TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha nueve (09) de diciembre de dos mil nueve (2009), ante el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), por la ciudadana PATRICIA FLORES SANDOVAL, titular de la cedula de identidad Nº 9.880.406, debidamente asistido por el abogado ANDRES ORTEGA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 130.596, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la Resolución Nº 010083 de fecha 02 de septiembre de 2008, emanada de la Presidencia del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la presente causa.
Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Expresa la parte querellante que en fecha cinco (05) de abril de dos mil cuatro (2004), se ha venido desempeñando como encargada en diferentes cargos de libre nombramiento y remoción, todos adscritos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Asimismo indica que dentro de la encargaduría como Jefe de Departamento del Colegio Universitario May Hamilton solicitó un permiso por tres (03) meses para concluir su exigente (…) trabajo de grado de la maestría en Psicología Organizacional en la Universidad Simón Bolívar, que ha venido haciendo durante tres (03) años continuos conjuntamente con su compromisos laborales y familiares, permiso que le fue aprobado por la Presidencia y la Dirección de la Salud por el lapso de un (01) año a partir del mes de abril de año dos mil ocho (2008), debiendo culminar en el mes de abril del año dos mil nueve (2009).
Arguye la parte querellante que en fecha dos (02) de septiembre de dos mil ocho (2008), fue notificada formalmente mediante Resolución Nº 010083, que la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales habían resuelto dar por concluidas sus funciones dentro del cargo de Jefe de Departamento del Colegio Universitario de Rehabilitación May Hamilton, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dentro del periodo de vacaciones colectivas de dicho centro y dentro del permiso remunerado por estudio, y devuelva a su cargo de carrera como Psicóloga Jefe adscrito a la Coordinación de Guarderías Nacionales del I.V.S.S.
Relata la parte querellante que con el fin de agotar la vía administrativa emitió comunicados como Recursos de Reconsideración a la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en fechas tres (03) de septiembre y quince (15) de Octubre del año dos mil ocho (2008), y asimismo emitió un comunicado a la Dirección de Consultaría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha quince (15) de octubre de dos mil ocho (2008), sobre los cuales no obtuvo ninguna respuestas, así como tampoco recibió un razonamiento o una expresión racional de los motivos de hecho de los que se parte para tomar tal decisión, para permitirle su adecuada defensa.
Afirma la querellante que en conversaciones sostenidas con su superior inmediato Dr. Marvin Flores, Director del CUR May Hamilton, le informó que dicha medida fue tomada en forma unilateral por la Presidencia, ya que él no había solicitado la misma, sino por el contrario le manifestó al Presidente del I.V.S.S que requería de la querellante en el centro para cumplir funciones especificas de su perfil profesional cuando se reincorporaba, a lo cual le informó el Presidente, que la medida fue tomada por una confusión, la cual no se ha solucionado para la fecha.
Igualmente señala que habiéndole dado la notificación de dar por concluidas las funciones dentro del respectivo cargo, fue procesado por nomina, dejando de percibir la diferencia del cargo del que fue removida para el doce (12) de septiembre de dos mil ocho (2008).
Asimismo sostiene que en fecha quince (15) de septiembre de dos mil ocho (2008), solicitó la evaluación en unos pasos en la escala dentro de su cargo de carrera a la Dirección de Recursos Humanos sobre la cual recibió comunicación en fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil ocho (2008), en al que se alega la improcedencia de dicho tramite debido a que se encontraba cursando un permiso por estudio y estaba suspendida temporalmente de sus funciones, mismo criterio que no fue aplicado para procesar el cese de sus funciones del cargo de jefe de departamento y de esta manera violentar sus derechos laborales.
La parte querellante fundamenta su pretensión en los artículos 26, 27 89 y 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 19, 20, 21, 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, 85, 86 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos
Finalmente solicita que el acto administrativo que dio por concluidas las funciones del cargo Jefe del Departamento, adquiera validez posterior a la fecha de culminación del permiso remunerado por estudio.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En fecha 18 de marzo de 2009, compareció la abogada LAHOSIE NAZARET SARCOS VALDIVIA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 68.081, en su carácter de representante legal del organismo querellado y consignó el escrito de contestación de la demanda, en el cual opuso como punto previo la caducidad de la acción, en virtud que la querellante fue notificada del Acto Administrativo el 02 de Diciembre de 2008 y esta interpuso la demanda en fecha 09 de Diciembre de 2008, haciéndose evidente que presentada en forma extemporánea, es decir siete (07) días después de vencido el lapso de los tres meses, de conformidad con el articulo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
En cuanto al fondo de la controversia, la parte querellada niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho lo alegado por la querellante, en lo que se refiere a la supuesta violación de su estabilidad laboral a través del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHAP-RC 010083 de fecha 22 de agosto de 2008 y efectivo a partir del 02 de septiembre de 2008, toda vez que en las mismas se expresan las razones de hecho y de derecho en las que se fundamentan la acción de remoción, alegándose en tal sentido que el cargo que desempeñaba la ciudadana Patricia Flores Sandoval, era un cargo de confianza, lo cual de manera evidente permite que el patrono, pudiera removerla en cualquier momento, fundamentando su actuación en las previsiones del articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
Arguye la representación judicial del organismo querellado que el Presidente del IVSS, en uso de sus facultades y atribuciones que le han sido conferidas, tiene plena disposición de remover a los Funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción de acuerdo a lo contemplado en la Providencia Administrativa Nº 007 Gaceta Oficial Nº 38.709 de fecha 20 de junio de 2007.
Finalmente, la parte querellada solicita se declare Sin Lugar la querella intentada por la ciudadana Patricia Flores Sandoval.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia escrita en la presente causa, este Tribunal pasa a conocer en primer lugar del punto previo opuesto por la representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, referente a la caducidad de la presente acción, y al respecto observa que el artículo 94 del Estatuto de la Función Publica establece:
“…Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto…”

Vista la norma citada, este Tribunal observa que riela a los folios del diez (10) al dieciséis (16) del expediente judicial, copia simple de la Acción de Amparo Constitucional interpuesta por la querellante a los fines de interrumpir la caducidad y donde se evidencia la fecha de su interposición la cual fue el primero (01) de diciembre de dos mil ocho (2008), y donde el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo dictó decisión en fecha ocho (08) de diciembre de dos mil ocho (2008), declarando inadmisible la acción de amparo constitucional y ordenando reabrir el lapso de un (01) día, computado a partir de la fecha de la referida sentencia, para que la accionante interpusiera el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Asimismo, se verifica que en fecha nueve (09) de diciembre de dos mil ocho (2008), la accionante interpuso el presente Recurso tal y como se constata en el folio nueve (09) del expediente judicial, un día después a la fecha de la Sentencia dictada por el Tribunal Noveno tal y como este lo ordenó, por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar la caducidad de la acción y así se decide.
En cuanto al fondo del presente Recurso es oportuno señalar para el caso planteado, que los cargos de la Administración Publica serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, de conformidad a lo establecido en el Art. 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en este sentido la ley es clara y precisa la indicar y distinguir en su texto, quienes son funcionarios de carrera y quienes son funcionarios de libre nombramiento y remoción, señalando que los funcionarios de carrera son aquellos que “….Habiendo ganado el concurso publico, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente”. Igualmente define a los funcionarios de libre nombramiento y remoción como aquellos que “pueden ser nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la ley”. En consecuencia se puede establecer una diferencia esencial entre estas dos categorías de funcionarios, la cual consiste en la estabilidad laboral de la que gozan aquellos cargos catalogados de carrera en la Administración Pública, Nacional, Estadal y Municipal, cual no beneficia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, la diferencia fundamental de los dos tipos de funcionarios públicos es la relativa al grado de estabilidad en el cargo que posee cada funcionario al servicio de la Administración, según lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica. Así pues, de lo visto en las actas procesales, este juzgador observa que la ciudadana PATRICIA FLORES SANDOVAL, ocupaba un cargo catalogado dentro de la categoría de Libre Nombramiento y Remoción, según se demuestra de lo manifestado por la propia recurrente, en su escrito libelar al señalar que desde el 05 de abril de 2004, ha venido desempeñando cargos de libre nombramiento y remoción.
En el caso que nos ocupa no resulta un hecho controvertido en el presente caso que la querellante es funcionaria de carrera que ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo su cargo de carrera el de Psicólogo Jefe, adscrita a la Dirección Nacional de Guarderías, y posteriormente encargada en el cargo de Sub-Director de Personal A-II, de conformidad con la Resolución Nº 1531 de fecha 06 de octubre de 2004, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Igualmente se observa que consta al folio veintiuno (21) del expediente judicial, Oficio Nº 0934 de fecha 02 de abril de 2008, suscrito por el Director General de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el que le fue concedido a la hoy recurrente un permiso por el periodo de un año a partir de la fecha del mencionado oficio, entendiéndose que el mismo culminaría en fecha 02 de abril de 2009.
Ahora bien, alega la parte querellante que con el acto administrativo que dio por concluido sus funciones en el cargo de Jefe de Departamento, se violentó su derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, contemplados en los artículos 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente. Al respecto, observa este Sentenciador que efectivamente nuestra Carta Magna establece que el Estado debe ser garante del Derecho al Trabajo, ejerciendo tal protección basado en la consecuencia del mismo como hecho social, protegiendo a su vez otro derecho inmersos en él como lo son el derecho a la educación, vivienda, salud y a un sustento digno del grupo familiar que convive con el trabajador; por lo que es por ello que el legislador adicionalmente previó una estabilidad a objeto de que no fuese vulnerado tales derechos, tanto del trabajador como los que dependen de él. En el mismo orden de ideas, con respecto a los funcionarios públicos, el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:

“Artículo 30: Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley.”

Asimismo, y tomando en cuenta que la hoy recurrente es funcionaria pública de carrera ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso que la Administración decidiera removerla del cargo, el artículo 76 eiusdem señala que:

“Artículo 76: El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante.”

Vista la norma anterior, y otorgándole plena validez a las pruebas que corren insertas a los autos, considera quien aquí decide que el Presidente del organismo querellado, en ejercicio de sus funciones y de conformidad con el segundo aparte del articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respetando la estabilidad que tiene la querellante como funcionaria de carrera, procedió a removerla del cargo de Jefe de Departamento, cargo este que califica dentro de los supuestos señalados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, como cargo de confianza, reubicándola en su cargo de Psicólogo Jefe, adscrita a la Coordinación Nacional de Guarderías del cual era titular; por lo que en el presente caso, no se evidencia que la parte recurrida haya vulnerado de manera alguna el derecho al trabajo y a la estabilidad de la que gozaba la hoy querellante, y así se decide.
Decidido lo anterior, pasa este Juzgador a conocer de la denuncia realizada por la accionante referente a que la Administración la removió del cargo de Jefe de Departamento encontrándose de permiso remunerado por estudio, citando en su escrito libelar, Jurisprudencia referente a la remoción de funcionarios mientras se encuentren disfrutando de su periodo vacacional. Sobre este particular, el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:

Artículo 70: Se considerará en servicio activo al funcionario o funcionaria público que ejerza el cargo o se encuentre en comisión de servicio, traslado, suspensión con goce de sueldo, permiso o licencia. (Subrayado del Tribunal).

De conformidad con la norma transcrita ut supra, se verifica que la misma establece una serie de situaciones donde el funcionario público, aún cuando no se encuentre ejerciendo sus funciones habituales, se considera funcionario activo. En el caso bajo análisis, a la ciudadana PATRICIA FLORES SANDOVAL, le fue aprobado un permiso remunerado para estudio, según se evidencia del folio veintiuno (21) del expediente judicial, por lo cual encuadraría dentro de este supuesto y en consecuencia encontrándose activa en sus funciones y siendo potestad de la administración conceder el permiso o no; mal podría compararse con la jurisprudencia citada por la querellante referida a las vacaciones, el cual es un beneficio, establecido en la constitución y que la administración esta obligada a conceder; por lo que mal pondría pretender la accionante encontrándose en el disfrute del mencionado permiso mantenerse en un cargo de tal importancia como lo es el de Jefe de Departamento y que el mismo quedara vacante hasta el termino de su permiso. Por lo que lo no se verifica que la parte querellada en ningún momento le haya violentado el derecho a la educación, y así se decide.
En consecuencia en virtud de todo lo anteriormente expuesto se declarara SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y así se decide.

DECISION

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana PATRICIA FLORES SANDOVAL, titular de la cedula de identidad Nº 9.880.406, debidamente asistido por el abogado ANDRES ORTEGA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 130.596, contra la Resolución Nº 010083 de fecha 02 de septiembre de 2008, emanada de la Presidencia del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los catorce ( 14 ) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009).- Años:199º de la Independencia y 150º de la Federación.-
JUEZ PROVISORIO

MSc. EDGAR MOYA MILLAN
ABOGADO

SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUÁREZ

En la misma fecha, siendo las 3:18PM., se publicó y registró la anterior decisión.

SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUÁREZ

Exp: 6171/EMM