene, le tapaba la boca y la obligaba a gimear y a decir, me gusta mucha. Indicó la denunciante que la última vez el hecho había ocurrido el 02-03-2009, a las 2 de la tarde aproximadamente; es decir la denuncia se realizó dentro de las 24 horas que establece el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre la Protección de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no obstante el Tribunal no calificó la aprehensión en flagrancia, sin realizar ningún tipo de fundamentación al respecto.

Del fundamento de la Medida Cautelar
De la Privación Judicial Privativa de Libertad

Conforme a lo previsto en el artículo 250, 251 y 252, esta representante fiscal, solicitó al Juzgado especializado la aplicación de la Medida Cautelar de privación judicial de libertad, en contra del ciudadano ROJAS RENÉ RAMÓN, por cuanto:

1.) El Ministerio Público precalificó el hecho como VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, y el cual prevé una pena de 15 a 20 años.
2.) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe de la comisión del hecho punible, los cuales motivé de la siguiente manera:
• Denuncia interpuesta por la ciudadana: ESTHER GÓMEZ VAIRA, quien expuso que su hija de tan sólo de 7 años de edad, le contó el día 02 de marzo de 2009, que su pareja de nombre: ROJAS RENÉ RAMÓN, acostaba a la niña en la cama, le abría las piernas y le metía el dedo por sus partes íntimas, (totonita) indicando que le echaba un líquido blanco, y la obligaba a gimear, y a decir que le gustaba mucho. Igualmente indicó que el último hecho ocurrió a las 2:00 de la tarde del día 02-03-2009, señaló que abusaba de la niña cuando se quedaba bajo su cuidado porque ella trabajaba.
• Acta de entrevista a la niña de 7 años de edad, quien aparece como víctima cuya identidad queda reservada, quien expuso que RENÉ la agarró y le metió en su totona, y luego le echó una baba, también le metía el dedo en su totona y lo movía, que ella no le había contado a su mamá porque éste la amenazaba de muerte tanto a ella como a su mamá.
• Acta de aprehensión efectuado por funcionarios adscritos a la Sub delegación El Valle, del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, quines detuvieron dentro de las veinticuatro horas de ocurrido el echo, al ciudadano ROJAS RENÉ RAMÓN, quien fue señalado por la denunciante como la persona requerida por la comisión.
• Inspección Técnica, Expediente H-273.590, realizada en el lugar donde ocurrieron los hechos ubicado en: Kilómetro 02 de la carretera Panamericana, Av. Principal Los Eucaliptos, parte alta, casa 49, parroquia Coche, Caracas.
• Acta de Investigación Penal, a través de la cual se desprende que los funcionarios adscritos a la Sub delegación del Valle, se trasladaban hasta la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, donde se entrevistaron con la funcionaria Mendoza Marvelis, credenciales 30988, quien indicó luego de un breve tiempo de espera que es peritaje arrojó: EN LA REGIÓN VAGINAL SE OBSERVÓ UN ERITEMA, RECIENTE EN UN PERIODO DE 3 A 4 DIAS, dicho peritaje fue efectuado por el Dr. Bolívar Guillermo, credencial 31133.
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto en concreto de la investigación.

• En cuanto al peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal penal, en la audiencia se verificó que el imputado es comerciante, sin indicar donde comercia, lo cual tampoco fue valorado por la Juez.
• No aportó la dirección donde se residenciará, para su comparación a los fines de efectuarle el acto de imputación, esta circunstancia tampoco fue valorada por la juez al momento de dictar su fallo.

4.- Una presunción razonable de obstaculización tal como lo prevé el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el mismo pudiera amenazar a los testigos o la víctima, obstaculizando con ello la investigación, en virtud que la madre de la niña expuso que éste es muy agresivo, que la golpeaba y la tenía amenazada.

Ahora bien, la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de febrero del 2007m con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, señala:

“…La detención judicial del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida preventiva privativa de la libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos. No en vano las mencionadas Leyes son concreción de la Convención de Belém Do Pará, ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial de esa misma data.
Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género,… son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovista a las mujeres-victimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de genero debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial de los delitos de género (por realizarse en la intimidad) correrían el riesgo de quedar, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por lo tanto, la exigencia de la prueba evidente de los delitos de género no se puede exigir más de lo que puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar. No en balde, se ha señalado:
“En un Estado social de derecho y de justicia, donde los derechos de la colectividad están por encima de los individuales, donde para mantener el tejido social hay que hacer justicia, la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso. Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos derechos humanos individuales. La prevención del mal social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos individuales (…)” (vid.op.cit.p.81).

En este sentido, el test de la razonabilidad y de la proporcionalidad es el punto de apoyo de la ponderación entre bienes jurídicos de rango constitucional. Su aplicación implica: la adecuación de los medios implementados para conseguir un fin válido; la necesidad de instrumentar ese medio; y la proporcionalidad propiamente dicha entre el medio y el fin. De estos parámetros el segundo es el de mayor dificultad, porque implica que no debe existir un medio menos gravoso para lograr el objetivo.

Trasladas estas nociones a los delitos de géneros, la concreción del test de la razonabilidad y de la proporcionalidad implica que el fin constitucional (la protección de las mujeres víctimas de la violencia de género) sólo puede ser logrado de forma efectiva, en lo inmediato, mediante las medidas cautelares de protección, entre ellas, la detención del agresor cuando sea sorprendido in fraganti; pero determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa no puede ser hecha exclusivamente desde la óptica del agresor, que pretende el derecho a la libertad personal estipulada en el artículo 44 de la Constitución; sino también desde la óptima de la mujer víctima, que invoca su derecho a la vida libre de violencia con fundamento en los artículo 55 y 22.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Solo de este modo la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquieren la dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el juez la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección.”

DEL GRAVAMEN IRREPARABLE
ARTÍCULO. 447, NUMERAL 5TO.

De la sentencia constitucional, parcialmente trascrita, este despacho considera, que la Jueza Quinta de primera Instancia en materia de Violencia Contra la Mujer, no valoro las pruebas llevadas a la audiencia, tal como fueron:

Denuncia interpuesta por la ciudadana: ESTHER GÓMEZ VAIRA, quien expuso que su hija de tan sólo de 7 años de edad, le contó el día 02 de marzo de 2009, que su pareja de nombre: ROJAS RENÉ RAMÓN, acostaba a la niña en la cama, le abría las piernas y le metía el dedo por sus partes íntimas, (totonita) indicando que le echaba un líquido blanco, y la obligaba a gimear, y a decir que le gustaba mucho. Igualmente indicó que el último hecho ocurrió a las 2:00 de la tarde del día 02-03-2009, señaló que abusaba de la niña cuando se quedaba bajo su cuidado porque ella trabajaba.
• Acta de entrevista a la niña de 7 años de edad, quien aparece como víctima cuya identidad queda reservada, quien expuso que RENÉ la agarró y le metió en su totona, y luego le echó una baba, también le metía el dedo en su totona y lo movía, que ella no le había contado a su mamá porque éste la amenazaba de muerte tanto a ella como a su mamá.
• Acta de aprehensión efectuado por funcionarios adscritos a la Sub delegación El Valle, del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, quines detuvieron dentro de las veinticuatro horas de ocurrido el echo, al ciudadano ROJAS RENÉ RAMÓN, quien fue señalado por la denunciante como la persona requerida por la comisión.
• Inspección Técnica, Expediente H-273.590, realizada en el lugar donde ocurrieron los hechos ubicado en: Kilómetro 02 de la carretera Panamericana, Av. Principal Los Eucaliptos, parte alta, casa 49, parroquia Coche, Caracas.
• Acta de Investigación Penal, a través de la cual se desprende que los funcionarios adscritos a la Sub delegación del Valle, se trasladaban hasta la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, donde se entrevistaron con la funcionaria Mendoza Marvelis, credenciales 30988, quien indicó luego de un breve tiempo de espera que es peritaje arrojó: EN LA REGIÓN VAGINAL SE OBSERVÓ UN ERITEMA, RECIENTE EN UN PERIODO DE 3 A 4 DIAS, dicho peritaje fue efectuado por el Dr. Bolívar Guillermo, credencial 31133.

1) El dicho de la víctima, el cual es a todas luces certero y merece todo tipo de credibilidad, en su discurso la niña indicó que René tocaba su cuerpo, le colocaba el pipi en su totonita, y botaba un líquido blanco que le decía que era para tener hijos.
2) La declaración de la madre de la víctima, quien en todo momento expuso la manera como su hija le describió la conducta desplegada por el imputado, quien era su pareja.
Por lo que, considera esta representante del estado Venezolano, que la Jueza, decidió sólo desde la óptica del agresor y no desde la óptica de la NIÑA-víctima, que invoca su derecho a la vida, al respecto a la igualdad y a la integridad de la mujer.

Por ello, la Sala Constitucional, ha señalado, que de lo que se trata es de reconceptualizar viejos conceptos, y de cómo, sin irrespetar el test de la razonabilidad y el de la proporcionalidad, se puede garantizar el derecho de las mujeres a tener una vida libre de violencia, más aun cuando se trata de niñas y adolescentes y es obligación de la jurisdicción constitucional construir una jurisdicción progresiva más próxima con la realidad y con las necesidades sociales; es decir, más representativa de la complejidad y de la pluralidad de la idea de justicia tal y como está siendo reclamada socialmente.
Observamos, que la Jueza Quinta de Control, audiencia y medidas, para decidir señaló entre otras cosas:
“Que no se encuentran llenos los extremos para calificar la aprehensión en flagrancia”

Es decir, o, debe entenderse, que la víctima debe ser ultrajada en el momento de la detención y con testigos del hecho, para que se califique la flagrancia, si es sabido que los delitos sexuales se realizan en la clandestinidad y en el caso en comento se produce la denuncia porque la niña le comentó le contó el día 02 de marzo de 2009, que su pareja de nombre ROJAS RENÉ RAMÓN, la acostaba en la cama, le abría las piernas y le metía el dedo por sus partes íntimas (totonita) indicando que le echaba un líquido blanco, y la obligaba a gimear, y a decir que le gustaba mucho. Igualmente indicó que el último hecho ocurrió a las 2:00 de la tarde del día 02-03-2009, señaló que abusaba de la niña cuando quedaba bajo su cuidado porque ella trabajaba.

La denuncia fue efectuada dentro de las veinticuatro horas, a que se refiere el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, y la Juez indicó que existían contradicciones en las horas, por lo cual consideró que no existía flagrancia en el caso, en el presente caso se está vulnerando el derecho de la mujer a exigir respeto por su vida, su tranquilidad, su integridad, la decisión emitida, coloca a la NIÑA víctima de violencia en segundo plano, y pierde vigencia y validez su dicho, su derecho y la ley que la protege, victimizándola doblemente, por una jurisdicción especializada y creada con el propósito de proteger sus intereses.

En esa misma línea, la Juez consideró:
La NULIDAD DE LA DETENCIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, NEGANDO A TODAS LUCES LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO DE DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD.

En este sentido, considera esta representante del Ministerio Público, que el fin de la medida cautelar de privación judicial de libertad, según el espíritu, propósito y razón de la ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es proteger a la víctima, en la continuidad de la agresión, y/o sufrimiento, a no estar limitada en el goce de su derecho, a garantizar que el sujeto activo, sea sometido a la persecución penal, asegurando con ello las resultas del proceso.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente reconoce en su texto el principio de progresividad para la protección de los derechos humanos, entre los cuales, la libertad personal es uno de lo principales derechos fundamentales que debe preservarse, al igual que el derecho a la vida y a la integridad personal.

La equidad de género transversaliza todo el texto constitucional, lo cual se entiende dentro del principio de igualdad y no discriminación que, igualmente reconoce la Carta Fundamental. Los derechos contenidos en los artículo 44.1 y 21 del texto fundamental, en modo alguno pueden sobreponerse uno al otro, sino que su protección y salvaguarda ameritan las mismas consideraciones e igual tratamiento, por otra parte en materia de niños y adolescentes nuestra constitución estipula el principio de interés superior del niño, establecido en el artículo 78. esto significa que cuando atendemos este tipo de delitos, es necesario alejarnos de las visiones positivista que son limitantes y optar por una posición e interpretación más amplia, partiendo de la experiencia actual que viven las niñas y adolescentes quienes son a todas luces vulnerables, toda vez que se encuentran en una etapa de crecimiento y formación y requieren de una mayor protección para su desarrollo integral, en virtud que no poseen la madurez ni física y emocional para repeler los terribles actos de abuso sexual.
El alcance de la previsión constitucional que guarda relación con el derecho a la libertad, se encuentra en igual rango de consideración que las previsiones relativas a la vida, integra personal, igualdad, e interés superior del niños a que se refieren los artículo 43, 46, 21 y 78 de la Carta magna, y que se van comprometidos en los casos de actos sexuales a niñas y adolescentes, pues, sin duda alguna, todos estos derechos son de la misma categoría y, en principio, deben ser protegidos por igual. Sin embargo, ello no impide que se armonice la protección de los mismos en forma tal que uno de esos derechos prevalezca, ni se imponga sobre los otros.

Por todos lo expuesto, considero, que la Jueza Quinta, ni apreció las circunstancias del caso en concreto, no aplicó el derecho más justo a la situación que se le presentó, generando una discriminación hacia una niña de tan solo 7 años de edad, a quien no le dictó ninguna medida de protección de las establecidas en el artículo 87 Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; al colocar por encima del derecho de la vida y del principio de prioridad absoluta establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la libertad.

Para el Ministerio Público no es concebible en un estado democrático, social, de derecho y de justicia, un sistema de Derecho Penal que respete plenamente los derechos de los imputados, pero no garantiza razonablemente la seguridad de las niñas, adolescentes, mujeres y la familia, por ende de la ciudadanía, todo lo cual hace necesario adoptar un justo equilibrio que salvaguardando los valores de la libertad, satisfaga igualmente el derecho del Estado y de la sociedad a defenderse contra el delito, en general y, muy particularmente, de aquellos vinculados a la actos sexual a los que son víctimas las niñas y las adolescentes, por su alta trascendencia, al lesionar derechos humanos fundamentales.

Prueba es que se vulneraron todos los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre los cuales se encuentra el PRINCIPIO DE PRIORIDAD ABSOLUTA DE LA NIÑA Y ADOLESCENTES, previsto con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la juez NO DICTÓ medida de protección a favor de la víctima, sólo se limitó a amparar al aprehendido en el derecho constitucional de le derecho a ser juzgado en libertad establecido en la Carta Magna, obviando a todas luces el interés superior de la niña víctima en el presente caso.

IV
Petitorio

En base a las precedentes consideraciones y en fundamento de las razones de hecho y de derecho esbozadas, SOLICITO a la Sala de la Corte de Apelaciones, emita los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Admita el presente recurso por haber sido ejercido en tiempo hábil.

SEGUNDO: Revoque la decisión emitida por el Juzgado A-quo al violentar el equilibrio de los derechos constitucionales consagrados en la Carta Magna, es decir, al darle mayor valor a la libertad personal del imputado, limitándose a la óptica del agresor, apartándose, del derecho a la vida libre de violencia con fundamento en los artículo 55, 22. 1 y principio de prioridad absoluta de las niñas y adolescentes estatuido en el 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trasgrediendo el propósito de su creación como órgano especializado en Justicia de género, que tiene la encomiable misión de desarrollar los principios y propósitos de la Ley en materia penal y procesal penal; y en su lugar se admita la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público; se ordene medida de privación judicial de libertad al encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Valiéndose de los conceptos novedosos que estatuyen las leyes especiales, para garantizar el derecho de las mujeres, niñas y adolescentes a tener una vida libre de violencia. Acatando con ello la sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán. Es Justicia, en Caracas, en fecha 12 de marzo de dos mil nueve (2009).

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

Se desprende de los folios 18 al 26 del Cuaderno de Apelación, signado con el Nro. CA-751-09 VCM (nomenclatura de esta Alzada) contestación de la ciudadana abogada SOLCHY DELGADO PAREDES, en su carácter de Defensora Pública 05º con Competencia Especial en Delitos Sobre Violencia Contra la Mujer al recurso de apelación, interpuesto por la Abogada LIDIS SÁNCHEZ DE HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Nonagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas de esta Circunscripción Judicial, causa seguida al ciudadano RENÉ RAMÓN ROJAS , en los siguientes términos:

Yo, Solchy Delgado Paredes, Defensora Pública con Competencia especial en los delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en este acto en representación del ciudadano ROJAS RENE RAMÓN, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.117.557, a quien se le sigue causa por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal, según asunto número AP01-S-2009-002658, conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, procedo a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Nonagésima del Ministerio Público en los términos siguientes:

PRIMERO

Refiere la Representante del Ministerio Público como fundamento del Recurso de Apelación lo siguiente:

“…El recurso de apelación, se interpone por la nulidad de la detención y el otorgamiento de RENÉ RAMÓN ROJAS, por estar incurso en el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto en el artículo 43 3er aparte de la Ley Orgánica sobre los derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, conforme a lo preceptuado en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.”

En relación al lo ut-suptra trascrito, es importante mencionar que refiere el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“…4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;…”

En atención al contenido del artículo invocado, es menester indicar que al término de la Audiencia de Presentación de imputado, celebrada conforme a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia no fue decretada Medida Privativa de Libertad, ni sustitutiva de ésta, considerando quien aquí expresa que el fundamento de la misma es errónea, no obstante continuando con la lectura del recurso se lee:
“DEL GRAVAMEN IRREPARABLE ARTÍCULO 447, NUMERAL 5TO”

DE LOS HECHOS.
ELEMENTOS TRAIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO A LA AUDIENCIA DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA.

De la revisión de las actas que conforman el expediente se observa:

1.- Acta de denuncia, de fecha 03/03/2009, tomada a la ciudadana GOMEZ VAIRA ESTHER, en el cual se lee:
“…. En esta misma fecha siendo las 10:00 horas de la mañana, se presentó por ante la Sub Delegación de manera espontánea, la ciudadana ESTHER GÓMEZ VAIRA, con el fin de formular una denuncia …, “Comparezco por esta Oficina con la finalidad de denunciar al ciudadano ROJAS RENÉ RAMÓN, quien es mi pareja …, debido a que mi hija de nombre…, me dijo anoche que él, la acostaba en la cama, le abría las piernas y le metía el dedo por sus totonita (partes íntimas) i y que luego le echaba un líquido que le salía de su pene, así mismo le decía que eso mismo me hacia a mi le decía que ese líquido es para que nazcan los niños, y que luego la limpiaba con un trapo.., SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOS INTERROGA A LA DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento donde se encuentra actualmente el prenombrado ciudadano? CONTESTÓ: El se encuentra en esta oficina, ya que fue traído por una comisión Policial de este Policía”

2.- Cursa al folio Seis (06) del expediente Acta de Entrevista, tomada en fecha 03-03-2009 a las 11:00 de la mañana, a la menor, en el cual se lee:

“…Encontrándose en este despacho la niña…, en compañía de su progenitora GOMEZ VAIRA ESTHER.., manifiesta lo siguiente: “Yo estaba viendo televisión con mi hermanito, entonces él se durmió y RENÉ me agarro y me metió el pipí en mi totona y luego el me echo una baba y me decía que con eso era que nacían los niños, también me metía su dedo en mi totona y la movía..,”

3.- Cursa al folio Diez (10) del expediente Acta de Investigación, fechada 03/03/2009, suscrita por el Jefe del despacho (no se identifica) y el agente Wilfredo Castro, donde se deja constancia de lo siguiente:

“…En esta misma fecha, siendo las 01:30 horas de la tarde compareció por ante este despacho el funcionario AGENTE WILFREDO CASTRO.., dejó constancia de la siguiente diligencia: “Prosiguiendo con las investigaciones…, conjuntamente con la ciudadana Gómez Baria Esther, plenamente identificada en actas como parte denunciante, hacia el kilómetro 2 de la Carretera Panamericana. Barrio los Eucaliptos, parte alta, casa Nº 49, parroquia Coche, a fin de realizar inspección técnico policial, además de buscar e identificas al ciudadano Rojas Rene Ramón, quien figura como investigado. Una vez ubicada en dicha residencia, nos fue señalado el ciudadano investigado por parte de la ciudadana ya identificada.., quedo identicazo (sic) de la siguiente manera: ROJAS RENE MARÓN (sic).., una vez realizadas dichas diligencias nos trasladamos hacia nuestro despacho con la persona detenida..,”

4.- Cursa al folio Trece (13) del expediente Acta de Investigación Penal fechada 03/03/2009, suscrita por el jefe del despacho (no se identifica) y el agente Alfredo Castro, donde se deja constancia de lo siguiente:

“…Prosiguiendo las averiguaciones (…) en la unidad p-910 hacia la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, Bello Monte, caracas, con la finalidad de recabar los resultados del examen médico legal (Evaluación Física y Vagino Rectal), practicado a la niña.., Una vez en el citado lugar, nos entrevistamos con la funcionaria. MENDOZA MARVELI, credenciales 30988, quien indico luego de un breve tiempo de espera que el peritaje arrojo el siguiente resultado. Desfloración rectal y anal negativo, observándose en la región vaginal, área de ERITEMA, (enrojecimiento), recientemente en un periodo de 3 a 4 días ante de la presente, físicamente sin lesiones, siendo atendido por el Doctor BOLÍVAR GUILLERMO…”

3.- Cursa al folio Diecinueve (19) del expediente de Audiencia de calificación de flagrancia, celebrada en fecha 05/03/2009, donde se deja constancia de haberse hincado (sic) la misma siendo las 01:36 de la Tarde, y culminada la misma siendo la 02:10 de la tarde.

DEL DERECHO
PRIMERO

Considera quien aquí se expresa que la decisión dictada por la Juez Quinta de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control Audiencia y Medidas al término de la Audiencia de Calificación de Flagrancia, se encuentra totalmente ajustado a derecho, y se dictó atendiendo al contenido del artículo 44 numeral 1º y 49 numera 3º ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el derecho fundamental a la libertad, y el debido proceso el cual reza lo siguiente:
Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Negrillas y subrayado de la defensa)

Artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, reza lo siguiente:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…,
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente,

Igualmente prevé la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en su exposición de motivos lo siguiente:

“Es importante enfatizar en que el marco de esta situación espacialísima, se preservan el derecho al debido proceso de la persona detenida y primordialmente su derecho a comparecer ante la autoridad judicial y ser oído dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión, conforme lo prevé el artículo 44 de la Constitución de la repúblicas Bolivariana de Venezuela..,”
Así, y en atención a las actas que rielan en el expediente puede claramente observarse que el ciudadano: ROJAS RNEÉ RAMÒN, fue aprehendido el día 03 de marzo de 2009, y en el momento de ser tomada la denuncia a la ciudadana GOMEZ VAIRA ESTHER, siendo aproximadamente las 10:00 de la mañana, la misma manifestó a preguntas realizadas que el ciudadano comisión policial; existiendo ciertamente una evidente contradicción toda vez que en el acta de investigación que riela al folio Diez (10) del expediente se deja constancia que el ciudadano fue aprehendido en la residencias común a la denunciante en virtud del señalamiento que esta realizara y se deja constancia que ello ocurre a la 01:30 de la tarde.

Ahora bien, si el ciudadano Rojas René Ramón, fue aprehendido el día 03/03/2009 y la aprehensión ocurrió antes de la 10:00 de la mañana, según lo manifestado por la víctima puede fácilmente deducirse que habían transcurrido mas de 48 horas sin que el mismo haya sido escuchado por el Tribunal competente, toda vez que la Audiencia de calificación de Flagrancia se realizó el día 05/03/2008 (sic) a la 1:36 horas de la tarde.

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos solicito a la honorable Corte de Apelaciones confirme la decisión dictada por la Juez Quinta Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control y Medidas del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de caracas dictada en fecha 05 de Marzo de 2009, en la cual Decreta la Nulidad de la Aprehensión conforme a lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal penal, aplicables por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pro haberse violentado garantías constitucionales establecidas en el artículo 44 numeral 1, 49 numeral 3º ambas del la Constitución Nacional, y 78 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

SEGUNDO

Refiere el Ministerio Público que en el presente caso se ha causado un gravamen irreparable, en virtud de que la Juez de Control no valoró las pruebas llevadas a la Audiencia, en relación a ello es importante hacer el siguiente razonamiento ¿Qué debe entenderse por gravamen irreparable?

El Diccionario Enciclopédico Jurídico Opus, define gravamen como “obligación, impuesto. Carga que recae sobre un inmueble, bien o caudal”. Por su parte define irreparable como “no reparable. No susceptible de reparación, que no se puede reparar”.

En este sentido, el Máximo Tribunal de la República, en sentencia de fecha 09 de noviembre de 1988, emanada de la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Aníbal rueda, dejo sentado lo siguiente:

“…El gravamen que puede producir toda interlocutoria sin distinción, en principio de naturaleza o de especie, consiste en el perjuicio ocasionado a las partes, ya en la relación substancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas…”

La misma Sala, en sentencia del quince (15) de julio del año dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado José Gregorio Rodríguez Torres, expresó:

“…Sobre el particular, es conveniente precisar que, por acto que causa gravamen en un proceso debe entenderse aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio en el tenga posibilidad jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso.

Como bien lo afirma Couture, citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de derecho Usual. P. 196. año 1981-

“Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal…

…Es forzoso concluir, que debe entenderse por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso o en las situaciones procesales que deriven del desarrollo del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas, que no sean susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso..”. (subrayado de la Defensa).

En consecuencia, tal como quedó sentado supra, gravamen irreparable, es aquello que no es susceptible de ser reparado a lo largo del proceso, por lo que la defensa considera que no ha habido daño y mucho menos irreparable, pues ciertamente puede continuarse con la investigación pues el Ministerio Público tiene integras las facultades para realizar una serie de diligencias y que de considerarlo necesario podrá citar al ciudadano ROJAS RENÉ RAMÓN, para realizar el formal acto de imputación, y presentar de ser el caso el acto conclusivo que tenga a bien como resultado de la misma.

Igualmente refiere el Ministerio Público que la Juez Quinta de Control vulneró los derechos de la víctima en virtud de no haberse dictado medidas de protección y seguridad a favor de la misma, a lo cual, es importante mencionar que no fueron solicitas medidas de protección en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, y olvida el Ministerio Público que estas Medidas de Protección pueden ser impuestas por el órgano receptor de denuncia ó por el Ministerio público, cuando así estime la necesidad de imposición de las mismas, debiendo concluirse que no se causo en el presente caso un gravamen y mucho menos irreparable.

En razón a lo anterior expuesto, considera la defensa que siendo la presunción de inocencia y la libertad personal garantías constitucionales desarrolladas en los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República y en virtud del contenido de las actas que rielan al expediente, lo más ajustado a derechos es CONFIRMAR la decisión dictada por la Juez Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al Término de la Audiencia de Calificación de Flagrancia, celebrada el día 05 de marzo de 2009, toda vez que el reconocimiento de la violación de Derechos y garantías Constitucionales no pueden señalarse como causantes de un daño y mucho menos irreparable, pues la decisión dictada no implica el fin del proceso.

PETITORIO

Por todos los razonamiento antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, que haya de conocer del presente recurso, que sea declarado SIN LUGAR LA PAELACIÓN INTERPUESTA POR LA FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO, y sea confirmada la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana de Caracas, en fecha 5 de marzo de 2009, y se mantenga a favor de mi representado una Libertad sin restricciones.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En el día de (05) de Marzo de Dos Mil nueve (2.009), el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decreta la NULIDAD DE LA APREHENSIÓN de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en consecuencia la libertad sin restricciones a favor del imputado ROJAS RENE RAMÓN en los siguientes términos:

En el día de hoy, 05 DE MARZO DE 2009, siendo las 1:36 pm., oportunidad para realizar la audiencia a que se contrae los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en el presente caso seguido a ROJAS RENE RAMON, la jueza requiere de la secretaria la verificación de l presencia de las partes y ésta le informó que se encuentran presentes todas las partes convocadas. En este estado cede la palabra a la ciudadana Fiscal del Ministerio Público quien expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales tuvo lugar la aprehensión del imputado, solicitó se acuerde el procedimiento especial de conformidad con lo establecido en el artículo 93 y 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, calificó los hechos provisionalmente como el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, solicitó se le imponga la medida judicial privativa de libertad, por estar llenos los extremos de los artículo 250, 252 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso negado se acuerde medida Sustitutiva de Libertad del artículo 256 del Código Orgánico Procesal penal. Todo lo cual fundamento en forma oral. Seguidamente la Jueza impuso al imputado del Precepto Constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo lo impuso de la imputación fiscal, dio cumplimiento al contenido del artículo 131 del Código orgánico Procesal Penal; le explicó e informó sobre las alternativas a la prosecución del proceso, así como de sus derechos procesales antes de emitir declaración. Le indicó la oportunidad para hacer uso de las medidas antes señaladas. Asimismo le informó sobre el Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, e igual mente le indicó la oportunidad procesal en la cual procede este procedimiento. El imputado manifestó su deseo de declarar y facilitó al tribunal sus datos de identificación personal de la siguiente manera: ROJAS RENE RAMON, de nacionalidad Venezolana, fecha de nacimiento de 30-04-1985, de 23 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante buhonero, titular de la cédula de identidad Nº V-18.117.557, hijo de Ana Rosa Rojas (v) y Santiaguito Pérez (f), domicilio: Kilómetro 2, Panamericana, Vía Los Teques, Sector Los Eucaliptos, casa de bloque, rejas verdes, frente a la Bodega Ludy, teléfono 0416-425-30-81 y 0416-714-44-87, quien expuso: “De verdad que no se porque metieron esa denuncia porque estoy conciente que no cometí eso, los problemas, son porque compartimos la casa, siempre discusiones, pero nunca he maltratado a nadie, antes de irme a Colombia tuvimos una fuerte discusión, todo por que compartimos la casa y cuando regrese seguimos con las discusiones, yo estaba con mi socio y ella lego a las 5 de la tarde que es la hora que la recogen de la escuela”. A preguntas formuladas por el Ministerio Público respondió: “Soy el padrastro de la niña, tenemos 5 años viviendo juntos con la madre de la niña, no tengo trabajo fijo, comerciante, muy podo permanezco en el hogar, nunca he estado solo con la niña, siempre esta la niña, se lama Rosina, va para 3 meses con notros, siempre hemos cambiado la niñera, esta la tenemos porque yo mismo la cambié, el trato con la niña yo no la he tratado mal, yo nunca me he desvestido delante de ella, para eso le puso puertas ADRIANA CARLOTA LOPEZ cuarto, la casa tiene 2 cuarto, ella tiene 5 hijos, ninguno es hijo mío, el pequeño lo agarre de meses y tiene 5 años”. Seguidamente toma la palabra la defensora Pública 5º representada en este acto por el ABG. SOLCHY DELGADO. Quien de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, solicitó la nulidad de la aprehensión por violación ADRIANA CARLOTA LOPEZ artículo 44 numeral 1º de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y solicitó la libertad plena de su asistido. Todo lo cual fundamentó en forma oral. Oídas las partes, la Jueza anunció que procede a dictar pronunciamiento en los siguientes términos: Este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley y en presencia de las partes, dicta el siguiente pronunciamiento: PUNTO PREVIO: NO se encuentran llenos los extremos en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tal como lo alega la defensa en su exposición, por cuanto se desprende del acta policial del folio 3 efectivamente de la pregunta novena se desprende que la víctima indicó que el ciudadano imputado ya se encontraba detenido, dicha acta data de fecha 03 -01-09 y el acta de aprehensión dice ser suscrita a la 1:40 p.m, por tanto se viola lo establecido en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución Nacional de la república Bolivariana de Venezuela por lo se decreta la NULIDAD DE LA APREHENSIÓN de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. PRIMERO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites establecidos en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir, el procedimiento especial, pro cuanto existen elementos que recabar por el Ministerio Público en la presente investigación. Por la naturaleza de la presente decisión se acuerda la libertad sin restricciones del imputado. líbrese oficio al organismo aprehensor y al equipo multidisciplinario y remítase las actuaciones a la Fiscalía actuante en su oportunidad legal. Acto seguido, se declaró cerrada la audiencia, siendo las 02:10 horas de la tarde. Quedan las partes notificadas con la lectura de la presente Acta, del resultado de la presente audiencia y de la resolución judicial dictada de manera fundada en su presencia al término de las mismas, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. TERMINÓ SE LEYÓ Y ESTANDO CONFORMES FIERMAN:

Oídas las partes, la Jueza anunció que procede a dictar pronunciamiento en los siguientes términos: Este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley y en presencia de las partes, dicta el siguiente pronunciamiento: PUNTO PREVIO: No se encuentran llenos los extremos en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tal como lo alega la defensa en su exposición, por cuanto se desprende del acta policial del folio 3 efectivamente de la pregunta novena se desprende que la víctima indicó que el ciudadano imputado ya se encontraba detenido, dicha acta data de fecha 03-01-09 y el acta de aprehensión dice ser suscrita a la 1:40 p.m, por tanto se viola lo establecido en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución Nacional de la república Bolivariana de Venezuela por lo se decreta la NULIDAD DE LA APREHENSIÓN de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. PRIMERO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites establecidos en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir, el procedimiento especial, pro cuanto existen elementos que recabar por el Ministerio Público en la presente investigación. Por la naturaleza de la presente decisión se acuerda la libertad sin restricciones del imputado RENE RAMON ROJAS. Y ASI SE DECLARA. Quedaron las partes notificadas con la lectura de la presente Acta, del resultado de la presente audiencia y de la resolución judicial dictada de manera fundada en su presencia al término de las mismas, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entra esta alzada a resolver el presente recurso de apelación de Auto en los siguientes términos:
La recurrente impugna la decisión de fecha 05 de marzo de 2009; emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a la cual decretó la nulidad de la aprehensión y la libertad sin restricciones del ciudadano: RENE RAMÓN ROJAS, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta violación de derecho civil establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Alega la apelante en el capítulo tercero de su recurso, que la aprehensión del ciudadano RENE RAMON ROJAS, fue realizada en fecha 03.03.09; en forma flagrante por funcionarios adscritos a la subdelegación de El Valle, en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana ESTHER GÓMEZ VAIRA, ese mismo día siendo las 10:00 horas de la mañana, por estar este incurso presuntamente en los hechos acaecidos según indicó la denunciante el día 02.03.09; a las 2:00 de la tarde; arguyendo que la denuncia se realizó dentro de las veinticuatro horas que establece el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; no obstante la recurrida no calificó el hecho como flagrante y a su consideración tampoco fundamentó su decisión.
Expresa la impugnante que el Juzgado a quo no valoró los elementos de convicción llevados a su conocimiento para decidir con respecto a la solicitud de la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano: RENE RAMON ROJAS; siendo que se encontraba en actas la Denuncia interpuesta por la ciudadana: VAIRA ESTHER GOMEZ, quien expone los hechos ocurridos; acta de entrevista tomada a la niña de siete años, victima en la presente causa; acta de aprehensión del imputado; Inspección técnica del lugar donde ocurrieron los hechos y acta de investigación mediante la cual se deja constancia de las lesiones sufridas por la niña victima.
Asimismo considera la representación fiscal, que el fin de la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, según el espíritu, propósito y razón de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es proteger a la víctima en la continuidad de la agresión y/o sufrimiento físico, al no estar limitada en el goce de su derecho, a garantizar que el sujeto activo sea sometido a la persecución penal, asegurando las resultas del proceso.
Por otra parte, señala que se vulneraron los derechos establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre los cuales se encuentra el principio de prioridad absoluta de la niñas y adolescentes, en virtud que el Tribunal no dictó medidas de protección a favor de la víctima en el presente caso.
Por ultimo, solicita la recurrente que se revoque la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia, se admita la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos y se decrete la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano: RENE RAMON ROJAS, por considerar llenos los extremos del artículo 250; 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte la defensa, al dar contestación al recurso ejercido por la representación fiscal manifiesta, que la decisión del tribunal de la recurrida se encuentra ajustada a derecho, en virtud de haber sido dictada bajo los preceptos legales establecidos en los artículos 44 numeral 1 y 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Manifiesta la defensa en su escrito, que se observa que el ciudadano RENE RAMON ROJAS, fue aprehendido el 03.03.09; y en el momento de ser tomada la denuncia a la ciudadana: ESTHER GOMEZ VAIRA, a las 10:00 horas de la mañana, la misma respondió a preguntas formuladas, que el ciudadano: RENE RAMON ROJAS, se encontraba detenido en esa oficina -Subdelegación de El Valle- ya que había sido traído por esa comisión policial, existiendo ciertamente una evidente contradicción, ya que, según acta de aprehensión levantada por los funcionarios aprehensores se indica que la detención ocurrió en la residencia en común de la denunciante el 03.03.09, pero a la 1:30 horas de la tarde.
Aduce la ciudadana defensora; que si la detención del ciudadano: RENE RAMON ROJAS, se efectuó antes de la 10:00 a.m como expresa la denunciante, puede fácilmente deducirse que habían trascurrido más de 48 horas sin que el mismo haya sido escuchado por el Tribunal competente, toda vez que la audiencia a que se refiere al artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia se celebró el día 05.03.08 a la 1:36 horas de la tarde.
Sobre la base de lo esgrimido, solicita por último sea confirmada la decisión del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal y Sede, mediante la cual decretó la nulidad de la aprehensión del ciudadano RENE RAMON ROJAS, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse violentado las garantías constitucionales establecidas en el artículo 44 numeral 1 y 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, del análisis de las actuaciones originales así como de los alegatos de las partes, en primer lugar pasa de seguidas esta Sala de la Corte de Apelaciones a establecer la legalidad o ilegalidad de la detención del ciudadano: RENE RAMON ROJAS de la siguiente manera.
Encontramos en actas, que en fecha 03.03.09; siendo las 10:00 horas de la mañana, se deja constancia de la denuncia formulada por la ciudadana: ESTHER GOMEZ VAIRA, ante la Subdelegación de El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en contra del ciudadano: RENE RAMON ROJAS, por el presunto abuso sexual cometido por este, en contra de su menor hija de siete años edad; refiriendo además entre las preguntas formuladas por el funcionario receptor de la denuncia, que los hechos habían ocurrido como a las 2:00 de la tarde del día 02.03.09; asimismo, a preguntas formuladas respondió que el ciudadano en mención se encontraba detenido en ese cuerpo policial.
Por otro lado, se evidencia acta de investigación, de fecha 03.03.09; mediante la cual se deja constancia que siendo las 1:30 horas de la tarde, compareció ante la Subdelegación de El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas el agente Wilfredo Castro quien en compañía de los funcionarios Leonardo Ríos, Walter Macias, Riggie Pontón y Leonard Delgado, y de la denunciante Varia Esther Gómez, se trasladaron hacia el kilómetro 02 de la carretera Panamericana, barrio Los Eucaliptos, parte alta, casa numero 49, parroquia Catia, con el fin de realizar inspección técnica policial y además ubicar e identificar al ciudadano RENE RAMON ROJAS, quien figuraba como investigado.
Asimismo se pone de manifiesto en dicha acta policial, que una vez los funcionarios ubican la residencia identificada up supra, les fue señalado el ciudadano identificado por la denunciante, motivo por el cual proceden a practicar la aprehensión del mismo.
Riela en las actas, orden de inicio de investigación dictada por la ciudadana Fiscal Nonagésima (90º) del Ministerio Público de Área Metropolitana de Caracas de fecha 04.03.09; observándose además que en esta misma fecha son introducidas las actuaciones contentivas de procedimiento practicado en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y Sede, las cuales son distribuidas a su vez y recibidas por el Juzgado a quo en la referida fecha siendo las 5:33 horas de la tarde; tal como consta en el comprobante de recepción de asunto nuevo cursante al folio (16) de las actuaciones originales.
Visto lo anterior, este Tribunal Superior Colegiado, advierte que según el acta policial cursante al folio (10) de la causa original, del cual se desprende el modo, tiempo y lugar en que ocurre la aprehensión del hoy investigado, al indicar “siendo las 1:30 horas de la tarde compareció ante la Subdelegación de El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas”, se refiere a la hora en el cual comparece el agente Wilfredo Castro ante el despacho policial a los fines de exponer la diligencia investigativa que efectuó horas antes en compañía de los demás agentes policiales, y es a esa hora que se plasma la misma, mas no se refiere a la hora de la aprehensión del ciudadano: RENE RAMON ROJAS, pues, ello se concluye claramente de la narración que consta en dicha acta policial al indicar que se trasladaron hasta la residencia en común del presunto agresor con la denunciante quien lo señala y es detenido por los funcionarios actuantes.
Con respecto a lo manifestado por la denunciante, ciudadana: ESTHER GOMEZ VAIRA en su declaración rendida ante la Subdelegación de El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al responder la pregunta “¿Diga usted, tiene conocimiento donde se encuentra actualmente el prenombrado ciudadano? CONTESTÓ: El se encuentra en esta oficina, ya que fue traído por una comisión policial de este (sic) Policía.”; ciertamente el acta de denuncia fue levantada según su encabezamiento en fecha 03.03. 09; a las 10:00 horas de la mañana; lo que pone de manifiesto que la ciudadana en mención hace del conocimiento a las autoridades policiales en forma oral sobre la presunta comisión de un delito, de seguidas los funcionarios actuantes se trasladan con ella al sitio del suceso y aprehenden al ciudadano: RENE RAMON ROJAS; resultando evidente que el acta escrita contentiva de la denuncia fue levantada posteriormente a la aprehensión del antes identificado ciudadano, si se toma como referencia la hora en que se deja constancia que es recibida dicha denuncia.
No obstante, tal desorden procedimental en la tramitación de la denuncia, en cuanto a si se dejó constancia escrita de lo denunciado antes o después de la aprehensión del presunto autor del hecho; considera esta Alzada que no vicia de nulidad absoluta lo actuado por los funcionarios policiales, ya que, la actuación policial alcanzó su fin, que no era otra cosa que practicar la aprehensión del presunto agresor bajo el supuesto de flagrancia, que comporta limites en el tiempo y sobre el presupuesto del conocimiento que le hace la denunciante sobre la presunta comisión del hecho.
Obviamente la detención del investigado obedeció a la presunta comisión de un hecho delictivo como ya se indicó, de cual el órgano receptor obtuvo conocimiento a través de la denuncia formulada por la ciudadana ESTHER GÓMEZ VAIRA; y se arriba a esta conclusión después de haber leído y analizado el acta de donde se deja constancia de la detención del ciudadano: RENE RAMON ROJAS; de lo contrario, no habría existido procedimiento policial alguno.
Con lo anterior, queda claramente establecido que el órgano receptor de la denuncia tuvo conocimiento de los hechos en fecha 03.03.09, los cuales según el dicho de la denunciante, progenitora de la víctima, estos ocurrieron según su propia declaración “… como a las 2:00 horas de la tarde , del día de ayer 02-03-09”…) y tomando en cuenta que los funcionarios aprehensores reportaron el procedimiento efectuado ante su despacho policial el día 03.03.09 a la 1:30 horas de la tarde, se evidencia que no trascurrieron veinticuatro (24) horas desde la presunta comisión del hecho punible hasta la hora en que fue denunciado o al menos haber dejado constancia escrita de ello; entendiéndose efectivamente que el hecho acabada de cometerse y se trata de un hecho flagrante según la concepción especial de flagrancia conceptuada en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En lo que respecta a la detención flagrante; concluye también esta Sala que la misma se ejecutó el día 03.03.09; antes de la 1:30 horas de la tarde, toda vez que si bien es cierto, en el acta policial correspondiente no se indica la hora exacta de la aprehensión, no cabe duda que esta se ejecutó antes de la hora antes indicada, tiempo éste en que los funcionarios proceden a dejar por sentado en forma escrita lo actuado.
Siendo esto así debe deducirse fundadamente con los elementos de convicción analizados, que la detención del ciudadano RENE RAMON ROJAS, se realizó de manera posterior inmediata de haber tenido el órgano receptor de la denuncia, conocimiento del hecho denunciado. Por lo que en definitiva verificada la comisión de un hecho flagrante y la detención del presunto autor de manera in fraganti, dentro de los lapsos establecidos en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se califica la flagrancia en el presente caso; y por ende, se declara legitima la aprehensión que efectuaran los funcionarios adscritos a la subdelegación de la Comisaría El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en contra del ciudadano: RENE RAMON ROJAS, por haber actuado dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que sea procedente la detención de persona alguna.
Por lo que le asiste la razón al Ministerio Público, en lo concerniente a este punto de impugnación, quedando en consecuencia revocado el pronunciamiento identificado como Punto Previo en la decisión recurrida. Y así se declara.-
En otro orden de ideas, en lo atinente a lo alegado por la Defensa, al afirmar que si se efectuó la detención antes de la 10:00 a.m del día 03.03.09; pudiendo deducirse que habían trascurrido más de 48 horas sin que el mismo hubiese sido escuchado por el Tribunal competente, toda vez que la audiencia a que se refiere al artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia se celebró el día 05.03.08 a la 1:36 horas de la tarde; esta Tribuna Superior Colegiado, observa de las actuaciones que lo siguiente:
1.- Quedo establecido por la Sala que la detención del ciudadano RENE RAMON ROJAS, se efectúo el día 03.03.09; en forma flagrante.
2.- Cursa en las actuaciones auto de inicio de investigación de fecha 04.03.09, dictado por la ciudadana Fiscal Nonagésima (90º) del Ministerio Público.
3.-En fecha 04.03.09; son introducidas las actuaciones con el procedimiento flagrante por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y Sede; y a su vez es distribuido y recibido por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, en esa misma fecha 04.03.09; a las 5:33 horas de la tarde.
Por lo que en el peor de los casos que el aprehendido, en el supuesto negado hubiese sido detenido a las 12:00 a.m del día 03.03.09; hasta las 5:33 horas del día 04.03.09 –hora y fecha de recepción por el Tribunal a quo-; no habrían transcurridos cuarenta y ocho horas desde su detención hasta que fue puesto el ciudadano a la disposición de la autoridad judicial competente por parte del Ministerio Público, ciñéndose así la representación fiscal a los lapsos a que se refiere la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
4.- En fecha 04.03.09; el tribunal up supra identificado, en conocimiento del caso presentado por la representación fiscal, dictó auto mediante el cual, expresa que vista la solicitud del Ministerio Público que sea fijada la audiencia oral a que se contra el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la fija para el día 05.03.09 a las 8:30 horas de la mañana; celebrándose esta a las 1:36 horas de la tarde de dicho día.
Con respecto a el lapso que aduce la defensa fue violentado, estable el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que “Ninguna persona puede sea arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención (…)”
Indudablemente el ciudadano: RENE RAMON ROJAS, fue puesto a la orden de la Jueza competente quien conoció sobre su detención, con base al procedimiento presentado por el Ministerio Público, y que sólo y nadie más que este funcionario –el juez o Jueza- puede decidir sobre su permanencia en privación de libertad o no; pues, este lapso de cuarenta y ocho horas a que se refiere el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que persigue es obligar a cualquier órgano de policía que practique una detención, la haga del conocimiento inmediato dentro de dicho lapso a la autoridad judicial, para evitar la practica de las mismas de manera arbitraba, no controlada e indefinidas en el tiempo.
Por otro lado, el primer aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia dispone: “El Juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición”. En efecto, el detenido fue puesto a disposición de la ciudadana Jueza en Función de Control, Audiencia y Medidas, en fecha 04.03.09 a las 5:33 horas de la tarde; día y horas desde las cuales comenzó a correr dicho lapso para fijar la audiencia a que se refiere el artículo 93 de la ley especial que rige la materia, y decidir sobre la solicitud fiscal.
En el caso de marras, la audiencia fue celebrada y decidido lo pertinente dentro de las cuarenta y ocho horas posteriores a que el aprehendido fue puesto a la disposición del órgano jurisdiccional. No asistiéndole la razón a la defensa a lo que se refiere a la presunta violación de los lapsos procesales que establece el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Y así se declara.-
En otro orden de ideas, habiendo quedado establecido que la detención del ciudadano: RENE RAMON ROJAS, se efectuó de manera legítima y dentro de los lapsos legales establecidos para ello, esta Sala pasa analizar los elementos de convicción cursantes en autos para arribar a la procedibilidad o no de la Medida Cautelar que fue solicitada por el Ministerio Público y sobre la cual no hubo pronunciamiento del Juzgado a quo; y en consecuencia encontramos:
Denuncia interpuesta en fecha 03.03.09; por la ciudadana: ESTHER GOMEZ VAIRA, ante la Subdelegación de El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso entre otras cosas lo siguiente: “Comparezco por esta Oficina con la finalidad de denunciar al ciudadano: ROJAS RENE RAMON, quien es mi pareja, de cédula de identidad V-18.117.557, debido a que mi hija de nombre ROCA MAYERLIN, de 07 años de edad, me dijo anoche que él, la acostaba en la cama de abría las piernas de (sic9 le metía el dedo por su totonita (parte íntima), y que luego le echaba encima un líquido que salía de su pene, así mismo (sic) le decía que eso mismo me hacía a mi y le decía que ese líquido es para que nazcan los niños, y que luego la limpiaba con un trapo, así mismo (sic) cuando ella intentaba decir algo le tapaba la boca y la obligaba a gimear y a decir me gusta mucho, es todo”…….a presuntas formuladas por el funcionario receptor de la denuncia expuso “…Estuve revisándola bien anoche en sus partes íntimas y le veo eso como rojo y ella me dice que le pica su totonita un poco.”
Declaración de fecha 03.03.09; de la niña victima ROCA MAYERLIN, de siete años de edad, rendida acompañada de su progenitora ante la Subdelegación de El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas expuso: “Yo estaba viendo televisión con mi hermanito, entonces él se durmió y RENE, me agarró y me metió el pipi en mi totona y luego el me echo una baba y me decía que con eso era que nacían los niños, también remetía su dedo en la totona y lo movía. Yo no quería decir nada porque él decía que me iba a matar a mi a mi mamá, es todo”.
Inspección Técnica sin número, practicada en fecha 03.03.09; por los uncionarios Walter Macias y Wilfredo Castro, adscritos a la Subdelegación de El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizada en el lugar donde ocurrieron presuntamente los hechos ubicado en: Kilómetro 02 de la carretera Panamericana, Av. Principal Los Eucaliptos, parte alta, casa 49, parroquia Coche, Caracas, de la cual se desprende entre otras cosas que la vivienda cuenta con una habitación en la cual se observó una cama, un escaparate y gran cantidad de objetos propios del hogar.
Acta de Investigación Penal de fecha 03.03.09; a través de la cual se desprende que los funcionarios, Agente Wilfredo Castro y Pascual González, adscritos a la Subdelegación de El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se trasladaban hasta la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, con el objeto de recabar e resultado del examen medico legal practicado a la niña víctima: MAYERLIN ESTHER ROCA GÓMEZ, de siete años de edad; y sostuvieron entrevista con la funcionaria Mendoza Marvelis, credencial Nº 30988; quien indicó luego de un breve tiempo de espera que el peritaje realizado arrojó que se observó desfloración rectal y anal negativo; y en la región vaginal, área de ERITEMA (enrojecimiento), reciente en un período de 3 a 4 días antes de la presente, asimismo indicó que dicho peritaje fue efectuado por el Dr. Bolívar Guillermo, credencial 31133.
Arriba esta Alzada, con base a los elementos de convicción existentes en la presente investigación, que se puede acreditar fundadamente la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, como lo sería el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el articulo 259 encabezamiento, en relación al artículo 217, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyo juzgamiento corresponde al Tribunal de violencia Contra la Mujer por disposición expresa del mismo artículo 259 último aparte, ejusdem.
Asimismo, estima este Tribunal Superior Colegiado que con los elementos de convicción que fueron narrados supra, son suficientes y fundados para estimar que el ciudadano: RENE RAMON ROJAS, es el presunto autor de la comisión del hecho punible antes señalado; dado de la declaración de la ciudadana: ESTHER GOMEZ VAIRA; denunciante y madre de la niña MAYERLIN ESTHER ROCA GÓMEZ, a quien también le fue tomada declaración ante el órgano receptor de la denuncia, aunado a la diligencia policial mediante la cual dejan constancia de lo manifestado por la funcionaria adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas con respecto a la lesión vaginal que presenta la niña victima y que se deja constancia en acta.
Establecido los requisitos a que se refiere al artículo 250 numeral 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, también encontramos satisfecho lo exigible en numeral 3 del mismo artículo, en lo que respecta a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro de fuga toda vez que el delito por el cual se sigue la investigación al menos en lo que respecta a la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por esta Alzada, contempla una pena máxima de 6 años de prisión en su límite máximo, lo que comportaría su posible evasión ante la probable sanción que habría de imponerse si fuere el caso. Aunado al hecho que el delito de abuso sexual a niña, como fue calificado por esta instancia constituye uno de aquellos que pueden considerarse como graves, tomando en consideración el daño causado a la víctima que en presente caso se trata de una infanta de siete años edad; ello sobre el principio jurídico universal de la preeminencia del interés superior del niño, niña o adolescente.
Por otra parte se presume el peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, siendo que el imputado podría influir en la ciudadana ESTHER GOMEZ VAIRA; denunciante y madre de la niña, así como en la propia victima directa, niña MAYERLIN ESTHER ROCA GÓMEZ, ya que el mismo puede tener fácil acceso a ellas, por haber tenido una relación afectiva y de convivencia con la madre de la niña y a la vez ésta última haber estado bajo su cuidado; con el propósito que den informaciones falsas o se comporten de manera desleal o reticente que impliquen poner en riesgo la investigación.
Por lo que con base a los razonamientos precedentemente expuestos se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano: RENEN RAMON ROJAS, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Sabaneta Barinas, estado Barinas, hijo de Ana Rosa Rojas y Santiago Pérez, de 23 años de edad, nacido en fecha 30.04.85, de estado civil soltero, de profesión u oficio buhonero y portadote la cédula de identidad Nº V-18.117.557; ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250; 251, numerales 2, 3; y 252 numeral 2; todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

Por último debe señalar esta Alzada a la representación fiscal, quien aduce que la finalidad de la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, según el espíritu, propósito y razón de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es un medio de protección a la víctima para evitar la continuidad de la agresión y/o sufrimiento físico; que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, tiene como fin garantizar el sometimiento del imputado o acusado al proceso seguido en su contra, y ello es así, puesto que para su procedencia debe presumirse fundadamente el peligro de fuga u obstaculización de la búsqueda de la verdad. En tanto que las medidas que van dirigidas a proteger la integridad física, psicológica, sexual y patrimonial de la víctima para evitar futuras e inminentes agresiones, son las medidas de protección y de seguridad establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y en este sentido esta Alzada acuerda dictar a favor de la niña víctima, la medida de protección y de seguridad establecida en el numeral 1 del referido artículo, consistente en referir a la misma a un centro especializado para que reciba respectiva orientación y atención, lo cual se realizará por conducto del Equipo Interdisciplinario que como órgano auxiliar apoya la actividad jurisdiccional.

DISPOSITIVA

Esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:
PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada LIDIS SÁNCHEZ DE HERNÁNDEZ, en su carácter de Fiscal Nonagésima (90) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: Se REVOCA la decisión proferida por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas de esta Circunscripción Judicial, de fecha 05 de marzo de 2009, mediante la cual decretó la nulidad de la aprehensión del ciudadano: RENE RAMÓN ROJAS, por la presunta violación de derecho civil establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
TERCERO: Se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano: RENE RAMON ROJAS, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Sabaneta, estado Barinas, hijo de Ana Rosa Rojas y Santiago Pérez, de 23 años de edad, nacido en fecha 30.04.85, de estado civil soltero, de profesión u oficio buhonero y portador de la cédula de identidad Nº V-18.117.557; ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250; 251, numerales 2, 3; y 252 numeral2; todos del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: Se acuerda a favor de la niña victima, la MEDIDA DE PROTECCIÓN Y DE SEGURIDAD establecida en el artículo 87 numeral 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistente en referirla a un centro especializado para que reciba respectiva orientación y atención, lo cual se realizará por conducto del Equipo Interdisciplinario que como órgano auxiliar apoya la actividad jurisdiccional.

Regístrese, déjese copia, notifíquese, líbrese boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad a nombre del referido ciudadano, fijándose como centro de reclusión La Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso; asimismo líbrese el correspondiente oficio al Equipo Interdisciplinario del Tribunal de Violencia Contra la Mujer a los fines de ejecutar la medida de protección y de seguridad dictada.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA

LA JUEZA y EL JUEZ INTEGRANTES,

DRA. DOUGELI WAGNER FLORES JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO
(ponente)

EL SECRETARIO,

DAMIAN SIMON YÉPEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

DAMIAN SIMON YÉPEZ

Asunto Nro. CA-751-08 VCM
NAA/DAWF/JEPG/jepg