REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico
San Juan de los Morros, Primero (01) de Abril de dos mil nueve
198º y 149º
ASUNTO: JP31-R-2008-000137
Parte Actora: Rosalia Gerder, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 4.307.798.

Apoderado Judicial de la Parte Actora: Marwill Marin, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 101.602.

Parte Demandada: Gobernación del Estado Guarico.

Apoderadas Judiciales de la Parte Demandada: Dilsys Valera Gómez y Scarlet Romero Milano, Abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 55.193 y 68.237.

Motivo: Apelación contra decisión proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, de fecha 12 de Diciembre de 2008.

Recibido el presente asunto en fecha 17 de febrero de 2009, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, con ocasión al recurso de Apelación interpuesto, en fecha 05 de febrero de 2009, por la Apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión que declaró Parcialmente Con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana Rosalia Gerder contra la Gobernación del Estado Guarico.

Sustanciado el presente recurso conforme los parámetros previstos en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 26 de febrero de 2009, se fijó oportunidad para la audiencia, celebrándose la misma de manera oral, pública y contradictoria conforme a lo que dispone la Ley, procediéndose a dictar decisión en forma oral e inmediata, por lo que estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente, pasa esta alzada a reproducir por escrito el fallo oral dictado en audiencia de fecha 20 de marzo de 2.009, lo cual hace en base a las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LAS PARTES

Con el propósito de sustentar su recurso la apoderada judicial de la parte demandada recurrente, señaló:

1.- Que recurren de la sentencia proferida por la Juez de juicio, en lo que se refiriere a la condenatoria efectuada por concepto de vacaciones, toda vez que, si bien determinó como fecha de culminación de la relación la fecha del decreto de jubilación, esto es, el día 25 de abril de 2007, dicho concepto debió ser calculado con el salario normal- el salario mínimo decretado por el ejecutivo y vigente para dicha fecha, y no como erróneamente fue acordado por el A-quo en base a un salario en el que se encuentran incluidas además otras asignaciones como son bono nocturno, retroactivo de antigüedad entre otros, lo cual sustentó en la apreciación de un recibo de pago de fecha posterior a la de culminación por el beneficio de jubilación.

2.- Que consta en autos, específicamente en el folio 25 de las presentes actuaciones, recibo de pago por culminación de la relación de trabajo, del que se evidencia las cantidades pagadas por concepto de vacaciones, las cuales no se ordenaron deducir del monto total condenado, por lo que la condenatoria de dicho concepto generaría un pago indebido en perjuicio de la administración pública.

3.- Que objeta lo relativo a la condenatoria de la jubilación por funciones sindicales, toda vez que, la Juez debió desaplicar dicha normativa lo que violenta las disposiciones de reserva legal y el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prohíbe disfrutar de dos jubilaciones pagadas por un mismo patrono, por lo que solicita por control difuso la desaplicación de la Ley para la protección social a los dirigentes sindicales.

4.- En este mismo orden señaló, que aun cuando se hubiere considerado de pleno derecho la aplicación de la Ley para la Protección Social a los dirigentes sindicales, en todo caso debió verificarse el cumplimiento de los requisitos que lo hacen procedente, toda vez que, de las pruebas promovidas (actas de la Inspectoría) no se evidencia la fecha precisa del inicio de la actividad sindical que acredite un período de 25 años o más en su ejercicio.

Por su parte la representación judicial de la parte demandante, manifestó su conformidad con la sentencia recurrida, señalando al efecto:

1.- Que consta en autos que la parte actora laboró durante 37 años a favor de la accionada, y de los cuáles 27 años fueron como dirigente sindical.

2.- Que el hecho de gozar la actora del beneficio de jubilación del Seguro Social y de la proveniente de la gobernación del Estado, no la excluye de otras jubilaciones.

3.- Que cursan en autos pruebas de las que se desprende que la ciudadana Rosalia Gerder tiene 14 periodos vacacionales no pagados ni disfrutados, por todo lo que solicita se declare sin lugar el recurso de apelación formulado por la parte demandada.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Escuchada la exposición de las partes, y en especial de la parte demandada recurrente en la audiencia oral de apelación, se aprecia, que el principal argumento en el que fundamenta la representación judicial de la demandada su insurgencia contra la decisión recurrida, lo constituye en primer término, lo relativo a la condenatoria efectuada por concepto de vacaciones no disfrutadas, toda vez que, la fecha en que fue concedida la jubilación, debe tenerse como fecha de culminación de la relación de trabajo, por lo que para el calculo de las vacaciones debe ser utilizado el salario mínimo vigente para dicho período, y no el acogido por la recurrida en el que se incluyeron asignaciones de naturaleza incidental y fijado en su escrito libelar, aunado al hecho de que debieron deducirse de la condenatoria las asignaciones pagadas a cuenta de vacaciones en la oportunidad de la liquidación de prestaciones sociales, para evitar incurrir en un pago indebido.

En segundo término, solicita la desaplicación por control difuso de la Ley para la Protección Social a los Dirigentes Sindicales, en base a la que fue acordado a favor de la parte actora, el pago de una tercera jubilación, toda vez que, la accionante es beneficiara de una jubilación por el seguro social, otra por la Gobernación del Estado, y ahora pretende una tercera, por el ejercicio de la actividad sindical por más de 25 años.

Asimismo, solicitó en caso de que no se desaplique la referida ley, se verifique en todo caso lo relativo a los requisitos que hacen procedente la aplicación de dicha norma, toda vez que –a su juicio- en autos no consta que la solicitante hubiere reunido el requisito de antigüedad (25 años) para hacerse acreedora de tal beneficio.

Constituyendo en consecuencia los anteriores aspectos los límites del presente recurso, en base a lo que este Tribunal efectuará la revisión del fallo recurrido, ello en resguardo del criterio establecido por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en sentencia de fecha 20 de noviembre del 2006, mediante el cual se indicó: “…En este sentido, la recurrida al considerador dicho alegato y reponer efectivamente la causa al estado procesal antes señalado, violentó flagrantemente el derecho a la defensa de la parte actora recurrente y con ello, el principio tamtum devolutum quantum apellatum, toda vez que, la Juez Superior dejó de tomar en consideración que sólo tenía jurisdicción para conocer de los puntos específicos reclamados por las partes mediante recurso de apelación, o lo que es lo mismo, por virtud del doble grado de jurisdicción, regido en nuestro sistema por el principio dispositivo, el Tribunal de alzada sólo puede conocer de aquellos puntos que le sean sometidos por las partes mediante el ejercicio del recurso ordinario de impugnación…” (Cursivas, negrillas y subrayado del tribunal).


CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Fijados como fueron los límites del presente recurso, se advierte, la necesidad de dilucidar, en primer lugar, lo referente a la condenatoria efectuada por concepto de vacaciones, toda vez que –según dichos de la recurrente- el mismo fue calculado con un salario en el que se incluyeron asignaciones de naturaleza incidental.

Así pues, a los fines de esclarecer lo relativo al salario que debe servir de base para el cálculo de las vacaciones, debe observarse lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, que al efecto establece:

“…El salario de base para el calculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación…”.(Negrillas, cursivas y subrayado de tribunal).

En este orden, resulta necesario destacar que el concepto de salario normal fue conceptualizado en sentencia Nº 406 de fecha 10 de abril de 2008, proveniente de la Sala Social del tribunal Supremo de Justicia, al señalar:

“…salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura…”. (Negrillas, cursivas y subrayado del tribunal).

Asimismo, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008, Exp. 07-1458 de la Sala Social del Tribunal Supremo, que al efecto señaló:

“…Esta Sala de Casación Social con respecto al pago de las vacaciones según sentencia N° 31 de fecha 5 de febrero de 2002, dejó sentando el siguiente criterio: “(…) El artículo 145 de la ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerarse que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (…)”. (Negrillas, subrayado y cursivas del tribunal).

Ahora bien, discutido como se encuentra el quantum del salario devengado durante la prestación del servicio, se debe indicar que, vista la forma en que se dio contestación a la demanda, en la que se negó el salario señalado por el actor en su libelo, señalando la demandada de autos expresamente que, el trabajador ganaba como salario el mínimo establecido por el Ejecutivo nacional, correspondió al patrono acreditar dicho extremo, todo ello de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme al cual, el demandado debe determinar cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, y el artículo 72 eiusdem, que al efecto dispone, la carga probatoria en el derecho procesal del trabajo, corresponde a quien afirme un hecho o lo contradiga trayendo un hecho nuevo. Y así establece.
Por su parte, la representación judicial de la parte actora manifestó su conformidad con la sentencia recurrida por estimar que el salario base para el calculo de las vacaciones no disfrutadas se corresponden con el salario contenido en el recibo cursante al folio 63 de las presentes actuaciones, esto es, la cantidad de Bs 241.607,17 semanal, equivalentes a 7 días de Salario Bs 143.451, 00, P. Antigüedad Bs 4.083, 31, P Social Bs. 3.500,00 B. Nocturno Bs. 57.380,00, y R. Sueldo o salario BS. 33.193,00, para un salario diario de Bs 32.214,28.
En este orden cabe advertir, de la revisión de las actas procesales no se desprende prueba alguna promovida por la parte accionada a los fines de acreditar lo relativo al salario mínimo por el invocado, mas por el contrario, de las pruebas promovidas por la parte actora, específicamente de la constancia de trabajo cursante al folio 62 de la pieza principal, analizada en atención al principio de comunidad y adquisición de la prueba, así como atendiendo al principio de veracidad procesal, se desprende en forma expresa que para el día 08 de Enero de 2007, la ciudadana Rosalia Gerder devengaba un sueldo mensual de Bs 813.571,00, instrumental que no fue impugnada, por lo que se valora de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Así pues, en criterio de quien decide, y atendiendo a la base jurisprudencial precedentemente expuesta, el salario base para el pago de las vacaciones no disfrutadas, no es el salario mínimo sino el acreditado en el folio 62, esto es, la cantidad Bs. 813.571,00 mensual (Bs F 813,58), por corresponderse este, tal y como quedó establecido ut supra, con el salario normal devengado por el actor, que no refleja incidencias de impacto accidental. Y así se establece.
Por tanto, al no haberse controvertido en esta alzada el no disfrute de la vacaciones demandadas ni constando en autos su efectivo disfrute, resulta meridianamente claro, que dicho calculo, debe efectuarse, con base al último salario normal acreditado a los autos, y no como erróneamente fue acordado por el tribunal A-quo, con base al salario señalado en el recibo cursante al folio 63 de las presentes actuaciones, promovido por la parte actora, del que se desprende además de un salario normal semanal, asignaciones como lo son prima de antigüedad, Bono nocturno, entre otros, ninguna de las cuales se corresponden al salario normal, al estar expresamente excluidos de este, por mandato artículo 133 en su parte in fine.
Motivos por los cuales, debe modificarse la base salarial fijada por el A quo, para el calculo de las vacaciones vencidas no disfrutadas. Y así se establece.
Ahora bien, solicitado como ha sido la deducción de las asignaciones pagadas en la liquidación de prestaciones sociales por concepto de vacaciones, cursante al folio 25 de las presentes actuaciones, debe indicarse, que de dicha instrumental se extrae el pago de 40 días por concepto de vacaciones fraccionadas, circunstancia que hace necesario acotar que tal derecho se activa o causa cuando concluye la relación de trabajo antes de que nazca el derecho anual de vacación, procediendo en consecuencia su pago al finalizar la relación, en proporción a los meses completos laborados, todo ello de conformidad con los artículos 224, 226 y 227 eiusdem, concepto que en nada se apareja ni identifica con las vacaciones no disfrutadas, cuya condenatoria en el caso de autos se efectúa por no haberse disfrutados de las mismas en la oportunidad que se causaron, esto es, desde el año 1993 al 2007, por lo que no procede descuento alguno, ya que no consta en autos que la demandada hubiere efectuado al final de la prestación del servicio algún pago a cuenta de vacaciones no disfrutadas. Y así se establece.
Establecido lo cual, se procede al cálculo de las vacaciones no disfrutadas por la parte actora, discriminado de la siguiente manera:

Salario Mensual Salario Diario
Bs 813,58 Bs 27,12


VACACIONES
AÑO 1993-2007
DIAS (Cláusula 71 Convención Colectiva de la Salud) Salario diario Total
472,5 Bs 27,12 Bs 12.813,89
Resuelto lo que antecede, corresponde analizar entonces la solicitud de la desaplicación de la Ley de Protección Social a los Dirigentes Sindicales, por control difuso, conforme al artículo 334 de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual este Tribunal observa, que no encontrándose discutido que la actora es beneficiaria de una pensión por parte del seguro social, aunado al hecho de que de autos se desprende, específicamente del oficio dirigido a la parte actora cursante al folio 61 de las presentes actuaciones, que el motivo de culminación de la relación de trabajo obedeció al beneficio de jubilación de la ciudadana Rosalia Gerder otorgado por el Ejecutivo Regional del Estado Guarico, resultando así palmariamente claro, que la parte actora goza de al menos una jubilación a cargo del erario público.
En cuyo orden, urge observar el contenido del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que entre otras cosas, dispone:
“…Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley…”.
Norma de la que se desprende la incompatibilidad constitucional de dos pensiones de jubilación a menos que se trate de los casos expresamente autorizados por la Ley, como lo son aquellos que se derivan de supuestos contributivos, como es el caso del beneficio de jubilación por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

De modo pues, que el pronunciamiento relativo a la desaplicación de la Ley de Protección Social a los Dirigentes Sindicales, por control difuso de la constitucionalidad, que contempla el beneficio de jubilación a los dirigentes sindicales por el ejercicio de la actividad sindical durante el lapso de 25 años, cuya pensión asciende a dos salarios urbanos, atendiendo específicamente a los supuestos fácticos presentes en el caso, como son: 1) El disfrute por parte de la ciudadana Rosalia Gerder de una jubilación por la Gobernación del Estado Guarico; y 2) Que no ha sido controvertido que la accionante goza de una jubilación por el Seguro Social, resulta manifiestamente inoficiosa, toda vez que, en aplicación directa de la Constitución (Art. 148 eiusdem), ninguna persona puede ser beneficiaria de mas de una jubilación, ello a fin de evitar el desmedro de la eficacia y eficiencia de la administración pública, así como un perjuicio de los intereses colectivos, salvo los casos expresamente previstos en la ley, como los provenientes de un sistema contributivo como se estableció ut supra, que no es el caso que nos ocupa, puesto que la accionante es beneficiara de una jubilación otorgada por la Administración pública -Gobernación del Estado-, por lo que, la pretensión de la ciudadana Rosalia Gerder de hacerse beneficiaria de otra jubilación a cargo del patrimonio público, resulta improcedente. Y así se establece.

Por todo lo antes expuesto, fundamentado en las razones fácticas y de derecho explanadas anteriormente, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente debe ser declarado con lugar, debiendo revocarse Parcialmente la sentencia recurrida, tal y como será establecido en la parte dispositiva del presente fallo. Así se establece.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada. Segundo: SE REVOCA PARCIALMENTE la sentencia recurrida de fecha 12 de diciembre de 2008, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta circunscripción Judicial. En consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana Rosalia Gerder contra la Gobernación del Estado Guarico, por lo que se condena a la demandada al pago de los siguientes conceptos:


VACACIONES
(Cláusula 71 de la Conv. Colec. De la salud del Edo. Guarico)
Bs 12.813,89




-Se acuerda el pago de los intereses de mora por dicho concepto de vacaciones, los cuales serán calculados a partir del día siguiente al término de la relación de trabajo, es decir a partir del 26/04/2007, calculados por un experto que designe el tribunal de ejecución correspondiente, todo ello de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

- El calculo de los intereses moratorios se efectuará en base a lo dispuesto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Para el caso de cumplimiento forzoso se ordena el cálculo de la corrección monetaria, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada la naturaleza del fallo no procede la condenatoria en costas.

Notifíquese de la presente decisión al Procurador General del Estado Guarico, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley de la Procuraduría General del Estado Guarico, con la expresa indicación de que vencido como sea el lapso de 08 días hábiles contados a partir de la certificación de la secretaria de dicha notificación, podrán ser ejercidos por las partes los recursos a que hubiere lugar, vencido los cuales sin que hubiere sido ejercido recurso alguno, remítase las presentes actuaciones al Tribunal de la causa a los fines legales consiguientes.

Publíquese, Regístrese. Déjese copia autorizada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Guarico, en la ciudad de San Juan de los Morros al Primer (01) día del mes de Abril del año 2009. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZ,


DRA. ROSY EMILY BRITO ROSALES


LA SECRETARIA,


ABG. YENNY SOTOMAYOR

En la misma fecha, siendo las 03:00 p.m. se publicó la anterior sentencia a la puerta de Tribunal y se dejo la copia ordenada.

La Secretaria,