TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, once (11) de agosto de dos mil nueve (2009)
EXPEDIENTE Nº: AP21-R-200-000928

PARTE ACTORA: ANGEL ANTONIO PIMIENTO QUINTANA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 5.677.743.
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APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: VIRGINIA RIVERO, ARMINDA ALVAREZ e YNES MARIA MENDEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 14.681, 68.031 y 119.712 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A, Sociedad mercantil debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda en fecha 29 de marzo de 1983, bajo el Nro. 69, Tomo 37 – A Sdo.-.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: HERACLIO GHERSI OSIO, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el número 7.572

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra la decisión dictada en fecha 26 de junio de 2009 por el Juzgado Sétimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en el juicio seguido por ÁNGEL PIMIENTO QUINTANA en contra de la empresa PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 13 de julio de 2009 se da por recibida la presente causa y en fecha 20 de julio del mismo año se procedió a fijar la audiencia prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día 04/08/2009, siendo celebrada la misma tal como consta en el acta levantada a tales efectos cursante a los folios 230 y 231.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I
DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

En contra de la decisión de primera instancia apela la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II
ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

La representación judicial de la parte demandada adujo en la audiencia celebrada ante esta Alzada que recurre de la sentencia debido a los siguientes motivos: 1. La sentencia no se pronunció sobre defensas opuestas en el juicio de instancia. 1.1. La primera defensa que se hizo fue que había en la liquidación presentada tenía vicios de ley, violaba el artículo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo, el pasivo causado se tramitó al igual que si fuera todas las prestaciones del año 97 cuando el artículo dice que no pueden estar acumuladas, es decir, del 666 de la Ley Orgánica del Trabajo en adelante hay unos artículos que ordenan como deben hacerse los cálculos, eso no lo hizo la actora e instancia no se pronunció en nada sobre eso. En el capitulo III de la contestación se cita incluso jurisprudencia e igualmente se planteó en la audiencia de juicio. 1.2. La segunda defensa fue sobre una jurisprudencia que dice que en el juicio de estabilidad no corre la antigüedad y la recurrida presenta una nueva jurisprudencia que dice lo contrario pero en este caso la estabilidad fue declarada sin lugar con lo cual no había necesidad de acudir al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. La recurrida copia totalmente las cantidades demandadas y las manda a pagar e incluso condena en costas. No está bien hecha la liquidación es contraria a la ley por ello mal puede mandarla a pagar. 2. En el momento en que se demandó y luego del juicio de estabilidad corre un año para la prescripción. El día que introducen la demanda el tribunal 28 de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo admite la demanda a fin de interrumpir prescripción y la demanda se hizo por Prolicor y sus 4 accionistas. En ese primer auto donde se admite no lleva ni nombra a los accionistas sino sólo a Prolicor, al día siguiente hacen otro auto y mencionan a todos, por ello las personas naturales demandadas no vienen a juicio. Esta es la primera oportunidad porque consignó poder después. No vinieron a la preliminar aunque estaban notificados y en nombre de ellos solicita que este Tribunal se pronuncie en cuanto a la validez de la citación, cual de las dos es válida. La sentencia de instancia condena a Prolicor y con relación a las personas naturales no se pronunció.

La apoderada judicial de la parte actora quien comparece en forma voluntaria a la audiencia celebrada ante este Juzgado Superior, indicó: 1. Sostiene la demandada que la recurrida no se pronunció sobre algunos aspectos en la decisión. 2. Si está bien o mal calculado en el libelo los montos para ello la a quo manda a efectuar una experticia complementaria del fallo, habla de la antigüedad, vacaciones y demás conceptos, no menciona la antigüedad del artículo 666, aludió una vez revisado el libelo haber acumulado los dos regímenes. Cuando se hablo de la antigüedad del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo se aclaró al momento de la negociación, que se incurrió en un error al calcularlo como si fuera el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, la demandada en ningún momento consignó en la preliminar y tampoco probó que le haya cancelado al momento de la transferencia del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. 3. Habla de la jurisprudencia la parte demandada, dice que no se compute la antigüedad pero si debe aplicarse porque el 04 de abril de 2003 se materializó el reenganche y en mayo de ese año se produce nuevamente un despido por ello la jurisprudencia debe aplicarse desde la fecha de inicio de la relación de trabajo hasta el segundo despido donde perdió el juicio de calificación, la antigüedad debe computarse desde el inicio hasta el reenganche del primer despido. Por ello este momento se adhiere a la apelación de la demandada luego retira la misma e indica que esta posición incluso favorece a la empresa, porque debe calcularse la antigüedad hasta el año 2003, fecha en la que nuevamente fue despedido por segunda vez. Adujo no recordar hasta cuando la calculó, es decir, hasta marzo de 2003. 3. Considera que no hay prescripción. A la pregunta de la juez relativa a la aplicación de la nueva doctrina aplicada por la a quo de la Sala de Casación Social del 05 de mayo de 2009 n° 0673 adujo la actora que debe aplicarse porque el procedimiento de calificación de despido que duró hasta el 04/04/2003 ese tiempo debe computarse a la antigüedad porque ese fue el día del reenganche. La antigüedad debe calcularse como la condenó instancia.

Al momento de efectuar observaciones el apoderado de la demandada sostuvo: 1. ha quedado claro la confusión que tiene la parte actora de cómo debía hacerse la liquidación. 2. La recurrida no cumplió con los requisitos y las normas de acuerdo a lo antes expuesto. 3. La recurrida condena todo lo demandado y esa no es verdad. 4. En cuanto a la citación y los cuatro accionistas o personas naturales lo que dijo es que quiere evitar que en una instancia superior sean condenados.

En el capitulo segundo de la contestación (vuelto del folio 43) no está claro en su contenido ¿esa liquidación es la que considera que le corresponde al trabajador? Si, en el supuesto de que se considere que es trabajador, dada la negativa, ese es el procedimiento aunque los números no sean concretos. Ofreció en instancia veintisiete mil bolívares y aunque allí habla de treinta y seis mil bolívares, se hizo ante la negativa de la parte actora y el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo hizo una petición para que se le pagara más. Por ello le llevó esta lista para mediar y esto se escaneó, si ellos aceptan este monto la empresa está de acuerdo a pagarlo y sin costas.

CAPITULO III
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación de la parte demandada esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda incoada por Ángel Antonio Pimiento Quintana quien alegó, tal y como lo indica la recurrida:

“…Alega que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 08 de febrero de 1.988; que fue despedido injustificadamente en fecha 10 de octubre de 1999; que el último cargo desempeñado fue de Gerente de Tienda; que la actora solicitó la calificación de despido, dictándose sentencia en fecha 30 de enero de 2001 a favor del actor; que en fecha 04 de abril de 2003 se materializó el reenganche y el pago de salarios caídos; que fue despedido nuevamente en fecha 24 de mayo de 2003; que su último salario era de Bs. 1.200; que se amparo en fecha 27 de mayo de 2003 iniciándose el procedimiento de Estabilidad Laboral, declarándose sin lugar en fecha 13 de diciembre de 2005; que fue apelada dicha decisión, dictándose sentencia en fecha 21 de mayo de 2007; que hasta la fecha no se le han cancelado los derechos al actor, por lo tanto reclama los siguientes conceptos y cantidades: Antigüedad: Bs. 30.899,75. Vacaciones 2002: Bs. 1.419,90. Bono vacacional 2002: Bs. 1.467,23. Vacaciones 2003: Bs. 1.041,26. Bono vacacional 2003: Bs. 1.088,59. Utilidades 2003: Bs. 709,95. Intereses prestaciones art 108 L-O-T: Bs. 14.488,76. TOTAL DEMANDADO: Bs. 51.115,44…”.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 10 de noviembre de 2009, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado Heraclio Ghersi, quien consignó escrito contentivo de 02 folios útiles, en el que niega el tiempo de servicio alegado por el actora, así como su último salario y la jornada. Igualmente procede a efectuar el cálculo de lo que a su decir adeuda al ex trabajador accionante por derechos laborales y por último solicita tanto la jurisprudencia de la Sala de Casación Social relativa a que si no hubo prestación de servicio no se computa la antigüedad e igualmente invoca la disposición contenida en el artículo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo.

CAPITULO III
DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Se evidencia claramente que estamos en presencia de un recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada que recae sobre puntos de mero derecho, por cuanto la misma se circunscribe a interpretar la disposición contenida en el artículo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como interpretar si efectivamente el tiempo transcurrido en el procedimiento de calificación de despido es computable a la antigüedad y como último aspecto a dilucidar se encuentra la solicitud del recurrente relativa a la falta de pronunciamiento por parte de la a quo en lo que a las personas naturales demandadas en el presente juicio se refiere.

CAPITULO IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Pasa de seguidas este Juzgado Superior a dilucidar los puntos de apelación que han sido esgrimidos por la representación judicial de la empresa demandada:

Tenemos como primer punto la denuncia efectuada por la parte demandada relativa a la falta de pronunciamiento de la a quo en lo que a las defensas opuestas en la contestación de la demanda se refiere, de las cuales en primer lugar esta Sentenciadora se pronunciará sobre la relativa a que no se compute en la antigüedad el periodo durante el cual se ventiló un procedimiento de calificación de despido, es decir, desde el 10/10/99 procedimiento éste que terminó con un reenganche el 04/04/2003, dicho período a decir de la demandada no se computa en la antigüedad. Así tenemos que en el capítulo tercero de la contestación la demandada presentada en fecha 10 de noviembre del año 2008, sostiene la representación judicial de la accionada la aseveración antes indicada, señalando que la antigüedad no corre durante el proceso de estabilidad de conformidad con los criterios de la Sala de Casación Social. Por su parte, la a quo se basa en la decisión del 05/05/2009 N° 673 de la Sala de Casación Social en el expediente 062223, de la que se extrae lo siguiente:

“En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide…”.

Así tenemos que, en la decisión parcialmente transcrita con anterioridad, la Magistrado Ponente hace uso de la decisión Nº 287, del 13 de marzo de 2008, en el caso: José Clisanto Delgado Casique contra Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal, en la cual se le otorga el beneficio de jubilación a un trabajador tomando en consideración el tiempo transcurrido en el procedimiento de calificación, por cuestiones de equidad. Así mismo, se observa que, en la decisión de mayo de 2009 previamente citada es tomado en cuenta el tiempo del procedimiento de calificación en la antigüedad del trabajador, si concurren los siguientes requisitos: que una vez ordenado el reenganche por el despido injustificado del cual fuere sujeto el trabajador y que el patrono persista en despedirlo. Además de lo anterior, aduce expresamente la decisión en comento que tal cambio de criterio se aplicará “…a partir de la publicación del presente fallo…” En cuanto a este aspecto, la Sala Constitucional en la decisión N° 3180 de fecha 15 de diciembre de 2004 con Ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera sostuvo lo siguiente:

“…El principio de seguridad jurídica como tal no se encuentra establecido en la vigente constitución.

Pero a pesar que el Texto Fundamental expresamente no lo define, el artículo 299 Constitucional, en lo relativo al sistema económico, señala: “(...) El Estado, conjuntamente con la iniciativa privada, promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, ...” (Subrayado de la Sala).

La seguridad jurídica aparece ligada al fortalecimiento de la economía del país, pero considera la Sala, que ella obedece a un criterio más amplio, que se derivaría del propio Texto Constitucional y que se convierte en un principio constitucional.

Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En ese sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con los de publicidad.

Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.

Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad… Argumentación de la cual se desprende, que para la fecha en que el solicitante anunció recurso de casación (26 de mayo de 2003, ver folios 379 y 380 de anexos que conforman el presente expediente), ya la Sala de Casación Civil, había cambiado con la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2001 (Caso: Pastor Sánchez Rodríguez contra Seguros Mercantil, S.A.), el criterio referido a que la denuncia por el silencio del juzgador ante el pedimento de reposición alegado en informes, debía formularse por reposición preterida y no por incongruencia negativa, como sucedió en el caso de autos –donde el solicitante presentó su denuncia por incongruencia negativa y no por reposición preterida…”.

Criterio éste que ha sido precedido por la decisión de la Sala Constitucional de fecha 5 de mayo de 2003 (Caso: POLIFLEX, C.A.), de la que se extrae lo siguiente:

“En sentencia N° 956 del 1º de junio de 2001, esta Sala señaló lo siguiente:
La interpretación pacífica emanada de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, fundada en las normas del Código de Procedimiento Civil, fue que la perención no corre después que la causa entre en estado de sentencia. Tal interpretación generalmente admitida creó un estado de expectativa legítima, para las partes y usuarios de la justicia, de que no corría la perención mientras la causa se encontrara en estado de sentencia, y ello llevó a que no diligenciaran solicitando sentencia vencido el año de paralización por falta de actividad del juzgador. Al no estar corriendo la perención, por no tratarse de la inactividad de los litigantes la causante de la paralización, las partes -en principio- no tenían que instar se fallare.
...omissis...
La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho.
Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases, sobre la confianza que tiene un particular, de que un órgano del Poder Público, actúe de manera semejante a la que ha venido actuando, frente a circunstancias similares o parecidas, a la posición que él esté atravesando en el presente.
En el caso bajo estudio, se puede observar, que la Sala de Casación Civil, al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad de un recurso de casación, interpuesto contra sentencias dictadas por los tribunales de Reenvío, tomaba en consideración, la cuantía vigente para el momento en que había sido emitida la sentencia definitiva objeto del primer recurso de casación, ese criterio se aprecia, en las sentencias citadas por la Sala de Casación Civil, al momento de decidir el recurso de hecho, oportunidad en la cual refirió, que ratificaba decisiones del 30 de abril y 14 de agosto de 1997, las cuales constituían criterios señeros acerca de la cuantía para acceder a casación después de la sentencia de reenvío, donde se estableció que las decisiones de reenvío quedaba excluido el requisito de la cuantía para la admisibilidad del recurso de casación....
En ese mismo sentido, esta Sala observa que la Sala de Casación Civil, el 17 de diciembre de 1997, en el expediente N° 96-510, estableció lo siguiente:
...En cuanto a los asuntos que se someten a la consideración del Alto Tribunal, por efecto de una sentencia de reenvío, asiste a la parte interesada, un derecho adquirido a la revisión del fallo por la Corte, no sólo mediante un recurso de nulidad, (...) sino también por efecto de un recurso de casación propuesto contra la decisión de reenvío.
Y el 23 de abril de 1998, en el expediente N° 95-359, señaló lo siguiente:
... Cuando ha sido casada la sentencia por denuncia planteada por una de las partes, la inadmisibilidad del recurso -por razones de cuantía- propuesto por la otra parte contra la sentencia de reenvío ocasionaría un desequilibrio procesal repudiado por los artículos 15 y 204 del Código de Procedimiento Civil en desarrollo de derechos constitucionales. En consecuencia, el requisito de la cuantía para la admisión del recurso de casación será examinado sólo en la primera oportunidad en que se interpone el recurso. Por lo que de presentarse la casación múltiple contra las decisiones de reenvío, éstas quedan excluidas de la revisión de tal requisito.....
Observa esta Sala, que todas las sentencias mencionadas, son anteriores al 5 de octubre de 1998, oportunidad en la cual el apoderado de la recurrente, anunció recurso de casación contra la sentencia de reenvío dictada por el Juzgado de los Municipios Girardot y Mario Briceño Yragorry del Estado Aragua, es decir, era perfectamente factible pensar que el recurrente confiara que era esa y no otra, la cuantía que le iba a ser exigida a la hora de anunciar un nuevo recurso de casación, mucho más, cuando esa era la postura de la Sala de Casación Civil de este Tribunal, aun cuando ya había sido dictada la Resolución N° 619 por parte del entonces Consejo de la Judicatura, que aumentó la cuantía para recurrir a casación de Bs. 250.000,00 a Bs. 5.000.000,00.
La sentencia del 6 de mayo de 1999, a través de la cual se decidió el recurso de hecho intentado, no hace más que ratificar el criterio anterior, y en consecuencia admitió el recurso de casación y ordenó su tramitación.
Ahora bien, la sentencia recurrida, dictada el 31 de octubre de 2000, basándose en una decisión de la propia Sala de Casación Civil del 13 de abril de 2000, cambió el criterio que venía sosteniendo, y estableció como perentorio, cumplir con una nueva exigencia de la Sala, para casos similares al que se estudia, dejando sin efecto la admisión del recurso de casación, el cual había sido anunciado incluso con anterioridad al fallo del 13 de abril de 2000, motivo por el cual esta Sala Constitucional considera que se violó el principio de seguridad jurídica que debe garantizar el Estado Venezolano.
Quiere dejar claro esta Sala, que no se trata de que los criterios jurisprudenciales no sean revisados, y sincronizados con las exigencias propias del desarrollo y cambio social, sino que esa revisión no sea aplicada de manera indiscriminada, ni con efectos retroactivos, vale decir, que los requerimientos que nazcan del nuevo criterio, sean exigidos para los casos futuros, y que se respeten en consecuencia, las circunstancias fácticas e incluso de derecho, que existían para el momento en el cual se haya presentado el debate que se decida en el presente.
Considera la Sala, que negar la admisión de un recurso de casación previamente admitido, y bajo las circunstancias antes expuestas, es nugatorio de la garantía de ser juzgado por un juez natural, establecida en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual conlleva la violación del derecho a un debido proceso, y el hecho de que la Sala Civil no examine los argumentos de la recurrente, en contra de la sentencia de reenvío, va en detrimento directo del derecho a la defensa, todo lo cual se conjuga y sin lugar a dudas impide que la administración de justicia imparta una tutela judicial efectiva.
Igualmente, observa esta Sala, que exigir una nueva cuantía para la admisión del nuevo recurso de casación intentado contra la sentencia de reenvío, atenta contra el principio de la perpetuatio jurisdictionis, consagrado en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, y que a la letra expresa lo siguiente:
La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.
Tal principio, opera en resguardo de la seguridad jurídica, y sobre el mismo, el autor Hernando Devis Echandía expresa lo siguiente:
La situación de hecho existente en el momento de admitirse la demanda es la determinante de la competencia para todo el curso del juicio, sin que las modificaciones posteriores puedan afectarle....Es apenas natural que el actor se atenga a la situación existente en el momento en que demanda para cualquier efecto jurídico, y con base en ella investigará cuál es el juez que debe conocer de su demanda. El no está en capacidad de prever, por lo general, las alteraciones que en el futuro puedan ocurrir en relación con esa situación, y en caso de ser previsible no tiene la seguridad de que ellas se sucedan. Su litigo de todas maneras versará sobre lo que existe en ese momento, y el juez, al asumir su conocimiento, deberá basarse también en esa realidad”. (Resaltado de este fallo).

Así mismo, la Sala Constitucional nuevamente bajo la Ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera en la decisión de fecha 22 de junio de 2007 en el expediente signado con el número 070294, reitera nuevamente el criterio supra citado, en dicha decisión además indicó lo siguiente:

“…Finalmente, esta Sala considera oportuno advertir a la Sala de Casación Social que, en resguardo de la seguridad jurídica y del principio de confianza legítima, debe procurar mantener la uniformidad en sus criterios; pues, si bien es cierto que la doctrina de casación no es fuente formal en Derecho, no es menos cierto que la misma sienta principios generales, cuyos efectos se asimilan a los producidos por verdaderas normas generales, conforme lo prevé el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo, la Sala de Casación Social debe tener presente que la uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, por lo que se debe evitar la aplicación retroactiva de criterios jurisprudenciales…”.

En consonancia con los preceptos jurisprudenciales previamente enunciados, es preciso aseverar que la sentencia que sirve de base a la a quo a fin de fundamentar su decisión, sólo es aplicable a partir de mayo de 2009, es decir, a los despidos acaecidos posterior a tal criterio por lo que no es posible que la a quo pretendiera desacatar las decisiones de la Sala Constitucional relativos a la irretroactividad de la jurisprudencia, decidió un caso que nació bajo un criterio distinto, por lo que los hechos y defensas se generaron bajo el fundamento dirigido a que el tiempo transcurrido durante el procedimiento de calificación de despido no es computable a la antigüedad del trabajo, criterio éste que ha sostenido la Sala de Casación Social en diversas decisiones, de las cuales se permite citar esta Sentenciadora las siguientes:

La Sala de Casación Social mediante decisión de fecha 16 de mayo de 2002, con Ponencia del Magistrado Dr- Juan Rafael Perdomo, en el juicio seguido por Yrenio Carrero en contra de la empresa La Boutique del Sonido c.a., en la cual ratifica el criterio imperante en la decisión Nº 315 de fecha 20 de noviembre de 2001. En ambas decisiones, la Sala de Casación Social ha sostenido que el tiempo transcurrido durante el procedimiento de calificación de despido no es computable a la antigüedad, al indicar:
“…Señala el formalizante que el Juez de la recurrida aplicó el artículo 108 antes referido, pero no le dio su correcto alcance general y abstracto, pues expuso:
"...A partir del 20 de junio de 1997 hasta el 20 de julio de 1999, le corresponde al actor los siguientes conceptos: 120 días por antigüedad que multiplicados por Bs. 6.309,72 da un total de Bs. 757.166,42. [...] 4 días adicionales por antigüedad por Bs. 6.309, 72 es igual a Bs. 25.378,88...".
Sostiene el recurrente que la Alzada yerra al tomar en consideración el tiempo que duró el juicio de estabilidad laboral, el cual, como lo establece el fallo recurrido se inició el 14 de octubre de 1998 y sólo fue en fecha 20 de julio de 1999, fecha en la cual se persistió en el despido, es decir, que los 8 meses que duró el juicio de estabilidad los tomó en cuenta para el cálculo de la antigüedad.
Transcribe el recurrente el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual en lo pertinente establece:
“Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes”.
“Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario”.
Al respecto, afirma el formalizante que el fundamento para que se cause el concepto de antigüedad es que exista real y efectivamente la prestación de servicios por parte del trabajador, por ello al no existir tal prestación de servicios durante el juicio de estabilidad laboral, no puede causarse antigüedad alguna, ya que no existe su condición de procedencia: la prestación de servicios.
Para decidir, la Sala observa:
La interpretación aducida por el recurrente coincide con el criterio sentado por esta Sala en sentencia de 20 de noviembre de 2001 (exp. 01-379, sentencia Nº 315):
“La estabilidad laboral relativa prevista en la Ley Contra Despidos Injustificados, y desde 1991 en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo no es absoluta, sino que el patrono que insista en el despido injustificado debe pagar al trabajador las dos indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo esta última de naturaleza distinta al preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral”.
“Es por la razón antes expuesta que la jurisprudencia y la doctrina patria han sido pacíficas en asentar que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificada¬mente, si bien el patrono que insiste en el despido debe pagar los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo o “salarios caídos”, y las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido”.

Por consiguiente, de acuerdo con el criterio de la Sala, que en esta oportunidad se ratifica, incurrió la Alzada en error de interpretación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al calcular la prestación de antigüedad tomando en cuenta el tiempo transcurrido durante el juicio de estabilidad, hasta el momento en que el patrono insistió en el despido.
En consecuencia, se declara procedente esta denuncia.
En general, la Sala considera inoficioso el examen de las denuncias de forma, una vez casada la sentencia por infracción de ley; sin embargo, no obstante la procedencia de este recurso, mantiene la Sala las decisiones sobre defectos de actividad, pues alguna de ellas contiene precisiones que serán útiles para mejor decidir en reenvío…”.

En base a los señalamientos anteriormente explanados, observa quien decide que la defensa de la demandada está ajustada a derecho y se efectuó bajo los criterios reinantes para el momento en que debía efectuar la contestación a la demanda incoada en su contra. Haciendo en consecuencia procedente la apelación de la demandada por cuanto efectivamente el tiempo que duró el procedimiento de estabilidad no es computable a la antigüedad del trabajador. Por lo que los conceptos demandaos durante el tiempo que duró el procedimiento de estabilidad son contrarios a derecho, sólo tendía derecho a las fracciones, pero la parte actora no demandó ni bono vacacional ni vacaciones 1999-2000, 200-2001, 2001-2002, se demanda sólo 2003 pero se reincorporó el 04/04/2003 y fue despedido en mayo de 2003, es decir, un mes y 20 días es lo que en todo caso le correspondería por la fracción de vacaciones y bono vacacional y utilidades. La a quo no se pasea por esto sino que se limita a condenar los montos demandados en el libelo, por ello quien sentencia procederá bajo el capítulo denominado de los parámetros de la condena a efectuar los cálculos correspondientes a los derechos laborales del accionante. Así se decide.-

Como segundo punto de las defensas opuestas por la demandada y que a su decir, inobservó la juez a quo, se encuentra la relativa a la acumulación del cálculo de la antigüedad de los dos regímenes (artículo 666 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo), en contravención de la disposición prevista en el artículo 672 ejusdem. Ahora bien, antes de dilucidar el mismo esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

El artículo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé: “Los regímenes de fuentes distintas a esta Ley, que en su conjunto fueren más favorables al sancionado en los artículos 108, 125, 133 y 146 de esta Ley, se aplicarán con preferencia en su integridad y no serán acumulativos en ningún caso”.

Interpretando la disposición transcrita con anterioridad, la Sala de Casación Social en decisión de fecha 05 de febrero de 2002 con Ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz en el juicio seguido por ELIUT OSWALDO VELÁSQUEZ B., FRANCISCO SIERRALTA, JESÚS O. RIERA, ALFREDO RICO, OMAR PALERMO, DOMINGO MUÑOZ SANTIAGO, PEDRO A. PÉREZ M., JAVIER ARAUJO BAPTISTA e ITALO FERNÁNDEZ, en contra la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), señaló lo siguiente:

“…De conformidad con el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la violación del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo por falsa aplicación y del artículo 672 eiusdem por falta de aplicación.

Señala el formalizante:

“La sentencia recurrida estableció textualmente que:

"En lo que respecta a la negativa y rechazo de la querellada, expresado en el acto de contestación de la demanda, referida a que los demandantes no se les debe aplicar el alegado concepto de compensación por transferencia, por cuanto estos se acogieron a un régimen de prestaciones distinto al consagrado por la Ley Orgánica del Trabajo establecido expresamente el artículo 672 de la Ley ejusdem; lo que se traduce en que la representación de la demandada, en ningún momento señaló que hubiese cancelado este concepto, sino que negó la procedencia del mismo con fundamento en la disposición supra; sin embargo se observa que el artículo 672 ejusdem, establece que los regímenes de fuentes distintas a la ley que en su conjunto fueren mas favorables al sancionado en los artículos 108, 125, 133 y 146 de la misma ley, se aplicaran con preferencia en su integridad y no serán acumulativos en ningún caso, disposición legal ésta, que no guarda ninguna relación con el ordinal b) del artículo 666 ejusdem, que establece la indemnización de compensación por trasferencia para los trabajadores sometidos a la Ley Orgánica del Trabajo, así como para los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales y municipales, con ocasión a su entrada en vigencia; por consiguiente si la representación de la empresa Cadafe, en ningún momento señaló en el curso del proceso de autos, que los actores se encontraban excluidos de la Ley Orgánica del Trabajo, ni tampoco alegó que no se encontraban prestando servicios para la fecha de entrada en vigencia de la ley ejusdem, es totalmente improcedente acordar la defensa de que se les excluya de la aplicación de este beneficio por aplicación del artículo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que dentro de este último no se encuentra comprendido la reclamada compensación por transferencia y en consecuencia si los trabajadores accionantes se encontraban prestando servicios en la empresa demandada para la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo (19 6 97), lo cual no fue refutado por la querellada, es obvio que operó Ope legis el derecho a percibir el concepto establecido en el ordinal b) del artículo 666 ejusdem "

Se evidencia del párrafo transcrito que la sentencia aplicó falsamente el artículo 666 de la Ley que rige la materia laboral. En efecto, como el mismo nombre lo indica, se trata de una bonificación creada por el legislador para compensar el cambio o transferencia de régimen y forma un todo en sus dos literales. Al entrar en vigencia la ley, se produce el cambio de sistema de prestaciones sociales, se le calculan las prestaciones de acuerdo a la ley derogada, se le calcula la bonificación por cambio de régimen y todo se le paga en los términos establecidos en el artículo 668 de la misma Ley. En los Comentarios a la Reforma de la Ley de 1997 que hace Juan Garay en su Legislación Laboral Práctica, nos dice con mucha claridad lo siguiente: "Las disposiciones transitorias han sido colocadas al final de la Ley, en los artículos 665 al 675. Estos artículos se refieren a que en virtud de la nueva ley, los trabajadores cambian el sistema de calcular sus prestaciones de antigüedad y por despido. El nuevo régimen significa que el trabajador pierde el derecho de recálculo de las prestaciones al término de su relación laboral con el patrono. Más todavía: En el nuevo sistema, el trabajador recibe sus prestaciones en forma de un abono en su cuenta de antigüedad mes a mes (a razón de 5 días por mes, que hacen 60 días, o sea dos meses de salario cada año y algo mas que se le añade como veremos). Por todas esas razones, el legislador ha querido que el trabajador reciba una especie de compensación. En realidad, si el sistema nuevo es tan bueno como el antiguo y dicen que hasta mejor, no debería haber ninguna compensación para el trabajador. Pero en las negociaciones de la Comisión Tripartita hubo que vencer la resistencia de la parte sindical y se ofreció dicha compensación a los trabajadores como una especie de precio que los patronos tienen que pagar por aceptar los trabajadores el cambio de sistema. Así se explica dicha compensación; no porque como hemos dicho, el trabajador haya salido perdiendo con el cambio. Tenemos que según el art 666 el trabajador recibe para empezar la Indemnización de antigüedad sencilla como si hubiera cesado en la empresa y un dinero llamado Compensación de transferencia (del sistema viejo al nuevo)."

De acuerdo pues a la redacción de todo el articulo 666 en comento, del sentido propio de sus palabras, de la intención del legislador, de la forma de pagarse y de los criterios doctrinarios sobre la materia, no puede concebirse el bono de transferencia sino a quien se ha transferido de un régimen a otro. Aplica, entonces, la sentencia en forma errada el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, vulnerándolo como lo he denunciado y deja de aplicar el artículo 672 ejusdem que contempla la posibilidad de no cambiar de régimen, violándolo igualmente por esa falta de aplicación.”.

Al decidir, se observa:

La compensación por trasferencia estipulada en el literal b) del artículo 666 de las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 19 de junio de 1997, es en su naturaleza jurídica, de carácter esencialmente indemnizatorio, que como tal, buscó reparar la disminución en la capacidad ahorrativa de los trabajadores a consecuencia de las políticas de bonificación a que fueron sujetas las remuneraciones, y por supuesto, la merma del poder adquisitivo en dichos salarios.

Pero indudablemente que también obedeció a otras circunstancias y, fundamentalmente, la extinción del sistema de recalculó en las prestaciones sociales.

Es así como Alfonzo Guzmán señala, que “Según el artículo 666 de la vigente L.O.T., esta indemnización es complementaria de la causada por la antigüedad, arriba explicada. Ambas pretenden resarcir el supuesto daño originado al trabajador por el cambio del régimen legal para el cálculo de sus prestaciones sociales. (...)”. (Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo, pág. 372).

Ahora bien, dada la naturaleza jurídica de la compensación por transferencia, se hace oportuno destacar, si tal indemnización resulta de aplicación obligatoria una vez en vigencia la Ley, o por si el contrario, lo es opcional.

Conteste con la reflexión ut supra, el único marco referencial posible para determinar tal circunstancia, radica, en la naturaleza obligatoria o no del propio régimen de prestación por antigüedad que sanciona la Ley.

Sobre el particular, Humberto Villasmil Prieto y César Carballo Mena, en su obra “Tripartismo y Derecho del Trabajo, la reforma laboral de 1997”, señalan:

“(...) El debate sobre la opcionalidad del régimen quedó saldado con la sanción del Artículo 672 que, en cuenta del tenor del Artículo 10 de la L.O.T. hubiese resultado inoficioso en caso contrario (...)

Si el régimen que sanciona la Ley de Reforma no fuese, en tal virtud, obligatorio y de derecho necesario absoluto y sí, por contra, opcional, electivo o disponible, el Artículo 672 carecería de sentido, pues la pervivencia de regímenes preferentes obrarían suficientemente por imperio del artículo 10 y no sólo respecto o para “los regímenes de fuente distinta a la Ley” en vigor para la fecha de su entrada en vigencia -circunstancia deducible de su ubicación como norma de las Disposiciones Transitorias de la Ley de Reforma- sino que lo haría en todo caso. Por lo tanto, la sanción y el tenor del Artículo 672 hace de rigor concluir que los Artículos 108, 125, 133, 146 de la Ley de Reforma no pueden ser del tipo de normas respecto de las cuales ella misma admitiría su relajamiento “porque por su propio contexto revelen el propósito del legislador de no darles carácter imperativo. (Art. 10 LOT).

La prelación y pervivencia de los regímenes preferentes (respecto de los institutos que fueron objeto de la Ley de Reforma), surgen entonces del Artículo 672 que sancionó un único supuesto de excepción, a favor de otros, cualquiera que fuere su fuente, siempre que estuvieren vigentes para el 19-06-1997. Siendo así, se explica que el Artículo 672 sea una típica norma transitoria que como tal no atenderá sino a los trabajadores con regímenes preferentes (de prestación de antiguedad, salarios y estabilidad en el empleo) vigentes para el 19 de junio de 1997.”. (Subrayado de la Sala)

En efecto, la compensación por transferencia constituye una indemnización de carácter obligatorio de la cual son acreedores todos los trabajadores que al 19 de junio de 1997 mantuvieran una relación de trabajo no menor a un (1) año.

No obstante, es la misma Ley de Reforma la que contempla una excepción a dicha obligatoriedad, cuando en su artículo 672, establece que:
“Los regímenes de fuentes distintas a esta Ley, que en su conjunto fueren más favorables al sancionado en los artículos 108, 125, 133 y 146 de esta Ley, se aplicarán con preferencia en su integridad y no serán acumulativos en ningún caso.”.

Conteste con las acotaciones antes referidas y con los lineamientos del artículo arriba citado, la existencia de un régimen de fuente distinta a la Ley, que en su conjunto resultare más favorable al prescrito en la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, se aplicará con preferencia a este último, y que para el caso de la compensación por trasferencia lógicamente suspende sus efectos.

Si entendemos que la compensación por transferencia es complementaria a la indemnización por antigüedad, se hace latente, que al mantenerse por ser más beneficioso el régimen abrogado, no opera el tránsito a la nueva Ley, y en tal sentido, ninguno de los institutos objetos de reforma resultaran aplicables.

Ante ello, si conforme al artículo 672 de las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica del Trabajo, se resolviera aplicar un régimen distinto al estipulado por ésta, obviamente no proceden las indemnizaciones contenidas en el artículo 666 eiusdem.

En esta orientación lo entienden los citados autores Humberto Villasmil y César Carballo, cuando en la obra antes mencionada, señalan lo siguiente:

“Caso contrario, si por aplicación del Art. 672 se permanece en el régimen abrogado, las normas sancionadas para la eventualidad del tránsito no aplican. Más bien, mantienen su vigencia-en los términos y condiciones de la LOT de 1990 (...)”. (Subrayado de la Sala).

De tal manera, que si se pretendiera aplicar algunas de las reglas de tránsito (disposiciones transitorias) como lo sería la compensación por transferencia, en el ámbito de aplicación de un régimen más favorable al sancionado por la Ley, se estaría violentando lo dispuesto en el artículo 672 comentado, conforme al cual los regímenes no pueden ser acumulativos y deben aplicarse en su integridad.

Las explicaciones precedentes permitan a esta Sala concluir, que ciertamente la Alzada vulneró el artículo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, aunque no por falta de aplicación como lo delata el recurrente, sino por error de interpretación, lo que sin embargo no es óbice para que esta Sala declare con lugar la presente denuncia, valiéndose para ello en el punto previo de este fallo. Así se establece…”.

Tenemos que el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

“Los trabajadores sometidos a esta Ley, así como los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales y municipales, con ocasión de su entrada en vigencia, tendrán derecho a percibir:
a) La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo).
La antigüedad a considerar a estos fines será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.
b) Una compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996.
El monto de esta compensación en ningún caso será inferior a cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000,oo). Este monto mínimo que se asegura, será pagado atendiendo a lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley.
El salario base para el cálculo de esta compensación no será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo) ni excederá de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo) mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 667 de esta Ley. A los mismos fines, la antigüedad del trabajador no excederá de diez (10) años en el sector privado y de trece (13) en el público.
PARÁGRAFO ÚNICO.- A los fines previstos en este artículo, si el trabajador percibiere salarios por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o cualquiera otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediato anterior”.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora, reconoce en la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior el error en los cálculos plasmados en el escrito libelar. El artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo transcrito anteriormente, prevé dos elementos principales, la indemnización de antigüedad y la compensación por transferencia, los cuales se calculan con el salario normal del mes de junio de 1997 (la primera) y en base al salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996 y establece parámetros de días por año. Al revisar los cálculos del libelo, la representación judicial de la parte actora no efectúa diferenciación alguna entre los dos regímenes, admitiendo, tal y como se indicó que se debió a un error el cual por demás fue inobservado por la juez de la recurrida quien en modo alguno se pronunció al respecto, por lo que se declara procedente la apelación de la parte demandada y se ordena el cálculo tanto de la indemnización de antigüedad como el concepto denominado compensación por transferencia previstos en el artículo 666 ejusdem, lo cual será determinado en el capítulo denominado de los parámetros de la condena. Así se decide.-

Como segundo aspecto de apelación, la representación judicial de la parte demandada lo dirige a solicitar que se aclare expresamente lo relativo a las condenas de las personas naturales, ciudadanos Juan Carlos Abreu, Abilio de Freita, Amértico Catanho da Silva y Mario Cananho Da Silva, para lo cual este Tribunal Superior, se permite transcribir lo señalado por instancia en su decisión documental:

“…PRIMERO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ANGEL ANTONIO PIMIENTO QUINTANA contra PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A, ambas partes identificadas al inicio de la presente sentencia. SEGUNDO: Se condena a la empresa demandada a cancelar los conceptos establecidos en la parte motiva del presente fallo, así como aquellas que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada a realizar, en los términos expuestos; TERCERO:: Se condena en costas a la empresa demandada por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio…”.

De la transcripción que antecede, se observa con claridad que los ciudadanos supra señalados, no han sido condenados por la recurrida, motivo por el cual el tribunal considera improcedente emitir pronunciamiento al respecto porque no le causa gravamen la sentencia de instancia y si se tomase como un error de la recurrida, tenemos que considerar que la parte actora no apela, por ello se declara sin lugar este punto de apelación de la parte demandada por cuanto la persona jurídica condenada en el presente juicio ha sido efectivamente PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A. ASÍ SE DECIDE.-

CAPITULO IV
DE LOS PARÁMETROS DE LA CONDENA

En cuanto al aspecto salarial, tenemos que de la revisión efectuada por quien decide al escrito de contestación a la demanda, se observa que su representación judicial no objeta los salarios señalados en el escrito libelar, por lo que en aplicación de la disposición contenida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo los mismos han quedado admitidos, por lo que el cálculo a efectuarse de los derechos laborales del ciudadano Ángel Antonio Pimiento Quintana se regirán bajo los montos que por concepto de salario indicó en la demanda su representación judicial. Así se decide.-

Tenemos como fecha de inicio de la relación de trabajo que unió a las partes el día 08 de febrero de 1988 hasta el 10 de octubre de 1999 fecha en la que ha sido despedido y trae como consecuencia un procedimiento de calificación de despido, cuyo reenganche se materializa en fecha 04 de abril de 2003 hasta el día 27 de mayo de2003 fecha en la que es nuevamente despedido. Así las cosas, tenemos que el accionante demanda prestación de antigüedad, para lo cual, de conformidad con los señalamientos que anteceden corresponde de la siguiente manera:

Debido al tiempo transcurrido entre el 08/02/1988 hasta la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo en el mes de julio de 1997 al accionante le corresponde de conformidad con el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo literal a), un total de 270 días de salario normal del mes anterior a la entrada en vigencia de la ley de Bs. 700.00, es decir, Bs. 23.33 diario, lo cual arroja un total a recibir por concepto de indemnización de antigüedad de Bs. 1.701.00. En tanto que, de conformidad con el literal b) de la referida disposición sustantiva, denominado compensación por transferencia, cuyo cálculo corresponde en base al límite máximo previsto en la misma norma de Bs. 300.00 (para un salario diario de Bs. 10.00) que multiplicado por 270 días arroja un total de Bs. 2.700,oo que le corresponde al accionante por el referido concepto. Ahora bien, esta Alzada condena a la parte demandada al pago de los intereses previstos en el artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto que será designado por el Juez en fase de Ejecución. Así se decide.-

En cuanto a la antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tenemos que el legislador ha previsto el derecho a percibir por este concepto de 5 días por cada mes de servicio, por lo cual le corresponden desde julio de 1997 hasta septiembre de 1999, cinco días por mes, lo cual arroja un total de 130 días a razón de Bs. 43,56 integral diario desde julio 1997 hasta el mes de abril de 1999, para un total de Bs. 4.573,80, y de Bs. 50,83 desde mayo de 1999 hasta septiembre de 1999, para un toral de Bs. 1.270,75, y siendo que en el presente caso no es computable en la antigüedad el tiempo transcurrido durante el procedimiento de calificación de despido, sino hasta que el reenganche del trabajador se materializa el día 04 de abril de 2003 y es despedido el 27 de mayo del mismo año, el accionante es acreedor por este concepto de 5 días de salario integral, el cual de conformidad con el escrito libelar corresponde a Bs. 51.22, arrojando un total a percibir por este concepto de Bs. 256.12, para un toral general por concepto de antigüedad por el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 6.100,67. Así se decide.-

Igualmente en cuanto a los días adicionales previstos en el citado artículo 108 ejusdem, se condena a la parte demandada al pago de dos días de salario integral diario de Bs. 51,22, para un total de Bs. 102,44. ASI SE ESTABLECE.-

Tal y como se indicó en el dispositivo oral del fallo, los conceptos demandados relativos a vacaciones, bono vacacional y utilidades que corresponden al accionante pero de manera fraccionada, atendiendo al tiempo de servicio prestado entre el 04/04/2003 hasta 24/05/2003, es decir, a razón de un mes y veinte días. Así tenemos que, tomando en consideración el último salario mensual normal devengado por el actor de Bs. 1.420.00, es decir, Bs. 47.33 diario, el cual será tomado en cuenta para calcular los siguientes conceptos, siendo que en la contestación de la demanda la accionada no objeta los montos salariales así como tampoco el número de días de disfrute y bono vacacional alegados por la parte actora, se procede a aplicar la confesión prevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se efectúan los cálculos en la forma siguiente:

Vacaciones fraccionadas: le corresponde al demandante un total de 3.01 días que multiplicados por el salario normal diario arroja un total de Bs. 142.46. Por concepto de Bono vacacional fraccionado: es acreedor el actor de un total de 3.15 días que multiplicados por el salario normal diario da un total a pagar de Bs. 149.08. Así mismo, se condena a la demandada a pagar al demandante la cantidad de 2.05 días por concepto de utilidades fraccionadas que multiplicadas por el salario normal diario indicado con anterioridad arroja un total de Bs. 97.02. Así se decide.-

Calculados los conceptos condenas nos arroja un total de Bs. 6.591,67.

Igualmente, se condena a la empresa demandada al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad desde el mes en que nació el derecho hasta la finalización de la relación de trabajo que ha unido a las partes (20/05/2003), lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo y conforme a la previsión del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

Finalmente observa esta alzada que la Sala de Casación Social en decisión de fecha 11 de noviembre de 2008, con Ponencia del Magistrado Dr. LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en el juicio seguido por JOSÉ SURITA, en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., de la que se extrae lo siguiente:

“…Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.
En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.
En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.
En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.
En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.
En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.
Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal…”.

En consecuencia, se condena el pago de la corrección monetaria desde la admisión de la demanda (22 de mayo de 2008) hasta que quede firme la presente decisión. Así mismo, en caso de que la demandada no cumpla voluntariamente con el pago, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo competente en fase de Ejecución procederá a la aplicación de la disposición legal contenida en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; todo en base al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito con anterioridad. Dicho cálculo se efectuará por experticia complementaria del fallo, con un solo experto cuyos honorarios será a cargo de la demandada, por haber resultado totalmente vencida. Así se decide.-

Se condena igualmente a la parte demandada, a pagar a la parte actora los montos que correspondan por concepto de intereses moratorios, cuya determinación se realizará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar sobre el monto total ordenado a pagar, desde la fecha de terminación de la relación laboral (20/05/2003) hasta la ejecución del presente fallo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así mismo, se deja expresa constancia que los honorarios del experto que resulte designado a fin de efectuar la experticia complementaria del fallo ordenada por este Tribunal Superior, serán sufragados por ambas partes. Así se decide.-
CAPITULO VI
DISPOSITIVO
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra la decisión dictada en fecha 26 de junio de 2009 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Ángel Pimiento Quintana en contra de la empresa Proveedores de Licores Prolicor, c.a., en consecuencia, se condena a esta última al pago de los conceptos y cantidades indicados en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: Se revoca el fallo apelado. CUARTO: por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.
Se ordena librar oficio al Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial a los fines de participarle las resultas del presente recurso de apelación.
Se ordena remitir mediante oficio al Departamento Audiovisual el video de la audiencia de juicio solicitada por esta alzada mediante Oficio N° 2009-15623. Remítase.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los once (11) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009).

DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN
LA JUEZ LA SECRETARIA
DAYANA DÍAZ
NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
LA SECRETARIA
DAYANA DÍAZ
FIHL/KLA
EXP Nro AP21-R-2009-000928