TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO EN LO PENAL PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 11 de agosto de 2009
Año 199° y 150°

Ponente: Jueza Integrante: NANCY ARAGOZA ARAGOZA

Resolución Judicial Nro. 130-09

Asunto Nro. CA-790-09-VCM

Corresponde a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Violencia Contra la Mujer, conocer y decidir el recurso de apelación de auto interpuesto, conforme al articulo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del articulo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por las ciudadanas abogadas ISABELLA VECCHIONACCE QUEREMEL y YAMARILIS YAGUARAMAY, Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera (131°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de mayo de 2009, mediante la cual decretó: Primero: Continuar el presente asunto conforme al procedimiento contemplado en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Segundo: Desestimó la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público. Tercero: confirma las medidas de protección impuestas por el órgano receptor de la denuncia en fecha 11 de mayo de 2009 y Cuarto: ordena la LIBERTAD.

En fecha 18 de mayo de 2009 se emplazó al Defensor Público 1° Penal Suplente con Competencia Especial en Materia de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, Abogada ANABELLA CARVALLO CAPELLA, quien dio contestación al recurso de apelación en fecha 25 de mayo de 2009, conforme lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez A-quo remitió el cuaderno de apelación a esta Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y sede, por vía de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, siendo recibido en este Tribunal Superior Colegiado en fecha 20 de julio de 2009.

En esa misma fecha, se dio entrada a la causa en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos de esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y sede, bajo el número CA-790-09 VCM y se designó como ponente a la Jueza Integrante DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala en fecha 27 de julio de 2009, con ponencia de la Jueza Integrante DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA, admitió el recurso de apelación interpuesto por las abogadas, ISABELLA VECCHIONACCE QUEREMEL y YAMARILIS YAGUARAMAY, Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera (131°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de mayo de 2009, mediante la cual decretó. Primero: continuar el presente asunto conforme al procedimiento contemplado en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Segundo: desestimo la precalificación realizada por esta representante fiscal, por cuanto no se puede probar el empleo de violencias o amenazas por parte del presunto agresor. Tercero: confirma las medidas de protección impuestas por el órgano receptor de la denuncia en fecha 11 de mayo de 2009. Cuarto: ordena la LIBERTAD PLENA.
En consecuencia, este Tribunal Superior Colegiado a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, observa:

DEL PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 34 al 38 del Cuaderno de Apelación, signado con el Nro. CA-790-09 VCM (nomenclatura de esta alzada) Recurso de apelación, interpuesto por la Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera (131°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el cual impugna la decisión del ad – quo, en los siguientes términos:
“… En la decisión de fecha 12 de mayo de 2009, se celebró el Acto de Audiencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, ante el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Violencia de Género en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual la Juez, emite los siguientes pronunciamientos: “PRIMERO: Continuar el presente asunto conforme al procedimiento contemplado en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que se requiere la practica por parte del Ministerio Público de múltiples diligencias, experticias e informes destinados al esclarecimiento de los hechos denunciados. SEGUNDO: Desestimo la precalificación realizada por esta representante fiscal, por cuanto no se puede probar el empleo de violencias o amenazas por parte del presunto agresor. TERCERO: Confirma las medidas de protección impuestas por el órgano receptor de la denuncia en fecha 11 de mayo de 2009. Cuarto: Ordena la LIBERTAD PLENA y como consecuencia no valora medida cautelar alguna. … La decisión que dictó el Tribunal 6º de Control en fecha 12 de mayo de 2009 causa un gravamen irreparable a ésta representación fiscal, por lo siguiente:
PRIMERO: La Jueza, desacreditó las declaraciones de los ciudadanos: BASILIO SALVADOR BOMPART, adolescente BARBARA SADARI BOMPART GUERRA, e niño FRANCISCO SABIEL BOMPART GUERRA, quienes evidenciaron la acción desplegada por el imputado de autos, el cual consta en las actuaciones las declaraciones, quienes entre otras cosas observaron en el mismo momento en que llegaron a la casa, encontraron al ciudadano imputado en cima de la víctima, más aun cuando la referida s encontraba sin ropa interior (sostén) y con los pantalones por la rodilla.
Ello, por ende acarrea al Ministerio Público un gravamen irreparable, por cuanto en el mismo momento en que la Jueza en al audiencia de presentación desestima la precalificación dada a los hechos por esta representación fiscal, al considerar que el estado de embriaguez en al que se encuentra la víctima, desacredita el valor de los testigos presénciales en los hecho que originaron la denuncia por parte de la víctima, mas aun considerando que la condición de la víctima no es suficiente como para presumir que el ciudadano imputado cometió en perjuicio de la víctima un hecho punible que establece la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en este caso el delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la referida Ley. SEGUNDO: El Tribunal DESESTIMÓ la precalificación realizada por el Ministerio Público, señalando que no se puede comprobar el empleo de violencia o amenaza, por parte del presunto agresor.
Llama poderosamente la atención de ésta representante fiscal, el hecho de, habiéndose en forma detallada al tribunal debidamente constituido las razones por las cuales, se calificó provisionalmente el hecho dentro de la disposición a que se contrae el artículo 45 de la ley especial, la juzgadora no apreció que tal decisión obedeció de manera inequívoca a que, para el momento de la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia, el Ministerio Público contaba entre otros con el testimonio de los funcionario aprehensores, quienes narraron mediante acta policial los hechos, así como el testimonio de tres (3) testigos presénciales de la acción desplegada por el imputado de autos, quien no solo se aprovecho del estado de indefensión absoluta en que se encontraba la víctima quien admitió haber consumido bebidas alcohólicas, horas antes de que se perpetrara el hecho en su perjuicio, sino que además el mismo penetró en la residencia de la víctima, sin que ésta le autorizara.
Es preciso destacar que ninguno de los familiares de la víctima, muy a pesar de conocerlo, toda vez que retrata de un vecino, le solicitó en forma alguna su ayuda para socorrer a la víctima, sin que esta le autorizara.
Igualmente es imprescindible resaltar, que la exposición de motivos de la Ley Especial, en concordancia con las disposiciones contenidas en la Convenció Belem Do Para, suscrita y ratificada por el estado venezolano, es clara al señalar que “… LAS TRANSGRESIONES DE NATURALEZA SEXUAL SON CONSIDERADAS UN ATENTADO ABERRANTE CONTRA LA DIGNIDAD, INRTEGRIDAD FISICA Y LIBERTAD SEXUAL DE LAS MUJERES..”, es decir, si el estado venezolano delegó la responsabilidad de dirigir la acción penal en el Ministerio Público y designó fiscales especializados para tramitar aquellos casos en los que figura como víctima la mujer y siendo que el compromiso asignado a todos los entes involucrados, sea el de atender, prevenir, sancionar y erradicar la violencia en contra de la mujer, sorprende que la juzgadora no valorara los múltiples argumentos esgrimidos durante la celebración de la Audiencia de calificación de flagrancia, más aún la declaración rendida por la víctima con respecto a los hechos y la manifestación del estado en que se encontraba tanto físicamente, como es “sin ropa”. Considero propicia la ocasión para destacar que encontrándose presente el imputado debidamente asistido, el tribunal debidamente constituido y esta representación fiscal, durante al audiencia in comento, la víctima verbalizó sentirse adolorida y desconocer el motivo de tal padecimiento, lo cual tampoco fue considerado como elemento de valor para el juzgado.
TERCERO: El Tribunal DESESTIMÓ la calificación provisional realizada por ésta representante fiscal, causando un gravamen irreparable, al incumplir con una de las obligaciones encomendadas por el Estado, como lo es el de garantizar los derechos humanos de la mujeres víctimas de violencia.
En este aspecto, el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, establece que el Tribunal de Control que a bien el corresponda conocer sobre la aprehensión “flagrante” de un hecho punible previsto y sancionado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el Juez de Control, deberá analizar los supuestos que originaron la aprehensión como lo son: “un hecho que se acaba de cometer…cuando la víctima acuda a denunciar los hechos…” por lo que al Juez de Control debió solamente valorar las circunstancias que origino en este caso a la víctima interponer formal denuncia ante la Sub-Delegación del Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y a su vez valorar que los hechos narrados por ella se pueden encuadrar dentro de un tipo, es decir una mera valoración, basada en presunciones, únicamente. Mas no le corresponde al Juez de Control, apreciar que ciertamente existe el delito y que el mismo se cometió ya que esa función es exclusiva del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en los artículo 75 y 76. En otro términos, el Juez de Control apreciará si se “presume” la comisión del hecho punible y éste caso admitir la pre-calificación dada por el Ministerio Público, mas no hacer una condena previa al estudiar los elementos existentes en las actuaciones, ay que estaría asumiendo funciones del Ministerio Público, como lo es investigar y constatar la existencia de hechos punibles, así como del Juez de Juicio condenando al imputado de los actos. Esto por cuanto la fundamentación dada por el Tribunal es argumentar que el estado de embriaguez de la víctima, hace presumir que el delito no se cometió, aduciendo además que la amenaza ni la violencia no esta presente en los hechos que originó la denuncia por parte de la víctima. Dichos elementos configurativos del tipo penal, son ciertamente determinantes, más sin embargo, le corresponderá al Ministerio Público concluir que las mismas estuvieron presentes, pero debemos tener presente que dichas circunstancias serán determinadas por esta representación fiscal durante la investigación, y con las diligencias que determine las condiciones que se dieron para que el imputado, presuntamente, realizará la acción. Igualmente debemos considerar que dado que la víctima se encontraba en estado de “embriaguez”, pasa a ser imposible durante la audiencia de presentación determinar que el mismo utilizó la violencia o buen la amenaza días después de los hechos, todo lo contrario alguna de las tales circunstancias serán determinantes para calificar los hechos, pero será producto solo de la investigación que el Ministerio Público realiza.
En el caso de que el Ministerio Público, haya tenido al momento de la presentación todos los elementos configurativos del tipo, a saber, la violencia y/o amenaza y a su vez la declaración de la víctima que manifieste que dicha amenaza y el acto lascivo se perpetró, no hubiese tenido sentido solicitar el procedimiento del artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, sino por remisión del artículo 64, se solicita la aplicación del procedimiento abreviado de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Otro aspecto que considera esta representación fiscal hacer mención, es la acción fundamental para establecer los actos lascivos es no tener la intención de cometer la violación, más sin embargo si realiza actos considerados como existas, entendiéndose esto como cualquier acto que amerita un contacto sexual no deseado por parte de la víctima, como lo son: manoseos libidinosos, masturbación, despertar el aspecto de lujuria, el deseo sexual, frotamiento y tocamientos, en contra de una mujer-por la especialidad de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ahora dicha acciones podemos apreciar por las circunstancias de la denuncia, de las declaraciones de los testigos y de la manifestación de la víctima que se encontraban presentes. Ahora, considerar que el acto lascivo amerita que la víctima objetivamente este primero consciente y segundo recuerda los hechos, es interpretar el tipo penal en contra del espirito, propósito y razón del legislador en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que protege la víctima obligatoriamente este conciente y que además recuerde el hecho, es decir, que en el caso se emplear sustancias en contra de la mujer para provocar en ella un estado de inconsciencia y que la misma lo manifieste no seria delito alguno?, o en el caso de aprovecharse de la mujer que se encuentre en cualquier estado que le impida recordar los hechos (embriaguez) por el cual fue víctima en un hecho es inexistente en el mundo jurídico penal y por ende un delito inimputable al responsable?. Todo lo contrario respetables magistrados, la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, protege a las mujeres que haya sido víctima de cualquier acción que vaya en detrimento de su condición física, psicológica, sexual, emocional u otro, y en el presente caso estamos en presencia de un hecho que el causa un gravamen en el proceso penal que adelanta esta representación fiscal.
CUARTO: Sorprende a ésta representación fiscal, el hecho de que el tribunal, tal y como consta en las actuaciones, CONFIRMA las medidas impuestas por el órgano receptor de la denuncia, pese a no haber considerado que existiera delito alguno, aunque las mismas son para salvaguardar la integridad de la víctima (mujer), ellas son producto de la agresión de alguno (s) haya realizado alguna acción u omisión que este prevista en la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como un hecho punible que afecte algún bien jurídico protegido por la referida ley, y que por ende la mujer sea víctima.
… Por todos los argumentos antes expuestos, solicito SEA ADMITIDO Y A SU VEZ DECLARADO CON LUGAR, el presente recurso de apelación y en consecuencia se ordene al Tribunal a-quo que ADMITA la precalificación otorgada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación realizada en fecha 12/05/09 ante el Tribunal Sexto (6º) de Control Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas….”.

DE LA CONSTESTACION DEL RECURSO

En fecha 25 de Mayo del año 2009, la Defensora Pública Primeras (01) Suplente con competencia especial sobre el derecho de la Mujer a una Vida libre de violencia del Área Metropolitana de Caracas ABG. ANABELLA CARVALLO CAPELLA, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera (131°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

“… Visto los planteamientos hechos por las fiscales del Ministerio Público, esta Defensa Pública procede a realizar las consideraciones siguientes: Al momento de realizarse la audiencia de presentación del imputado el tribunal desestimó la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, por considerar que no existían suficientes elementos de convicción que acreditaran el empleo de violencia o amenaza.
Resulta preciso que la calificación que se realiza en la audiencia de presentación del imputado tiene carácter provisional, es decir que durante el transcurso de la investigación puede variar, en virtud de los elementos inculpatorios o exculpatorios que recabe el Ministerio Público. El hecho de que el tribunal consideró que no podía acoger la calificación provisional aportada en ese acto por el Ministerio Público de ninguna manera obstaculiza la labor que tiene el Ministerio Público como titular de la acción penal, por el contrario, resultaría temerario que el Tribunal acogiera una calificación que no se ajusta a lo que se desprende en actas por el simple hecho de que se trata de una calificación provisional, eso si causaría un gravamen irreparable, en este caso al imputado.
A lo largo del escrito de apelación las fiscales señalan que eles causa un gravamen irreparable el hecho que no se haya acogido la calificación fiscal, más cuando se desestimó el dicho de los testigos que observaron la situación. En este punto resulta conveniente señalar lo siguiente; el delito que pretendió imputar el Ministerio Público era el de actos lascivos, el cual es de naturaleza sexual, y es bien sabido la gran mayoría de los delitos sexuales es cometido en la clandestinidad, cuyo único testigo es la propia víctima, sorprendiendo que en este caso tres personas señalen que presenciaron los hechos.
A juicio del Ministerio Público debió el tribunal considerar que el dicho de los testigos constituían elementos suficientes para considerar acreditaba la comisión del delito de actos lascivos, sin embargo resulta conveniente señalar que de las actas de entrevista de los testigos se observa que los mismos encontraron a su mamá en estado de embriaguez, en ropa interior, y con el Sr. VICENTE SUAREZ encima de ella. Sin embargo ninguno manifiesta si el ciudadano antes mencionado estaba tocando a la ciudadana en sus partes íntimas, o si el ciudadano se masturbaba o la frotaba de manera libidinosa.
Además, del dicho de la víctima, tanto en sala de audiencia como en el acta de denuncia, se desprende que la ciudadana se encontraba ebria y a consecuencia de ello se cayó y el ciudadano VICENTE SUAREZ le brindo la ayuda necesaria para llevarla hasta su casa, que al cabo de un rato su hija y esposo llegaron a la casa y consiguieron al ciudadano arriba de su persona y que ella por estar dormida no sentía nada.
Con relación al segundo punto de impugnación realizado por el Ministerio Público el consistente en señalar la desestimación que hace el tribunal del elemento violencia o amenaza. Indicando que al momento de la audiencia de presentación la representación explicó de manera detallada los elementos constitutivos de la calificación provisional.
Ahora bien: de las actas que componen el expediente, así como del dicho de la víctima y testigos en ningún momento salta a la vista e que manera fue coaccionada a soportar los actos lascivos, como fue amenazada o como empleó la violencia el ciudadano EMILIO SUAREZ, por que no considerar que en todo momento existió consentimiento de ambas personas adultas con respecto a mantener de manera consentida algún acto de tipo sexual.
En este inciso las representantes fiscales señalan que el Estado venezolano delegó la responsabilidad de dirigir la acción penal al Ministerio Público y designó fiscales especializados en la materia de violencia, también mencionan que las transgresiones de carácter sexual son aberrantes y en consecuencia no debió el Tribunal desestimar la calificación jurídica que el Ministerio Público indicó en la audiencia de presentación.
Pertinente es señalar que si bien el Estado coloca en cabeza del Ministerio Público el ejercicio del Ius Puniendi, no es menos cierto que dicho ejercicio tiene sus límites. Asimismo, el fiscal del Ministerio Público es parte de buena fe, y debe considerar y recabar no solo los elementos que inculpen sino lo que exculpen.
Considera la defensa que de ninguna manera la decisión del tribunal con respecto a la desestimación de la calificación jurídica provisional, causa un gravamen irreparable, toda vez que el Ministerio Público continuará con la investigación en la cual podrá recabar todos los elementos que inculpen y exculpen y así lograr la presentación de un acto conclusivo. Es decir, la desestimación de la calificación provisional no quiere decir que el caso haya concluido. Ergo, esa circunstancia es completamente reparable.
Como último punto de impugnación el Ministerio Público arguye el hecho de la sorpresa que le causa la ratificación de las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima pesa que no se calificó delito alguno. En este punto la defensa se hace eco de las múltiples decisiones de la Corte de Apelaciones Sala de Reenvío y con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la mujer en las que ha reiterado que las medidas de protección y seguridad pueden ser acordadas en cualquier estado y grado del proceso, cuando existieren elementos probatorios que determinen su necesidad, sin que sea necesario para ello la calificación por parte del Tribunal de un tipo penal.
En consecuencia, considera esta defensa que la decisión impugnada no causa un gravamen irreparable a la representación fiscal, toda vez que la situación puede ser reparada en el transcurso del proceso, es decir, la situación puede ser reparada en el transcurso el proceso, es decir la situación no es irreparable. Por lo tanto, solicito sea declarado inadmisible por cuanto la situación es reparable, sin embargo, en caso de que la alzada considere prudente admitir, debe ser declarado sin lugar el presente recurso por cuanto no le asiste la razón a las recurrentes, por todas las consideraciones explanadas…”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de mayo de 2009, dictó decisión en audiencia, en los siguientes términos:

“…Caracas, 12 e mayo de 2009. Con fundamento en el último aparte del artículo 93 de la “Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia”, este Juzgado procede a dictar decisión en los términos siguientes:
Los hechos expuestos por la representante del Ministerio Público en audiencia oral efectuada el día 12 de mayo de 2009, expresan las circunstancias de modo, tiempo y lugar que originaron la detención del ciudadano VICENTE EMILIO SUÁREZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-1.996.245, indicando que por tales hechos resultó agredida la ciudadana DARIA DEL VALLE GUERRA DE GUERRA, titular de la cédula de identidad Nº V.-5.896.112, calificando los mismos como Actos lascivos delito tipificado y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
La exposición de Motivos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Ley concibe las transgresiones de naturaleza sexual como un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual como un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia Cabe resaltar que los actos lascivos no fueron considerados de manera autónoma como formas de violencia en contra de las mujeres, sino incluidos en la forma de Violencia sexual por lo que pueden ser defendidos como toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntariamente su sexualidad.
Que es o constituye la lasciva? Puede afirmarse que todas los conceptos coinciden en: Cualidad de lascivo o lasciva del latín lascivus, conducta asociada al deseo sexual, a la sensualidad, la intención de excitar el apetito sexual mediante actos concretos, tocamientos manoseos, frotamiento y otras manifestaciones lujuriosas (libidinosas).
En este orden, el artículo 45 eiúsdem, tipifica y sanciona los Actos lascivos en los términos siguientes: “Quien mediante el empleo de violencia o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el Artículo 43, constriña a una mujer acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años…”
De la norma transcrita se infiere que la legisladora y el legislador penal consideró el cumplimiento de una serie de requisitos de procedencia que se deben considerar con respecto al sujeto activo para que efectivamente se verifique la comisión del delito; en el caso concreto, para que el acto lascivo sea punible se requiere: 1) Que el presunto agresor haya empleado la violencia o amenazas y 2) Que con dicha violencia o amenaza constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, es decir, debe comprobarse que la violencia o amenaza este encaminada a vencer la oposición de la víctima y esta oposición debe ser real y no aparente.
Ahora bien, el hijo e hija de la mujer agredida aseveran la ocurrencia de una conducta ilícita por parte del presunto agresor, no obstante como se ha reiterado, en los delitos que atentan contra la libertad sexual, la palabra de la víctima adquiere un especial relieve, toda vez que la misma es quien puede apuntar a quien atacó, manifestando al ciudadana Daria del Valle Guerra de Guerra en al Denuncia Común y en la Audiencia:”…cuando me disponía a llegar a mi casa, sufrí una caída a consecuencia de que estaba ebria…consiguieron a el ciudadano Vicente arriba de mi persona…pero yo estaba dormida y no sentí nada…”, afirmaciones estas que impiden a la ciudadana antes mencionada indicar los supuestos requeridos en la normativa como son: la violencia o la amenaza, aunado a ello, se carece de un reconocimiento médico que evidencie cualquier lesión que pudiese ser considerada para establecer el delito calificado por la representación fiscal.
En este orden, cumpliendo con los principios rectores, la protección de los derechos y garantías, de la mujer víctima y el respecto al debido proceso, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley; acuerda PRIMERO: Continuar el presente asunto conforme al procedimiento contemplado en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que se requiere la práctica por parte del Ministerio Público de múltiples diligencias, experticias e informes destinados al esclarecimiento de los hechos denunciados, por ende presentar acto conclusivo en los lapsos expresamente establecidos en el artículo 79 de la Ley especial. SEGUNDO: En cuanto a la calificación provisional del Ministerio Público de la ocurrencia del delito de Actos Lascivos, tipificado y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Cabe señalar que este delito se encuentra comprendido en la forma de violencia de género en contra de las mujeres referente a la Violencia sexual, es decir una transgresión de naturaleza sexual; sin embargo, al no poder comprobar el empleo de violencias o amenazas por parte del presunto agresor, resulta forzoso desestimar la calificación fiscal. TERCERO: Referente a las medidas de protección y seguridad previstas en el artículo 87 numerales 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, según su Exposición de Motivos “permiten salvaguardar la integridad física y psicológica de la mujer, y su entorno familiar, en forma expedita y efectiva…” ser de naturaleza preventiva y evitar nuevos actos de violencia, se confirman las impuestas en fecha 11 de mayo de 2009 por el órgano receptor, Sub- Delegación del Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en consecuencia, se prohíbe al ciudadano Vicente Emilio Suárez , el acercamiento a la ciudadana Daria del Valle Guerra de Guerra, lugar de trabajo, de estudio y de residencia, igualmente se prohíbe que por si mismo o por terceras personas, la persiga, intimide o acose o algún integrante de su familia, así como agredirla, advirtiendo el irrestricto cumplimiento de estas prohibiciones y las consecuencias de la inobservancia. CUARTO. Relativo a la detención del ciudadano VICENTE EMILIO SUÁREZ, titular de la cédula de identidad Nº V.- 1.996.245, este Juzgado analizados objetivamente los supuestos de hecho expuestos y argumentados por las partes, ordena su LIBERTAD PLENA, como consecuencia de ello no se valora medida cautelar alguna….”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas como han sido todas las actuaciones insertas en el presente expediente, este Tribunal Superior Colegiado, pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, previa las siguientes consideraciones:

En el presente recurso de apelación, alega el recurrente, que el tribunal a quo desacreditó las declaraciones de los ciudadanos Basilo Salvador Bompart, adolescente Bárbara Safari Bompart Guerra, el niño Francisco Sabiel Bompart Guerra, como también desestimó la calificación jurídica provisional realizada por el Ministerio Publico, señalando que no se puede comprobar el empleo de violencia o amenaza, por parte del presunto agresor e igualmente desestimó la calificación provisional realizada por la representación fiscal, causando un gravamen irreparable, al incumplir con una de las obligaciones encomendadas por el estado, como lo es, la de garantizar los derechos humanos de las mujeres victimas de violencia, confirmando de esta manera las medidas de protección impuestas por el órgano receptor de la denuncia en fecha 11 de mayo de 2009 y ordenando la Libertad Plena y no valorando medida cautelar alguna.

Estudiado el escrito recursivo, así como revisada la incidencia y la causa principal, esta Instancia Superior entra a conocer y resolver el asunto debatido de la siguiente manera:

Esta Instancia pasa a verificar lo alegado por la representación fiscal, así como lo concerniente a las circunstancias en las cuales se dictó la decisión recurrida.

En tal sentido encontramos que corre inserta en autos, Denuncia Común realizada por la ciudadana DARIA DEL VALLE GUERRA DE GUERRA ante la Sub Delegación El Llanito (folio 03 causa principal); de fecha 11.05.09; de la cual se desprende lo siguiente: “... en esta misma fecha, siendo las 11:25 horas de la mañana la mencionada ciudadana expuso que interpone denuncia contra un vecino de nombre Vicente Suárez, motivado que el día anterior en horas de la noche, cuando se disponía llegar a su casa, sufrió una caída a consecuencia de que estaba ebria por estar celebrando el día de las madres, y unos vecinos por el sector le prestaron la colaboración entre ellos el ciudadano Vicente Suárez, ya que después que la dejaron en su casa, al cabo de un rato su hija de nombre Bárbara Bompart y su Papa de nombre Salvador Bompart, regresaron a la casa y consiguieron al ciudadano antes mencionado arriba de su persona bajándole sus pantalones y habiéndole quitado la camisa y el sostén, de manera que estaba dormida y no sentía nada, su esposo el mismo día aproximadamente a las 05:00 horas de mañana fue que le informo de todo lo que había pasado.

Por otra parte riela acta de entrevista (folio 8 de la causa principal) de fecha 11.05.09; en la cual se deja constancia entre otras cosas que siendo las 01:30 horas de la tarde, compareció la ciudadana; BARBARA SADARI BOMPART GUERRA, quien narró las circunstancias en que presuntamente ocurrieron los hechos objeto de la denuncia, en la cual expone: “… que el día anterior en horas de la noche se encontraba frente a su residencia en la casa de un primo de su mamá, de nombre Onelio García, celebrando el día de las madres en compañía de su mamá y su papa de nombre Salvador Bompart, ya como era un poco tarde se fue para su casa y como a las dos horas escucho la risa de su mamá y se asomo, se percato que venia con dos muchachos que viven por el sector pero desconocía sus nombres la cual la estaban acompañando , duraron como diez minutos en la puerta de su casa y hubo un momento en que su mama se resbalo y se cayo, porque estaba tomada, en ese momento salio un vecino de nombre Vicente y estaba bromeando a su mamá porque estaba ebria, de hecho la ayudo a levantarla y la metieron para la casa acostándola en un mueble, posteriormente le pregunto a unos de los muchachos que en donde estaba su papá y le respondió que estaba en la casa de una vecina de nombre Milagros, de donde también venia su mamá, salio a buscar a su papá y al cabo de media hora cuando regresaron que estaban entrando a la casa, se percataron que el vecino de nombre Vicente, estaba encima de su mama en camiseta y con los pantalones hasta la rodilla.

De igual forma riela en el folio 09 de la presente causa Acta de entrevista al ciudadano Francisco Sabiel Bompart Guerra de 12 años de edad en compañía de su representante, la ciudadana Daria del Valle Guerra de Guerra en la cual expone lo siguiente: que el día anterior en horas de la noche se encontraba en su residencia cuando llego su mamá mareada de haber tomado cervezas, cuando su hermana Bárbara Bompart, se fue a buscar a su papá, Salvador Bompart porque también estaba mareado, se quedo solo en su casa con su mamá, luego entro Vicente y le dijo que buscara un pañuelo porque su mama se había vomitado, se lo busco y después se metió a su cuarto a hacer una tarea, Vicente se quito la correa y se levanto la camiseta y se puso a limpiar a su mama, después la comenzó a besar y tocándola por el cuerpo, iba a salía para llamar a su papá y lo empujo y no lo dejo salir, al rato llego su papa y su hermana.

Como también riela en el folio 10 acta de entrevista de fecha 11 de mayo de 2009 al ciudadano Bompart Basilio Salvador en la cual expone lo siguiente: que como a la 09:00 horas de la noche del día anterior su hija de nombre Bárbara Sadary Bompart, lo fue a buscar a casa de un vecino de nombre Onelio García, quien es primo de su esposa de nombre Daria del Valle Guerra, motivado a que se tenia que ir a trabajar, cuando llega a su casa en compañía de su hija, consiguió a su esposa dormida y acostada en la cama, sin sostén y con los pantalones por la rodilla, únicamente tenia puesta las pantaletas, estando con ella Vicente Suárez, quien es su vecino.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa esta Alzada considera que la recurrida analizó las declaraciones antes expuestas, estimando que de las mismas no se desprenden medios probatorios suficientes para demostrar la comisión de la calificación jurídica provisional a imputar al ciudadano VICENTE SUAREZ, como lo es, la de ACTOS LASCIVOS, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y a juicio del Ministerio Publico debió el Tribunal estimar que el dicho de los testigos constituían elementos suficientes para considerar acreditado la comisión del delito de Actos Lascivos, sin embargo resulta conveniente señalar que de las actas de entrevistas los testigos se observa que los mismos encontraron a su mamá en estado de embriaguez, en ropa interior, y con el Señor Vicente Suárez encima de ella, sin embargo ninguno manifiesta si el ciudadano antes mencionado estaba tocando a la ciudadana en sus pastes intimas, o si el ciudadano se masturbaba o la frotaba en forma libidinosa, tampoco se demostró por medio de las actas de entrevistas de los testigos el uso de las amenazas o violencia en contra de la víctima, ya que estando en estado de embriaguez no sentía nada, también se demuestra en la experticia medico legal a través de examen Vagino Rectal realizada por el Médico Forense José Alonzo, adscrito al Servicio de Ciencias Forenses de la Sub Delegación El Llanito, que no existen indicios de desfloración reciente en la víctima, como tampoco indicios de lesiones en el ano, por lo que se considera que no existen evidencias suficientes para el presente momento procesal que indiquen que existió un acto de abuso sexual o contacto sexual no deseado contra la mujer denunciante, dada la naturaleza de los hechos, por lo que es evidente que se requiere de una investigación exhaustiva a los fines de determinar si la denunciante fue objeto de un contacto sexual no deseado.

Ahora bien, el encabezado del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia cita lo siguiente:

“ Quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el articulo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años”.

De tal manera que, de acuerdo a lo anteriormente explicado y sobre la base de los elementos de convicción que emergen de las declaraciones antes referidas y que fueron analizados por la Jueza de la recurrida, este Tribunal Superior Colegiado, considera que los mismos no son suficientes para la acreditación del delito imputado, así como tampoco para establecer la pluralidad indiciaria de autoría contra el hoy imputado Vicente Suárez.

Con respecto a la desestimación de la calificación jurídica provisional dada a los hechos por el Ministerio Público, decidida por el Tribunal A quo se estima que es una facultad del juzgador de instancia en el uso del iuri novit curia, y contribuye con la búsqueda de la verdad, toda vez que el Ministerio Publico continuará con la investigación en la cual podrá recabar todos los elementos que determinen la verosimilitud de los hechos y arriben a la calificación jurídica que privará el proceso.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Alzada considera procedente y ajustado en Derecho, DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por las abogadas, ISABELLA VECCHIONACCE QUEREMEL y YAMARILIS YAGUARAMAY, Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas contra la decisión del Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 12 de mayo de 2009, mediante la cual decretó: Primero: Continuar el presente asunto conforme al procedimiento contemplado en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Segundo: Desestimó la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público. Tercero: confirma las medidas de protección impuestas por el órgano receptor de la denuncia en fecha 11 de mayo de 2009 y Cuarto: ordena la LIBERTAD, confirmándose la decisión recurrida y en consecuencia se mantiene la libertad del imputado VICENTE EMILIO SUÁREZ, pero con las restricciones de las medidas de protección y seguridad que le fueron impuestas por el Juzgado A quo. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por las abogadas, ISABELLA VECCHIONACCE QUEREMEL y YAMARILIS YAGUARAMAY, Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con relación al desistimiento de la precalificación de Actos Lascivos expuesta por el Ministerio Publico ante el Juzgado Sexto de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal.
SEGUNDO: CONFIRMA LA DECISIÓN recurrida.
TERCERO: Se mantiene la libertad del imputado VICENTE EMILIO SUÁREZ, pero con las restricciones de las medidas de protección y seguridad que le fueron impuestas por el Juzgado A quo.
Regístrese, déjese copia, notifíquese y en su debida oportunidad envíese las presentes actuaciones al Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede.
JUEZA PRESIDENTA,

DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA
Ponente
LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA. RENEÈ MOROS TROCCOLLI DRA. ERENIA ROJAS MARTINEZ

EL SECRETARIO,

IXION ANTONIO LAFFONTT

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

IXION ANTONIO LAFFONTT

Asunto Nro. CA-790-09 VCM
NAA/RMT/ERM/IAL/jorge