TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas; 06 de agosto de 2009
199° y 150°

PARTE ACTORA: CAMPOS ELÍAS MORANTES RINCÓN, TEÓFILO MARTINEZ DE LA ROSA y OTROS, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédula de identidad N° V- 24.207.826 y E-81.739.916 respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: AWILDA CARVALLO CARUTO, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 63.521.

PARTE DEMANDADA: FESTEJOS MAR, C.A.; inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de marzo del 1965, bajo el N° 66, Tomo 6-A.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: JOSHUA FLORES y OTROS, abogada en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 109.941.

MOTIVO: APELACIÓN EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO
EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2009-000794

Han subido a esta superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 24 de noviembre de 2008, emanada del Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente el recurso de reclamo contra la experticia complementaria del fallo, en el juicio incoado por los ciudadanos Campos Elías Morantes Rincón, Teófilo Martínez De La Rosa y Peter Vladimir Quintero contra La Sociedad Mercantil Festejos Mar, C.A.

Recibido como ha sido el presente expediente, mediante auto de fecha 16 de junio de 2009, se dejó constancia que al quinto día hábil siguiente, se fijaría la oportunidad para la realización de la audiencia oral, lo cual acaeció el día 25 de junio, fijándose la misma para el 30/07/2009 a las 11:00 a.m., circunstancia que se cumplió, por lo que estando dentro de la oportunidad, este Juzgador pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los términos siguientes:

Mediante decisión de fecha 24/11/2008, el a-quo declaro la improcedencia del reclamo realizado por la parte demandada sobre la experticia complementaria del fallo, acogiendo así, el contenido de la experticia complementaria del fallo consignada por el Lic. Francisco Villegas, en la cual se cuantificaba las cantidades que en definitiva debía pagar la demandada, en virtud de la sentencia dictada por la Sala de Casación Social, en fecha 13 de mayo de 2008, ascendiendo el monto a pagar a la suma de Bs. 145.454,81, al considerar que “…En referencia a la aclaratoria de la experticia solicitada el 04 de noviembre de 2008, por la abogado Joshua Flores, en su carácter de apoderada judicial de la empresa Festejos Mar, C.A., y a la impugnación presentada el día hábil siguiente al supra indicado, se observa por una parte que la solicitud de aclaratoria contiene los mismos puntos en los cuales se fundamenta la impugnación de la experticia y, al ser ésta el único medio procesal previsto en la ley para señalar algún vicio contra la experticia complementaria del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado considera inoficioso pronunciarse sobre la aclaratoria y procede a pronunciarse sobre la impugnación de la experticia complementaria al fallo, en los siguientes términos:

En lo que respecta a los intereses moratorios, este Juzgado observa que la sentencia de la Sala de Casación Social, señala en su parte “DE LA DECISIÓN DE MÉRITO” en cuanto a los intereses de mora, lo siguiente:

“…Conceptos a favor del ciudadano Campo Elías Morantes Rincón…Además corresponde a favor del actor, el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, más los intereses moratorios e indexación judicial, cuyo cálculo se ordena mediante una experticia complementaria del fallo, según las siguientes directrices: …B) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total que sea condenado a pagar a la demandada, producto de los resultados que arroje la experticia complementaria del fallo, y se calculan desde la fecha de culminación del nexo laboral (1 de abril de 2005) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fija por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses…”.

“…Conceptos a favor del ciudadano Teófilo Martínez de La Rosa … Además corresponde a favor del actor, el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, más los intereses moratorios e indexación judicial, cuyo cálculo se ordena mediante una experticia complementaria del fallo, según las siguientes directrices: …B) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total que sea condenado a pagar a la demandada, producto de los resultados que arroje la experticia complementaria del fallo, y se calculan desde la fecha de culminación del nexo laboral (10 de febrero de 2006) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fija por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses…”.

“…Conceptos a favor del ciudadano Peter Vladimir Quintero Sandoval … Además corresponde a favor del actor, el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, más los intereses moratorios e indexación judicial, cuyo cálculo se ordena mediante una experticia complementaria del fallo, según las siguientes directrices: …B) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total que sea condenado a pagar a la demandada, producto de los resultados que arroje la experticia complementaria del fallo, y se calculan desde la fecha de culminación del nexo laboral (19 de diciembre de 2005) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fija por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses…”.

En atención a lo establecido en relación a los intereses de mora por sentencia parcialmente citada, se debe concluir que la experticia fue realizada de manera correcta al calcular los intereses moratorios sobre los conceptos y cantidades condenados a pagar a cada uno de los accionantes, por lo que quedan confirmados los montos calculados por tal concepto en la experticia impugnada.

En cuanto el monto determinado por prestaciones sociales que arroja la experticia con respecto al codemandante Campo Elías Morantes Rincón, cabe observar que la sentencia de la Sala de Casación Social, señala:

“… A los fines del cálculo de los anteriores conceptos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto debe considerar los salarios señalados por el actor en el escrito libelar, y que se reflejen de los documentos que a tales efectos le debe suministrar la demandada. Igualmente se debe considerar que el actora laboró efectivamente desde el día 15 de febrero de 1994 hasta el 1 de abril de 2005, reiterándose el criterio acogido por la Sala en sentencia N° 315 del 20 de noviembre de 2001, en la cual estableció que en los procedimientos de calificación de despido: “(…) las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios (…)”. Así se declara.”

De la Sentencia comentada se puede observar que el lapso de duración del procedimiento de estabilidad laboral no fue incluido para el cálculo de la antigüedad, al señalar que la fecha de ingreso del trabajador fue el 15 de febrero de 1994, que su fecha de egreso fue el 1 de abril de 2005 y posteriormente intentó procedimiento de estabilidad laboral que culminó con su reincorporación a las labores habituales, condenando el pago de cinco (5) días de antigüedad por cada mes laborado, que totalizados arroja la cantidad de 536 días. Por su parte en la experticia impugnada se calculan 536 días de acuerdo a los salarios variables integrales diarios, siguiendo las instrucciones indicadas en la Sentencia de la Sala de Casación Social, según la cual “El Experto debe considerar los salarios señalados por el actor en el escrito libelar, y que se reflejen de los documentos que a tales efectos le debe suministrar la demandada” (folios 122, 126 y 129).

Cabe observar que la ley faculta a los expertos para requerir información de la parte demandada, con su correspondiente credencial, en consecuencia el experto designado por este Juzgado para la realización del informe pericial, contrastó los salarios indicados en el libelo con la información suministrada por la empresa demandada y obtuvo el monto de antigüedad mes a mes, que al ser totalizado arrojó el monto de Bs. 10.997,86, lo que denota que los cálculos de la antigüedad fueron realizados de manera correcta, al calcularse sobre el concepto de antigüedad a partir del mes de junio de 1997, compensación por transferencia y antigüedad desde 1994 a 1997, así como las cantidades condenadas a pagar al ciudadanoCampo Elías Morantes Rincón, por lo que quedan confirmados los montos calculados por tal concepto en la experticia impugnada.

Finalmente, cabe señalar que la doctrina de la Sala de Casación Civil, ha sido reiterada por la Sala de Casación Social en Sentencia Nro. 261 de fecha 25.04.2002, en la cual se señaló:

“(…) el Juez debe dar curso al reclamo contra el informe del experto siempre que se alegue, como sucede en el caso, que se han excedido los límites del fallo o que su estimación resulta inaceptable por excesiva o por mínima, lo cual no implica según los términos del artículo 249 citado, que el Juez deba pronunciarse de inmediato sobre la improcedencia o procedencia del mismo. Por el contrario, lo que dispone esa norma es que para decidir sobre el contenido del reclamo, y luego fijar definitivamente la estimación del caso, el Juez deberá oír a los asociados que hubieren concurrido a dictar sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso o en su defecto a otros dos peritos de su elección (…).

No obstante, esta Juzgadora considera innecesario el nombramiento de dos (2) expertos, pues los puntos sobre los cuales se reclama la experticia, son de mero derecho y por tanto no requiere de la intervención de expertos para aclarar tales puntos…”.

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante manifestó que solicitaba que se revise lo decidido por el a quo sobre la procedencia de la experticia complementaria del fallo en lo que se refiere al computo de los intereses moratorios, toda vez que considera que el calculo debe realizarse a partir de la notificación de la parte demandada y no desde la fecha de extinción del vinculo laboral; así mismo, solicita que respecto al codemandante Campo Elías Morantes Rincón se tome en cuenta la fecha en la cual se incoó el procedimiento de estabilidad laboral, a saber 04/04/2005, por cuanto a partir de dicha fecha es que debe entenderse que deben computarse las prestaciones sociales, por otra parte indicó, empero, ya no por lo que se refiere estrictamente a la impugnación propiamente dicha de la precitada experticia, la apelante señaló que el a-quo no se hizo asesorar por dos expertos, lo cual era obligatorio conforme a la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, e igualmente señaló que en este caso existe una irregularidad de orden público constitucional, cual es que al desaplicarse por vía de control difuso lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, por la Sala de Casación Social debió remitirse la decisión a la Sala Constitucional, siendo que insta a este Tribunal informe al respecto a la precitada Sala.

Así las cosas, dada la manera como ha sido circunscrita la apelación, la presente controversia versa en determinar si el a-quo actuó ajustado a derecho en el referido auto. Así se establece.-

Consideraciones para decidir:

Pues bien, para la resolución del presente asunto necesario es traer a colación lo decidido por la Sala de Casación Social en la sentencia N° 636 de fecha13 de mayo de 2008, donde la misma sentó las bases a seguir, a los efectos de la realización de la experticia complementaria del fallo, siendo la misma del siguiente tenor “…Declarada la existencia de la relación de trabajo, declarando a los demandantes Teófilo Martínez de la Rosa y Peter Vladimir Quintero Sandoval, como trabajadores permanentes de la empresa demandada, regidos por un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, y dada la forma en que la accionada dio contestación a la demanda y del acerbo probatorio constante en autos, se concluye que al no ser contrarios a derecho las pretensiones de los demandantes, forzoso es declarar la procedencia de algunos conceptos laborales demandados, tal y como se indican a continuación:
Conceptos a favor del ciudadano Campo Elias Morantes Rincón:
Fecha de Ingreso: 15 de febrero de 1994; fecha de egreso: 1º de abril de 2005; tiempo de servicio: 11 años, 1 mes y 16 días.
1) Indemnización de antigüedad (viejo régimen): De conformidad con el literal a) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, al actor le corresponden 90 días, calculados en base al promedio del salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, del 19 de junio de 1997.
2) Compensación por Transferencia: Con fundamento en el literal b) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, al actor le corresponden 90 días, calculados en base al promedio del salario normal devengado por el demandante al 31 de diciembre de 1996.
3) Prestación de antigüedad (nuevo régimen): Conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden al actor 5 días de salario integral por cada mes de servicio, más dos días adicionales anuales después del primer año de servicio, a partir del 19 de junio de 1997, dejando constancia que le corresponden estos cinco (5) días desde el mes inmediatamente siguiente a la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo, de conformidad con lo previsto en su artículo 665; correspondiéndole por este concepto un total de 536 días. Para la determinación del salario, se debe tomar en cuenta el promedio del salario integral devengado por el trabajador en cada mes correspondiente.
A los fines del cálculo de los anteriores conceptos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto debe considerar los salarios señalados por el actor en el escrito libelar, y que se reflejen de los documentos que a tales efectos le debe suministrar la demandada. Igualmente, se debe considerar que el actor laboró efectivamente desde el día 15 de febrero de 1994 hasta el 1º de abril de 2005, reiterándose el criterio acogido por la Sala en sentencia Nº 315 del 20 de noviembre de 2001, en la cual estableció que en los procedimientos de calificación de despido: “(…) las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios (…)”. Así se declara.
4) Vacaciones: 174,17 días, correspondientes a los períodos 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, y fracción 2005-2006, conforme a lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo cálculo se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, para lo cual se debe considerar que el actor percibió un salario variable, en consecuencia, el cálculo debe realizarse tomando como base el promedio del salario normal devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación laboral, esto es, 1º de abril de 2005. Así se decide.
5) Bono vacacional: 109,5 días, correspondientes a los períodos 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005 y fracción 2005-2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo cálculo se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, para lo cual se debe considerar que el actor percibió un salario variable, en consecuencia, el cálculo debe realizarse tomando como base el promedio del salario normal devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación laboral. Así se establece.
6) Utilidades: 123,75 días, correspondiente a los períodos 1997 al 2004 y fracción del año 2005, cuyo cálculo se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, para lo cual se debe considerar que el actor percibió un salario variable, en consecuencia, debe tomarse como base de cálculo el promedio del salario diario, para lo cual el experto deberá sumar todos los salarios percibidos en cada período anual y dividirlo entre 360 días. Así se establece.
7) Indemnización por despido injustificado: Conforme a lo previsto en el numeral 2 de artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden al demandante 150 días, y como el actor percibía un salario variable, la base de cálculo será el promedio del salario integral devengado por el trabajador durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 eiusdem, cuyo cálculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo. Así se establece.
8) Indemnización Sustitutiva del preaviso: Conforme a lo previsto en el literal e) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden al demandante 90 días, y como el actor percibía un salario variable, la base de cálculo será el promedio del salario integral devengado por el trabajador durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 eiusdem, cuyo cálculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo. Así se establece.
7) En relación a los días de descanso y feriados, horas extras diurnas, horas extras nocturnas y bono nocturno, la Sala ha establecido que estos son conceptos laborales distintos o en exceso de los legales o especiales. En dichos casos, para que pueda ser declarada la procedencia de los mismos, le corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales. En el presente caso, se observa que los demandantes cumplieron funciones para la accionada como mesoneros, y por máximas de experiencia se entiende que este tipo de labor requiere la prestación de servicio en horas extras, tanto diurnas como nocturnas, en días feriados y de descanto, empero, para el cálculo de tales conceptos se requiere que la parte actora demuestre cuántas horas extras fueron trabajadas, dentro de qué jornada, para determinar cuáles son diurnas y cuáles nocturnas; cuántos y cuáles días feriados y de descanso trabajaron, así como los demás elementos que lleven a la clara determinación del quantum de los conceptos reclamados, y de la revisión de las actas procesales se evidencia que los demandantes no cumplieron con su carga procesal de demostrar cada uno de estos elementos o factores, limitándose a presentar sin fundamentación alguna, los montos objeto de reclamo por cada concepto laboral en exceso demandado, lo que forzosamente lleva a declarar a esta Sala la improcedencia de pago de los días de descanso y días feriados, horas extras diurnas y nocturnas y bono nocturno, por no existir los medios de prueba que sustenten tal determinación. Así se establece.
Además, corresponde a favor del actor, el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, más los intereses moratorios e indexación judicial, cuyo cálculo se ordena mediante una experticia complementaria del fallo, según las siguientes directrices: A) Los intereses sobre la prestación de antigüedad, deben calcularse conforme a lo previsto en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. B) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total que sea condenado a pagar a la demandada, producto de los resultados que arroje la experticia complementaria del fallo, y se calculan desde la fecha de culminación del nexo laboral (1º de abril de 2005) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. C) En caso de incumplimiento voluntario, de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la indexación o corrección monetaria y el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas a pagar a la demandada, producto de los resultados que arroje la experticia complementaria del fallo, desde la fecha del vencimiento del plazo para la ejecución voluntaria del presente fallo hasta la fecha de ejecución del mismo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que designará eventualmente el Juzgado correspondiente. Para la elaboración de la indexación ordenada, se ordenará oficiar en la oportunidad pertinente, al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe lo índices inflacionarios correspondientes Así se decide.
Conceptos a favor del ciudadano Teófilo Martínez de La Rosa:
Fecha de Ingreso: 15 de septiembre de 1997; fecha de egreso: 10 de febrero de 2006; tiempo de servicio: 8 años, 4 meses y 25 días.
1) Antigüedad: Conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden al actor 5 días de salario integral, por cada mes de servicio, después del tercer mes ininterrumpido de labores, más dos días adicionales anuales después del primer año de servicio, para un total de 541 días.
Para la determinación del salario, se debe tomar en cuenta el promedio del salario integral devengado por el trabajador en cada mes correspondiente.
A los fines del cálculo del anterior concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto debe considerar los salarios señalados por el actor en el escrito libelar, y que se reflejen de los documentos que a tales efectos le debe suministrar la demandada. Igualmente, se debe considerar que el actor laboró efectivamente desde el día 15 de septiembre de 1997 hasta el 10 de febrero de 2006. Así se declara.
2) Vacaciones: 155,7 días, correspondiente a los períodos 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005 y fracción 2005-2006, conforme a lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo cálculo se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, para lo cual se debe considerar que el actor percibió un salario variable, en consecuencia, el cálculo debe realizarse tomando como base el promedio del salario normal devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación laboral, esto es, 10 de febrero de 2006. Así se decide.
3) Bono vacacional: 89 días, correspondientes a los períodos 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005 y fracción 2005-2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo cálculo se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, para lo cual se debe considerar que el actor percibió un salario variable, en consecuencia, el cálculo debe realizarse tomando como base el promedio del salario normal devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación laboral. Así se establece.
4) Utilidades: 125 días, correspondiente a los períodos: fracción del año 1997, 1998 al 2005 y fracción del 2006, cuyo cálculo se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, para lo cual se debe considerar que el actor percibió un salario variable, en consecuencia, debe tomarse como base de cálculo el promedio del salario diario, para lo cual el experto deberá sumar todos los salarios percibidos en cada período anual y dividirlo entre 360 días. Así se establece.
5) En relación a los días de descanso y feriados, horas extras diurnas, horas extras nocturnas y bono nocturno, la Sala reitera y reproduce el fundamento explanado en el punto 7) respecto a los conceptos laborales del ciudadano Campo Elías Morantes Rincón. Así se establece.
Además, corresponde a favor del actor, el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, más los intereses moratorios e indexación judicial, cuyo cálculo se ordena mediante una experticia complementaria del fallo, según las siguientes directrices: A) Los intereses sobre la prestación de antigüedad, deben calcularse conforme a lo previsto en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. B) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total que sea condenado a pagar a la demandada, producto de los resultados que arroje la experticia complementaria del fallo, y se calculan desde la fecha de culminación del nexo laboral (10 de febrero de 2006) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. C) En caso de incumplimiento voluntario, de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la indexación monetaria y el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas a pagar a la demandada, producto de los resultados que arroje la experticia complementaria del fallo, desde la fecha de vencimiento del plazo para la ejecución voluntaria del presente fallo hasta la fecha de ejecución del mismo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que designará eventualmente el Juzgado correspondiente. Para la elaboración de la indexación ordenada, se ordenará oficiar en la oportunidad pertinente, al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe lo índices inflacionarios correspondientes Así se decide.
Conceptos a favor del ciudadano Peter Vladimir Quintero Sandoval:
Fecha de Ingreso: 15 de octubre de 1998; fecha de egreso: 19 de diciembre de 2005; tiempo de servicio: 7 años, 2 meses y 4 días.
1) Antigüedad: Conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden al actor 5 días de salario integral, por cada mes de servicio, después del tercer mes ininterrumpido de labores, más dos días adicionales anuales después del primer año de servicio, para un total de 457 días.
Para la determinación del salario, se debe tomar en cuenta el promedio del salario integral devengado por el trabajador en cada mes correspondiente.
A los fines del cálculo del anterior concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto debe considerar los salarios señalados por el actor en el escrito libelar, y que se reflejen de los documentos que a tales efectos le debe suministrar la demandada. Igualmente, se debe considerar que el actor laboró efectivamente desde el día 15 de octubre de 1998 hasta el 19 de diciembre de 2005. Así se declara.
2) Vacaciones: 129,6 días, correspondientes a los períodos 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005 y fracción 2005-2006, conforme a lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo cálculo se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, para lo cual se debe considerar que el actor percibió un salario variable, en consecuencia, el cálculo debe realizarse tomando como base el promedio del salario normal devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación laboral, esto es, 19 de diciembre de 2005. Así se decide.
3) Bono vacacional: 72,3 días, correspondientes a los períodos 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005 y fracción 2005-2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo cálculo se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, para lo cual se debe considerar que el actor percibió un salario variable, en consecuencia, el cálculo debe realizarse tomando como base el promedio del salario normal devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación laboral. Así se establece.
4) Utilidades: 107,5 días, correspondiente a los períodos: fracción del año 1998, 1999 al 2005, cuyo cálculo se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, para lo cual se debe considerar que el actor percibió un salario variable, en consecuencia, debe tomarse como base de cálculo el promedio del salario diario, para lo cual el experto deberá sumar todos los salarios percibidos en cada período anual y dividirlo entre 360 días. Así se establece.
5) Indemnización por despido injustificado: Conforme a lo previsto en el numeral 2 de artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden al demandante 150 días, y como el actor percibía un salario variable, la base de cálculo será el promedio del salario integral devengado por el trabajador durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 eiusdem, cuyo cálculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo. Así se establece.
6) Indemnización Sustitutiva del preaviso: Conforme a lo previsto en el literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden al demandante 60 días, y como el actor percibía un salario variable, la base de cálculo será el promedio del salario integral devengado por el trabajador durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 eiusdem, cuyo cálculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo. Así se establece.
7) En relación a los días de descanso y feriados, horas extras diurnas, horas extras nocturnas y bono nocturno, la Sala reitera y reproduce el fundamento explanado en el punto 7) respecto a los conceptos laborales del ciudadano Campo Elías Morantes Rincón. Así se establece.
Además, corresponde a favor del actor, el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, más los intereses moratorios e indexación judicial, cuyo cálculo se ordena mediante una experticia complementaria del fallo, según las siguientes directrices: A) Los intereses sobre la prestación de antigüedad, deben calcularse conforme a lo previsto en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. B) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total que sea condenado a pagar a la demandada, producto de los resultados que arroje la experticia complementaria del fallo, y se calculan desde la fecha de culminación del nexo laboral (19 de diciembre de 2005) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. C) En caso de incumplimiento voluntario, de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la indexación y el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas a pagar a la demandada, producto de los resultados que arroje la experticia complementaria del fallo, desde la fecha de vencimiento del plazo para la ejecución voluntaria del presente fallo hasta la fecha de ejecución del mismo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que designará eventualmente el Juzgado correspondiente. Para la elaboración de la indexación ordenada, se ordenará oficiar en la oportunidad pertinente, al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe lo índices correspondientes.….”.
Siguiendo esta misma línea normativa, es bueno señalar lo que prevé el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a saber, “En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.
En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos….”. (Subrayado y negritas de esta Alzada).

Pues bien, analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, y, en atención a la manera como la parte recurrente circunscribió su apelación, se observa que los puntos controvertidos son los siguientes; la fecha de inicio para el computo de los intereses moratorios, toda vez que la apelante considera que el calculo debe realizarse a partir de la notificación de la parte demandada y no desde la fecha de extinción del vinculo laboral; así mismo, solicita que respecto al codemandante Campo Elías Morantes Rincón se tome en cuenta la fecha en la cual se incoó el procedimiento de estabilidad laboral, a saber 04/04/2005, por cuanto a partir de dicha fecha es que debe entenderse que deben computarse las prestaciones sociales; señala vicios procesales de orden publico cometidos por el a quo a la hora de decidir sobre el reclamo intentado por ellos, toda vez que no se hizo asesorar por dos expertos, lo cual era obligatorio conforme a la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia; y por ultimo señala que en este caso existe una irregularidad de orden público constitucional, cual es que, al desaplicarse por la Sala de Casación Social, por vía de control difuso, lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, debió remitirse la decisión a la Sala Constitucional, siendo que insta a este Tribunal que informe al respecto a la precitada Sala, toda vez que la Sala de Casación Social no lo hizo.

Así las cosas, vale señalar en lo que se refriere a la fecha de inicio para el computo de los intereses moratorios, que la Sala de Casación Social en la sentencia N° 636 de fecha 13 de mayo de 2008 (la cual quedo definitivamente firme), respecto a este punto indico (para todos los accionantes) que, “…corresponde a favor (…), el pago de los intereses (…) moratorios (…), cuyo cálculo se ordena mediante una experticia complementaria del fallo, según las siguientes directrices: A) (…). B) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total que sea condenado a pagar a la demandada, producto de los resultados que arroje la experticia complementaria del fallo, y se calculan desde la fecha de culminación del nexo laboral (…..) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses…”.

En este orden de ideas, igualmente se puede observar que el a quo en la decisión de fecha 24/11/2008, señalo, por lo que se refiere a la fecha de inicio para el computo de los intereses moratorios, que, “…En lo que respecta a los (…) Conceptos a favor del ciudadano Campo Elías Morantes (…) corresponde a favor (…) el pago de los intereses (…) moratorios (…), cuyo cálculo se ordena mediante una experticia complementaria del fallo, según las siguientes directrices: …B) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total que sea condenado a pagar a la demandada, producto de los resultados que arroje la experticia complementaria del fallo, y se calculan desde la fecha de culminación del nexo laboral (1 de abril de 2005) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).

(..) a favor del ciudadano Teófilo Martínez (…) corresponde a favor (...) el pago de los intereses (….) moratorios (…) cuyo cálculo se ordena mediante una experticia complementaria del fallo, según las siguientes directrices: …B) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total que sea condenado a pagar a la demandada, producto de los resultados que arroje la experticia complementaria del fallo, y se calculan desde la fecha de culminación del nexo laboral (10 de febrero de 2006) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).

(..) a favor del ciudadano Peter Vladimir Quintero (…) corresponde a favor (...) el pago de los intereses (….) moratorios (…) cuyo cálculo se ordena mediante una experticia complementaria del fallo, según las siguientes directrices: …B) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total que sea condenado a pagar a la demandada, producto de los resultados que arroje la experticia complementaria del fallo, y se calculan desde la fecha de culminación del nexo laboral (19 de diciembre de 2005) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).

En atención a lo establecido en relación a los intereses de mora por sentencia parcialmente citada, se debe concluir que la experticia fue realizada de manera correcta al calcular los intereses moratorios sobre los conceptos y cantidades condenados a pagar a cada uno de los accionantes, por lo que quedan confirmados los montos calculados por tal concepto en la experticia impugnada…”; circunstancias estas que, al adminicularse con la sentencia proferida por la Sala de Casación Social y, cotejarse a su vez con la experticia complementaria del fallo, no dejan lugar a dudas en cuanto a que, tanto el experto como el tribunal de ejecución actuaron ajustados a derecho, toda vez que para el inicio del computo de los intereses moratorios la sentencia a ejecutar ordeno que se hicieran, para cada uno de los accionantes, a partir de la fecha de culminación del nexo laboral y no a partir de la fecha de notificación de la demandada, como erradamente lo asevero la parte recurrente, resultando forzoso declarar la improcedencia de este pedimento. Así se establece.-

Respecto a lo indicado sobre el codemandante Campo Elías Morantes Rincón, en cuanto a que para el calculo de sus prestaciones sociales no se tome en cuenta el tiempo en que se instauro el procedimiento de estabilidad laboral, a saber 04/04/2005, vale señalar que la Sala de Casación Social en la sentencia N° 636 de fecha 13 de mayo de 2008 (la cual quedo definitivamente firme), respecto a este punto estableció, que su fecha de Ingreso fue el 15 de febrero de 1994 y su fecha “…de egreso: 1º de abril de 2005; tiempo de servicio: 11 años, 1 mes y 16 días (…).
(….)
A los fines del cálculo de los anteriores conceptos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto debe considerar los salarios señalados por el actor en el escrito libelar, y que se reflejen de los documentos que a tales efectos le debe suministrar la demandada. Igualmente, se debe considerar que el actor laboró efectivamente desde el día 15 de febrero de 1994 hasta el 1º de abril de 2005, reiterándose el criterio acogido por la Sala en sentencia Nº 315 del 20 de noviembre de 2001, en la cual estableció que en los procedimientos de calificación de despido: “(…) las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios (…)”. Así se declara….”.(Subrayado y negritas de esta Alzada).

Por su parte, el a-quo en la decisión de fecha 24/11/2008, estableció respecto a este punto que, “… En cuanto el monto determinado por prestaciones sociales que arroja la experticia con respecto al codemandante Campo Elías Morantes Rincón, cabe observar que la sentencia de la Sala de Casación Social, señala:
(….)
De la Sentencia comentada se puede observar que el lapso de duración del procedimiento de estabilidad laboral no fue incluido para el cálculo de la antigüedad, al señalar que la fecha de ingreso del trabajador fue el 15 de febrero de 1994, que su fecha de egreso fue el 1 de abril de 2005 y posteriormente intentó procedimiento de estabilidad laboral que culminó con su reincorporación a las labores habituales, condenando el pago de cinco (5) días de antigüedad por cada mes laborado, que totalizados arroja la cantidad de 536 días. Por su parte en la experticia impugnada se calculan 536 días de acuerdo a los salarios variables integrales diarios, siguiendo las instrucciones indicadas en la Sentencia de la Sala de Casación Social, según la cual “El Experto debe considerar los salarios señalados por el actor en el escrito libelar, y que se reflejen de los documentos que a tales efectos le debe suministrar la demandada” (folios 122, 126 y 129)...”; circunstancias estas que, al adminicularse con la sentencia proferida por la Sala de Casación Social y, cotejarse a su vez con la experticia complementaria del fallo, no dejan lugar a dudas en cuanto a que, tanto el experto como el tribunal de ejecución actuaron ajustados a derecho, toda vez que el lapso de duración del procedimiento de estabilidad laboral no fue incluido para el cálculo de las prestaciones sociales del codemandante Campo Elías Morantes Rincón, pues como fecha de egreso se tomo el 1 de abril de 2005, tal como se estipuló en la sentencia a ejecutar, resultando forzoso declarar la improcedencia de este pedimento. Así se establece.-

Igualmente la parte recurrente señala que existen vicios procesales de orden publico cometidos por el a quo, toda vez que a la hora de decidir sobre el reclamo intentado por ellos, no lo hizo haciéndose asesorar por dos expertos, lo cual era obligatorio conforme a la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia; pues bien, vale indicar al respecto que la Juzgadora de Primera instancia consideró “…innecesario el nombramiento de dos (2) expertos, pues los puntos sobre los cuales se reclama la experticia, son de mero derecho y por tanto no requiere de la intervención de expertos…”, siendo que a criterio de quien decide tal razonamiento es errado, toda vez que de acuerdo con la doctrina de la Sala de Casación Social en casos como el de autos debe el juez ejecutor hacerse asesorar por 2 expertos a los fines de resolver el reclamo que realicen las partes sobre la experticia complementaria del fallo; no obstante, es pertinente indicar que conforme al principio finalista previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, anular la actuación del a quo resulta inútil, toda vez que el mismo alcanzo su fin. Así se establece.-

Por ultimo, la recurrente señala que en este caso existe una irregularidad de orden público constitucional, cual es que, al desaplicarse lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, por vía de control difuso, la Sala de Casación Social debió remitir (informar) la decisión a la Sala Constitucional, siendo que al no hacerlo corresponde a esta Instancia la realización de tal actividad; pues bien, al respecto vale indicar que de acuerdo a la doctrina de la Sala Constitucional traída por la propia recurrente a los autos y cursante a los folios 107 al 115 de la pieza N° 3 del presente expediente, la obligación de informar está referida a que cuando un Juzgado Superior se entera que hubo un control difuso declarado por el inferior, y este no informa a la Sala Constitucional de lo decido, así no entre a decidir la apelación, esta obligado el Juzgado Superior a enviar los autos a la Sala Constitucional a los fines de mantener la seguridad jurídica y la coherencia del ordenamiento en materia de orden público; circunstancia esta que no es igual a la de autos, toda vez que la Sala de Casación Social no es un juzgado de inferior jerarquía a este Tribunal, por el contrario es la instancia de mayor jerarquía en la Jurisdicción Laboral, la cual una vez que dicta una decisión, compele a los Tribunales de Primera y Segunda Instancia, a actuar en la forma indicada por ella, por lo que entiende esta alzada que tales extremos deben observarse a los fines de no violentar el orden jerárquico establecido. Así se establece.-

En tal sentido, se declara la improcedencia de la presente apelación, confirmándose la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2008, emanada del Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, debiendo la demandada pagar a los accionantes la cantidad de Bs.F. 145. 454, 81, discriminados de la siguiente manera: Ciudadano Campos Elías Morantes Rincón Bs.F. 50. 982, 67; Ciudadano Teófilo Martínez De La Rosa Bs.F. 43. 941,39; y al Ciudadano Peter Vladimir Quintero; Bs. F. 50. 530,75. Así se establece.-

Por las razones expuestas, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: UNICO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 24 de noviembre de 2008, emanada del Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en consecuencia, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Se condena en costas a la parte apelante, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los seis (06) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009). Años: 199º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ,
WILLIAM GIMÉNEZ

EL SECRETARIO;
Abg. JULIO CESAR HERNÁNDEZ

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

EL SECRETARIO

WG/JCH/clvg
Exp. N°: AP21-R-2009-000794