REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DECISIÓN N° 08.- ASUNTO: JP01-R-2008-000101. IMPUTADOS: RAMON JOSE ATAY SAEZ Y OTROS VÍCTIMA: CARLOS JOSE RIVAS MOTA Y OTRO MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO PONENTE: YAJAIRA MORA BRAVO ********************************************************* En fecha 12 de marzo del año 2.008, se publicó in extenso el texto íntegro del auto dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de control, de este Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, donde se acordó medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad a los ciudadanos Ramón Atay Sáez; Thompson Arturo Castro Arévalo, por la comisión del delito de Encubrimiento, previsto en el artículo 254 del Código Penal, y al ciudadano Italo Miguel Ángel Cedeño Hernández por los delitos de Homicidio Intencional en Grado de Frustración y Lesiones Intencionales Menos Graves, previstos en los artículos 405 en relación con el segundo aparte y el artículo 413 del Código Penal. Manifiesta el defensor privado abg. José Domingo Ruiz Sojo, que ejerció el recurso de apelación contra la decisión dictada por el tribunal primero de este control del circuito judicial penal, en fecha 12/03/2008; fundamentando su acto recursivo en los artículos 447 ordinales 4° y 5º y 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Señala el recurrente que ejerce recurso de apelación por segunda vez por violación a derechos y garantías constitucionales, de conformidad con lo previsto en los artículos 49 y 44.1 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal en lo referente a la flagrancia. Aduce el recurrente en su escrito recursivo que en el proceso no existen elementos que incriminen de forma clara y directa a las personas señaladas como imputados al existir de forma evidente contradicciones entre las declaraciones de las victimas y los testigos, siendo entre ellos las de los ciudadanos Bolívar Peña Milena y Rafael Ávila, donde declaran que la persona que disparaba es trigueña y no recuerda como estaba vestida, y siendo que su defendido Italo Miguel Ángel Cedeño es de piel blanca. Es por lo que manifiesta que todas las evidencias recolectadas y experticias realizadas son nulas y así deben ser declaradas por esa Corte, por haber sido obtenidas en violación a los más notables preceptos de derechos y garantías constitucionales. Igualmente denuncia falta de motivación, incongruencia e ilogicidad de la decisión. Solicita el quejoso a este tribunal colegiado se solicite a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público la totalidad del expediente signado con el N° 13-F3-0489-07, el cual se encuentra en ese despacho fiscal desde el 2007. Finalmente requiere de este tribunal superior se declare con lugar el recurso de apelación y por vía de consecuencia se anule la decisión dictada en fecha 12/03/2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito. Del Fallo Recurrido Con fecha 12 de marzo del año 2.008, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, dictó decisión mediante la cual se acordó medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad a los ciudadanos Ramón Atay Sáez; Thompson Arturo Castro Arévalo, por la comisión del delito de Encubrimiento, previsto en el artículo 254 del Código Penal, y al ciudadano Italo Miguel Ángel Cedeño Hernández por los delitos de Homicidio Intencional en Grado de Frustración y Lesiones Intencionales Menos Graves, previstos en los artículos 405 en relación con el segundo aparte y el artículo 413 del Código Penal. Razonamientos para Decidir: Corresponde a esta alzada conocer del recurso interpuesto por el abogado JOSÉ DOMINGO RUIZ SOJO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 77.832, defensor definitivo de los ciudadanos ITALO MIGUEL ÁNGEL CEDEÑO HERNÁNDEZ, RAMÓN ATAY SAEZ y THOMPSON CASTRO ARÉVALO, en apelación de la decisión dictada el día 12 de marzo de 2008, por la Juez Segunda de Instancia en Funciones de Control, abogada Eva Lucía Arévalo de Lobo, en cumplimiento del fallo dictado por la Corte de Apelaciones de fecha 25 de octubre de 2007, el cual una vez declarada la nulidad de oficio por considerar que el Juzgador había actuado en contravención e inobservancia de derechos y garantías fundamentales, previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándose en los artículos 191, 195 y 196 del C.O.P.P., ordenó dictar nueva decisión con determinación precisa y circunstanciada sobre la detención en flagrancia o no de los investigados y sobre su autoría y/o participación en los hechos que se le imputan. Pasa de seguida la Corte a pronunciarse sobre el recurso en los términos siguientes: Como primer argumento del recurso manifiestan los quejosos que: “…La decisión que no es más que una copia al carbón de la decisión de fecha 04-07-2008, la cual fue anulada por esta Corte de Apelaciones en fecha 25-10-2008, aún mas con el inexcusable error de ser la misma Juez ciudadana EVA LUCIA ARÉVALO DE LOBO, quien dicta la decisión flagrante de violaciones a las Garantías Constitucionales, violatorias al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa y en flagrante violación a lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal…” Efectivamente, dispone el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal así: “Prohibición. Los jueces que pronunciaron o concurrieron a dictar la decisión anulada no podrán intervenir en el nuevo proceso”. Ahora bien, la nulidad del fallo de fecha 04 de julio de 2007, deviene de la omisión del Juzgador en emitir un pronunciamiento sobre la existencia o no de flagrancia (delito flagrante y aprehensión en flagrancia), lo cual consideró la Corte como circunstancia necesaria e imperativa para resolver el fondo del asunto puesto en conocimiento de la Sala; por consiguiente, tenía el a quo “...competencia subjetiva...” para conocer el recurso de apelación. Esto porque en la oportunidad en que la Sala Penal anuló la decisión de esa instancia judicial y le ordenó conocer el recurso interpuesto por las partes no había examinado el fondo del recurso, vale decir, la violación por parte de los órganos policiales de los artículos 44.1 y 49 Constitucional, por no ajustarse la detención, según lo manifestado por los abogados defensores, a los supuestos para la aprehensión en flagrancia.- Decidido lo anterior, es oportuno también señalar que disposiciones como la contenida en el artículo 434 del C.O.P.P., buscan que el juzgador mantenga siempre presente, a la hora de decidir su idoneidad en el cargo, en cuanto a la imparcialidad, capacidad, cualidad y rango en el proceso; por eso la Ley pone a disposición dos institutos paralelos de índole procesal, tanto para el juez, como para las otras partes del proceso, como son la inhibición y la recusación, institutos que evidentemente no fueron utilizados. En el escrito recursivo los Abogados Defensores, exponen: DE LOS HECHOS Y EL DERECHO QUE DAN ORIGEN A EJERCER POR SEGUNDA VEZ EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN POR VIOLACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES. PRIMERO: Se practica la aprehensión en violación de los artículos 49 y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 248 del Código Orgánico Procesal Penal en lo referente a la flagrancia, siendo así que no existían para el momento ninguno por no existir como se mencionó para el momento de la aprehensión los presupuestos establecidos en las disposiciones antes descritas, aún más habiendo transcurrido más de quince (15) horas desde el momento de los hechos. Así las cosas establece la norma constitucional en su artículo 44.1 cuales son las formas de aprehensión en Venezuela, ha sido reiterativa la jurisprudencia y los Tribunales de Instancia en invocar la norma y al establecer que la misma es en flagrancia o es en virtud de una orden judicial emanado de un juez con competencia para ello, que si la aprehensión es flagrante los hechos deben adecuarse a la norma procesal conforme lo establece el artículo 248 cuando define que se entiende por aprehensión en flagrancia .. que se tendrá como flagrante el que se esta cometiendo o acaba de cometerse… o aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial… si bien las máximas de experiencia nos indican que es aquel que flama , que arde, que esta caliente, no obstante a ello dado que debe presumirse la inocencia del imputado…” por lo que solicitan la nulidad de la aprehensión y de todos los actos siguientes a la misma, incluyendo la rueda de reconocimiento. A los fines de emitir pronunciamiento, la Corte de Apelaciones pasa a examinar si la Juez de Control cumplió con lo ordenado por esta alzada, en tal sentido en su nuevo fallo de fecha 12 de marzo de 2008, el a quo señaló lo siguiente: “cuarto: En virtud de lo ordenado por la Corte de Apelaciones, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la aprehensión en flagrancia de la siguiente manera: Consta en actas, que los ciudadanos Kenysdan Castro y Jean Franco Arambo, fueron detenidos por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, porque vieron el vehículo que paso por su sede, y los siguieron, y frente a la policía les dieron alcance y como sus características se asemejaban a la dada por las víctimas como partícipes en el hecho, los dejaron detenidos. Por otra parte, los ciudadanos Ramón Atay Sáez y Italo Miguel Ángel Cedeño Hernández, Thompson Castro Arévalo y Yris Damelis Rodríguez Orta, fueron aprehendidos cuando los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que realizaban las primeras diligencias de investigación ejecutaron el cumplimiento de una orden de allanamiento y al localizar evidencias que hacían presumir la participación de los referidos ciudadanos en el hecho investigado, procedieron a su aprehensión, evidentemente las aprehensiones no se produjeron al momento en que se cometía el delito, ni inmediatamente después de cometido, requisitos necesarios para decretar la aprehensión en flagrancia, sin embargo fue producto de una investigación que realizaban los funcionarios “en caliente”, ya que apenas habían transcurrido horas de que sucediera el hecho que dio origen a la misma. Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha establecido lo siguiente: “El criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dicto el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación de los derechos constitucionales derivadas de los actos realizados por los organismos policiales tienen su límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio… Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituyen una violación atribuible a la Corte accionada (Sentencia 526 del 09-04-20001). Ponente: Ivan Rincón Urdaneta) “así las cosas, constituye un hecho que la audiencia de presentación del ciudadano Frank Manuel Aldana Villalobos se llevó a cabo ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, siendo acordada en su contra medida de privación judicial preventiva de libertad… (Sala Constitucional 12/04/07 Ponente: Arcadio Delgado Rosales) Es por ello que una vez sentada la posición sobre la aprehensión en flagrancia o no por parte de los imputados, y establecido que cesó la violación al ser presentados oportunamente ante este tribunal, que de seguidas toca pronunciarse sobre la participación de los imputados en los hechos, para lo cual observa quien decide,…” Aprecia la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, que la Juez Segunda de Primera Instancia en funciones de Control Eva Lucía Arévalo de Lobo, no cumplió con lo establecido en el fallo emanado de la Corte de Apelaciones de fecha 25 de octubre de 2007, por cuanto, como bien lo señalan los recurrentes el delito flagrante y la aprehensión in fraganti son figuras disímiles; y al Juez de Control que le corresponda juzgar la flagrancia, sea delito flagrante o sea aprehensión in flagrante, debe determinar tres parámetros a saber: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in flagrante, parámetros éstos que se sustentan en la determinación o la existencia de elementos probatorios. Resulta manifiesto que la sentencia impugnada es una decisión incompleta, se guarda silencio en decidir si fue ilegítima o por contrario legítima la detención, tampoco se enmarca dentro de la doctrina patria más actualizada sobre el concepto de flagrancia, y como consecuencia de tales carencias no resolvió el fundamento de la controversia recursiva, la cual se centra si la detención sin orden judicial fue ilegítima, violatoria de garantías constitucionales y como consecuencia, de ese hecho considerado por el recurrente ilegal (la aprehensión) deben ser consideradas nulas las diligencias de investigación señaladas en el recurso. Efectivamente, como quedó precisado en el texto de la recurrida la Juez de Control hace un análisis genérico de los elementos de autos, hace una cita jurisprudencial referidas a la falta de carácter jurisdiccional de la aprehensión por flagrancia descrita en el artículo 248 y aborda el tema de la aprehensión in fragranti, tomando como base el momento inmediato o posterior a la realización del delito y no como se lo impone la doctrina, según las circunstancias que rodean al sospechoso, tampoco precedentemente se pronunció sobre la presencia de un delito flagrante. De acuerdo a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgado de Control realizará la audiencia de presentación del aprehendido, donde el Ministerio Público explicará cómo se produjo la aprehensión, imputará al aprehendido y fundamentará la solicitud de medida cautelar conforme a los elementos de prueba existentes al momento de la detención; el titular de la acción penal tiene la obligación de solicitar de acuerdo a las circunstancias como se produjo la detención, si se trata o no de flagrancia; pero tal solicitud deriva como se manifestó de un análisis previo que descarte toda sospecha que se trata de un forjamiento en el planteamiento de las circunstancias bajo las cuales se abría cometido el delito que se imputa; que sea necesario ampliar la investigación fuera del hecho flagrante o que no sean suficientes los medios de prueba, ante esta el representante del Ministerio Fiscal, esta en la obligación de solicitar el procedimiento ordinario, ante el Juez de Control, ello a fin de proteger los derechos procesales del imputado e investigar mejor las conexiones del delito o cualquier otra causa grave que necesite precisarse mejor. La sala de casación penal del Tribunal Supremo de justicia en reiteradas oportunidades ha sostenido, que, el juez de control es quien verifica los requisitos que configuran la existencia de un delito flagrante según el artículo 372 del Código Orgánico procesal Penal y, según los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, impone una medida de coerción personal y decidirá fundadamente la aplicación del procedimiento abreviado y, excepcionalmente, como ya se indicó, cuando no exista suficiencia en los medios de prueba o la existencia de una posible conspiración acordará el procedimiento ordinario. La aplicación del procedimiento ordinario solicitada por el representante del Ministerio Público y acordada por el Juez de Control, conforme a Los requerimientos del dispositivo 372 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede considerarse y determinarse una detención in fragranti en ese caso como ilegítima, pues, al profundizar en investigación se resguardarían los derechos procesales del imputado y se le garantizaría el derecho a la defensa. Consta en la sentencia recurrida: Primero: La Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público, María Gabriela Peña presentó a los ciudadanos, e indicó que el 01-07-2007 en horas de la madrugada, los ciudadanos Víctor Álvarez y Carlos Rivas pasaban por una calle donde estaban los imputados, y una ciudadana que estaba allí le indicó que eran unos malandros, ellos siguen y luego surge una discusión entre ellos, posteriormente los persiguen en un carro y le efectúan unos disparos, y uno de ellos les roba un zapato a la víctima Víctor, una de las víctimas tiene lesiones de mediana gravedad y Carlos Rivas lesiones graves, indicó los fundamentos de la imputación, solicitando Medida Privativa de Libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los ciudadanos Ramón Atay Sáez y Italo Ángel Cedeño Hernández por la comisión del delito Homicidio Intencional en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con el artículo 80 en su segundo aparte eiusdem, Medida Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano Thompson Castro Arévalo, por la comisión del delito Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal para los ciudadanos Jean Franco Arambo Rojas, Kenysdan Castro Benavides e Yris Damelis Rodríguez Orta por ser Facilitadotes en la comisión del delito de Homicidio Intencional en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, e relación con el artículo 84 ordinal 3° y 80 en su segundo aparte eiusdem, todo en perjuicio de los ciudadanos Víctor Álvarez Mota y Carlos José Rivas Mota, por último solicitó la prosecución de la causa por la vía del Procedimiento Ordinario. Como se refleja del texto trascrito, el Ministerio Público como lo advirtió la Sala en su fallo de fecha 25 de octubre de 2007, solicitó la prosecución de la causa por la vía del procedimiento ordinario lo que indica que no consideraba dados los supuestos de flagrancia por lo tanto al no existir solicitud expresa por parte del Ministerio Público en el sentido que se declare la flagrancia y se siga el juicio a través del procedimiento abreviado el Tribunal de Control no puede acordarla de oficio, Sala Constitucional, fallo 1981, 23-10-07). Segundo: Consta en autos las siguientes actuaciones Actas de Investigaciones Penales, suscrita por Delgado Leonard adscrito al CICPC, dejando constancia que reciben información desde el hospital de esta ciudad, señalando que a las 5:30 a.m., ingresaron dos personas de sexo masculino presentando heridas por un arma de fuego, se trasladaron a verificar la información y les indicaron que los ciudadanos heridos fueron identificados como Carlos José Rivas y Víctor Alejandro Atay, sosteniendo entrevista con el último de los mencionados, quienes les indicó como sucedieron los hechos (F 1y2) Inspección Técnica Policial 1062 realizada por funcionarios del CICPC en la Calle Mellado, frente a la vivienda 79-A, donde colectaron una sustancia de color pardo rojiso. Entrevista rendida por Quero Mota Rafael Ángel manifestando que fue a una fiesta en la calle Zulia, bajando había unas personas cinco hombres y dos mujeres, siguieron y fueron a la casa de su abuela, y como a los 5 minutos un corsa salió del callejón y empezaron a disparar y empezaron a correr y se bajaron los cinco hombres que estaban en la José Félix Ribas y se quedó una mujer manejando, luego se percató que Víctor y Carlos estaban heridos. Entrevista rendida por Silva Landaeta Francisco manifestando que venía con tres amigos de una fiesta y cuando pasaban por la calle les dijeron unas cosas, hubo un cruce de palabras y una persona se le encimó, se vieron y se sentaron en un muro, luego salió un corsa vino tinto frenó frente a ellos y empezó a disparar, el salió corriendo. Inspección Técnica 1063 realizada en la calle José Felix Ribas, en una casa de color verde, donde dejan constancia de las características de la vivienda, y que colectaron una escopeta, y unas prendas de vestir. Actas de Investigaciones Penales suscrita por funcionarios del CICPC dejando constancia que dando cumplimiento a una orden de allanamiento emanada del Tribunal de Control 05, y con dos testigos realizaron visita domiciliaria en una residencia ubicada en la avenida José Félix Ribas, ente calle Anzoátegui y Bombona una casa de color verde agua, donde colectaron unas vestimentas y procedieron a la aprehensión de los ciudadanos Atay Ramón, Thompson Castro, Italo Cedeño e Yris Rodríguez, ya que sus características coincidían con las señaladas por las víctimas como autores del hecho. Acta de Registro de Morada, suscrita por los funcionarios Javier Muñoz, Freddy Moreno, Leonard Delgado, MENA Joan y Jesús Torrealba, realizada el 01 de julio de 2007 a las 6:00 p.m., en la residencia del imputado Thopsom Castro. Entrevista rendida por Belisario Alvarado Mauro, manifestando que a las 5:20 de la tarde se trasladaba por la avenida Bolívar y le pidieron ser testigo de un allanamiento, revisaron la vivienda y le solicitaron a unas personas la vestimenta que llevaban el día anterior, que en un cuarto encontraron una escopeta. Entrevista que rindiera Arévalo Sáez Maigualida, manifestando que estaba en su casa, llamaron y cuando salió le dijeron que era la PTJ y que tenían una orden de allanamiento, les abrió la casa y entraron, le dijeron el motivo de la visita y le mostraron una orden y se llevaron una escopeta de su difunto padre. Entrevista rendida por Bolívar Duran Franklín, manifestando que unos funcionarios le pidieron que sirviera de testigo de un allanamiento y en el sitio había tres persas masculinas y una femenina y de los cuartos sacaron unas ropas y de otro cuarto una escopeta. Acta de Investigaciones Penales donde dejan constancia que observaron de manera reiterada un vehículo Spark amarillo con dos personas a bordo, en las adyacencias de la sede y se retiró, le dieron alcance en las adyacencias de la Zona 01 los identificaron como Arambo Jean Franco y Castro Kenysdan, les realizaron una revisión corporal y en virtud que presuntamente estaban involucrados en una investigación por sus características, procedieron a su detención. Inspección Técnica 1065 realizada al vehículo Spark, color amarillo, Placas MFI-80Z, dejando constancia que no se colectaron evidencias (F 40). Experticia realizada al vehículo Chévrolet Spark, color amarillo, Placas MFI-80Z, con un valor comercial de bolívares 22.000.000,00, y que sus seriales están originales (F42). Entrevista rendida por Álvarez Mota Víctor, manifestando que cuando venían de una fiesta se presentó una discusión, cuando estaban separándolos se cayó el gordo, el flaco comenzó a calmarlos, se fueron y a los minutos llegó un corsa rojo y lo conducía una muchacha que estaba en el sitio, se detuvo y se bajó el gordo que peleó con ellos y efectuó varios disparos, uno de ellos se quedó y le dio patadas y le quitaron sus zapatos y reloj. Examen médico legal suscrito por el forense Franklín Martínez, practicado a Víctor Alejandro Mota, donde consta que las lesiones sufridas son de mediana gravedad (F 58) y el practicado al ciudadano Carlos José Rivas Mota, donde consta que las lesiones son de carácter grave (F 59); igualmente los practicados a los imputados, cursantes a los folios 54, 55, 56, 57 y 60 donde consta que no tienen lesiones. Acta Policial suscrita por Javier Muñoz, donde deja constancia que se presentó la ciudadana Ustáriz Benavides Marianella, e hizo entrega de un vehículo de un arma de fuego marca Glok 9 mm, y que es propietaria de un vehículo corsa, placas SAC-04C (F 62). Acta Policial suscrita por Javier Muñoz, donde deja constacia que se presentó la ciudadana Ustáriz Benavides Marianella, e hizo entrega de un vehículo Chevrolet, Corsa, color rojo, año 1997, placas SAC-04C, dejando constancia de sus características (F 66). Experticia realizada al vehículo Chévrolet, Corsa, color rojo, año 1997, placas SAC-04C, dejando constancia que sus seriales se encuentran en estado original. Regulación Prudencial realizada a un par de zapatos y un reloj pulsera, asignándoles un valor de 120.000 bolívares. Entrevista que rindiera Arévalo Sáez Maigulida, manifestando que no tiene ningún conocimiento de los hechos ocurridos en su casa el 01.07.2007. Entrevista rendida por Bolívar Peña Ana, manifestado que como a las 5:00 de la mañana iba saliendo con su esposo escuchó unos disparos y su esposo le dijo que corriera que a los muchachos le estaban disparando (F 73). Entrevista rendida por Rafael Antonio Ávila, manifestando que iba saliendo con su esposa y vio un vehículo corsa vino tinto o rojo y que se paró donde estaban los muchachos y empezaron a dispararle a los muchachos. Experticia realizada a una escopeta calibre 16, marca New England. Experticia realizada a una pistola calibre 9 mm, modelo 19, marca Glock. Acta de reconocimiento de rueda de individuos cursantes del folio 87 al 126, donde actuaron como testigos los ciudadanos Víctor Álvarez, Francisco Silva, Raquel Quero, Ana Bolívar y Rafael Ávila. Experticia de iones oxidantes practicadas a las prendas de vestir incautadas en el allanamiento, donde se concluye que las prendas de vestir de los ciudadanos Ramón José Atay y Cedeño Hernández Italo se determinó la presencia de iones oxidantes. Experticia de iones oxidantes practicada a los imputados, donde consta que en la muestra tomada en la mano izquierda de los ciudadanos Cedeño Hernández Italo se detectó la presencia de iones oxidantes. De acuerdo a la doctrina patria, citada por los recurrentes el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso…”, es decir constituye la flagrancia un estado probatorio, en este sentido, transcritos los elementos probatorios llevados a la audiencia de presentación se hace innegable un cúmulo suficiente de evidencia, que establecen la comisión de un hecho punible flagrante, perpetrado en perjuicio de los ciudadanos Víctor Álvarez Mota y Carlos José Rivas Mota; donde la flagrancia del delito se establece a través del testimonio de las propias víctimas, en el caso del ciudadano Víctor Álvarez Mota, ya conocía a uno de los atacantes por ser vecino y quienes tan pronto como se inicia la investigación por el Cuerpo de Policía Científica, al tener conocimiento del ingreso de personas lesionadas por arma de fuego al hospital, dieron su testimonio, aportando de esta manera hechos que permitieron la ubicación e identificación de manera inmediata de los autores de las señaladas lesiones, como queda reflejado en el acta policial cursante al folio 1 y 2; así como de terceros presentes cuando se efectúan los disparos, quienes también reconocen a los agresores y determinan que se tratan de las mismas personas con quienes minutos antes habían tenido una pelea como se infiere de la declaración rendida por Quero Mota Rafael Ángel, cuando señaló: “bajando había unas personas cinco hombres y dos mujeres, siguieron y fueron a la casa de su abuela, y como a los 5 minutos un corsa salió del callejón y empezaron a disparar y empezaron a correr y se bajaron los cinco hombres que estaban en la José Félix Ribas y se quedó una mujer manejando”; Por otra parte las mencionadas lesiones quedan también determinadas mediante los exámenes médicos practicados por el forense cursante a los folios 58 y 59 y la inspección realizada en el lugar del delito; asimismo, a través de testimonios presénciales se logra la identificación e posterior recolección del vehículo utilizado para perpetrar el hecho delictivo, estableciendo la vindicta pública concurrencia de tipos, calificándolos como Homicidio Intencional en grado de frustración y Robo Agravado en consideración al grado de participación, unos como autores otros como facilitadores. Establecido el delito flagrante, toca ahora abordar el tema de la “aprehensión in fraganti” y una vez más atendiendo a la doctrina mas reciente, acogida en el fallo N° 2580/2001 de 11 de diciembre y ratificada mediante sentencia número 491, de fecha 16-03-07, que señaló lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos)”. Y como se precisó habiendo un cúmulo de pruebas, cuya existencia es indiscutible toda vez que este acervo probatorio, es objeto en parte de la impugnación que nos ocupa; estas pruebas son recolectada antes y durante (prendas de vestir) la ubicación e identificación de los sospechosos, haciendo procedente su detención inmediata conforme a la doctrina patria, al haberse conformado suficientes y fundadas pruebas entre los sospechosos y el delito cometido, o lo que es lo mismo pudo establecerse una relación de causalidad entre el delito y los supuestos autores, por lo tanto más que tratarse de una “investigación en caliente”, como lo señala el a quo, se trata de la figura ordinariamente conocida cuasi-flagrancia contemplada en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, considerada como un estado probatorio y no como un estado temporal; por lo tanto no se establecen violaciones constitucionales referentes a la aprehensión de los de los ciudadanos ITALO MIGUEL ÁNGEL CEDEÑO HERNÁNDEZ, RAMÓN ATAY SAEZ y THOMPSON CASTRO ARÉVALO, que no sean las observadas en el proceso por parte de la Juez de Control. Dicho lo anterior, y precisada la falta de petición por parte del Ministerio Público para que se decretara la flagrancia por considerar necesarios completar la etapa probatoria, el procedimiento a seguirse era el procedimiento ordinario, cuyo trámite ha desencadenado en la presentación el acto conclusivo y la fijación de la correspondiente Audiencia Preliminar; en tal sentido, teniendo el deber la Corte de Apelaciones de evitar reposiciones inútiles, y decidida por esta alzada las presuntas violaciones derivadas de la aprehensión in fragrante denunciadas por los abogados defensores, sería un sin sentido retrotraer la causa nuevamente a una nueva audiencia de presentación, en perjuicio de las partes y en contravención a una administración de justicia oportuna y sin dilaciones indebidas; debiendo seguir la causa su curso actual, en el estado en que se encuentre, esto conforme a lo preceptuado en el artículo 26 de la Constitución Nacional. ASI SE DECIDE. Como segunda denuncia los apelantes expresaron: SEGUNDO: Los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas utilizan como instrumento para la justificación de la aprehensión la Orden de Allanamiento, es decir no existe en el expediente ninguna orden de aprehensión en contra de los ciudadanos aprehendidos, aun más ciudadanos Magistrados dicha orden de allanamiento constante en el folio (06), es irrita tanto en la forma como fue utilizada por los funcionarios para realizar la aprehensión como en el origen o naturaleza de la misma, motivado a que no cumple con los requisitos formales exigidos en los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera la Corte antes de emitir pronunciamiento sobre los requisitos formales contemplados en los artículos 210 y 211 del COPP, reiterar como fue establecido en la primera denuncia que la legitima de la aprehensión in fraganti no derivó de acuerdo al análisis de un estado temporal (tiempo entre la comisión del delito y la aprehensión) ni de la orden de allanamiento sino de los elementos de prueba existentes. Continuando con los fundamentos del recurso referente a la falta de cumplimiento de los requisitos contemplados en los artículos 210 y 211 del COPP, se expresa lo siguiente: No existe autorización en el expediente a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por parte del Ministerio Público, actuando dichos funcionarios por cuenta e iniciativa propia sin la dirección del Fiscal del Ministerio Público. Sobre este aspecto el Tribunal Segundo de Control determinó que el contenido de la orden de allanamiento y así se lee de la trascripción realizada por los recurrentes reza: “Este Tribunal de Control N° 05 autorizó el allanamiento, previa solicitud del Fiscal Tercero del Ministerio Público del Estado Guárico, en la casa de habitación…”. Por lo tanto, queda demostrado que al Tribunal le fue solicitada por el Ministerio Público la orden de visita domiciliaria, por cuanto este órgano de justicia es específico en señalar el número de la Fiscalía (Tercera) que le correspondió conocer de la investigación, información y autorización que ameritaba la comunicación interinstitucional previa a la orden. No obstante se observa que en la recurrida consta entrevista realizada a la ciudadana Arévalo Sáez Maigualida donde expresa: “Estaba en su casa, llamaron y cuando salió le dijeron que era la PTJ y que tenían una orden de allanamiento, le abrió la casa y entraron, le dijeron el motivo de la visita y le mostraron una orden y se llevaron una escopeta de su difunto padre”; igualmente consta la declaración del ciudadano Thompson Arturo Castro Arévalo, donde expreso: “…como a eso de las seis de la tarde llega una comisión de la PTJ por la parte de atrás de la casa muy agresivos diciendo que abriéramos la puerta, nosotros le prestamos la colaboración…” Como queda evidenciado las personas presentes manifiestan haber sido impuestos de la orden de visita domiciliaria y además expresan haber colaborado, en consecuencia, no se aprecian las violaciones alegadas. También queda explanado en el recurso: “Siendo así que la Orden de Allanamiento utilizada por los funcionarios Policiales para la práctica de la aprehensión como se evidencia no se indica los lugares específicos a registrar y la identificación de las personas a buscar, la misma tal como se observa establece de forma genérica, permitiendo con ello dejar a la discrecionalidad de los funcionarios actuantes elegir a que lugares revisar tal como ocurrió en este caso, que no solo registraron el inmueble sino que también Privaron ilegítimamente de Libertad a los ciudadanos …” Ciertamente, la visita domiciliaria puede estar dirigida a la finalidad de hallar a un imputado, u objetos pero también sobre rastros relacionados con el delito, debemos tener presentes que se autoriza para realizar diligencias de investigación, por lo que concretar que para el registro de lugares debe indicarse mas allá de los límites establecidos por la constitución y los señalamientos legales sobre la ubicación del lugar con el propósito de diferenciar que domicilio se allana y los motivos que sustenta la excepción, llevaría indiscutiblemente a la necesidad de conocer el ambiente del domicilio a revisar en profundidad, su estructura, divisiones, previo a la diligencia o visita, lo cual es un absurdo. De la misma manera, el recurso manifiesta la violación del debido proceso sobre todo con ocasión del procedimiento de allanamiento, que resultó en la aprehensión de sus representados por tal virtud, pide la nulidad de este procedimiento y la inadmisibilidad de los elementos probatorios derivados de esta diligencia de investigación. Haciéndose ya pronunciado la Corte, sobre la carencia de fundamentos para considerar violentadas las garantías constitucionales y por ende nula la orden de allanamiento, solo le queda por referirse a la nulidad de las actuaciones posteriores a la visita domiciliaria, para lo cual atendiendo el momento de la supuesta ilicitud era inviable, por cuanto la orden de allanamiento fue tramitada y realizada antes de la aprehensión y no lo contrario, haberse realizado una aprehensión para lograr una confesión o el consentimiento para el registro de domicilio.- También solicitan los recurrentes en el particular TERCERO: haber solicitado la Nulidad del Acto de reconocimiento realizado al ciudadano ITALO MIGUEL ÁNGEL CEDEÑO HERNÁNDEZ y del resto de sus patrocinados; en el particular CUARTO: La nulidad de las experticia de iones oxidantes. Sobre este punto cabe señalar que la disposición contenida en el tercer aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, restringe expresamente la posibilidad de ejercer recurso de apelación, contra los autos que declaren sin lugar las solicitudes de nulidad formuladas por las partes en el proceso penal (sentencia 556/2006), de 16 de marzo entre muchas otras). Por esa razón fue declarado parcialmente admisible este recurso. Por último alegan los recurrentes la falta motivación, incongruencia e ilogicidad de la decisión recurrida, sobre este aspecto señalan: “…La falta de lógica e incongruencia constituye en si mismo un vicio de inmotivación en que incurre la decisión apelada, siendo el caso que en lo referente a las nulidades solicitadas, el tribunal a quo al no motivas la negación de las mismas…” Quedó trascrito en la decisión recurrida lo siguiente: Quinto: En atención a la solicitud de nulidad efectuada por la defensa de las experticias de iones oxidantes y de los actos de reconocimiento en rueda de individuos celebrados por este Tribunal, considera quien decide, que los mismos fueron efectuados conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo con todas las formalidades exigidas, y en razón de ello, deberá declararse sin lugar la solicitud. Así mismo, en cuanto a la solicitud de nulidad de la orden de allanamiento, ya que no consta en la misma que haya sido el Ministerio Público el solicitante, de dicha orden se puede evidenciar que efectivamente el Tribunal de Control 05 al momento de expedir la orden, deja claro que la expide por solicitud del Ministerio Público, por lo tanto cumple con lo exigido por la Ley, y por tal motivo se declara sin lugar dicha solicitud. Y así se decide. Con respecto a este aspecto, existen pronunciamientos no solo de la Sala Penal, sino de las diferentes Cortes de apelaciones, llegándose a señalar: “…Debe entenderse que hay niveles de motivación en el ejercicio jurisdiccional de acuerdo al sustento material que se tiene para decidir. Razón por la cual, debe existir, pero no ser tan prolija, la motivación de un fallo que resulte de una Audiencia de Presentación con respecto al fallo a la finalización de un juicio oral y público, donde debatidas las pruebas, conocidos los alegatos y conclusiones, es inexcusable que una sentencia que condene o absuelva sea solo una narrativa…”. En la decisión recurrida se observa que la Juez a quo, atendió todos los puntos y controversias opuestos por los recurrentes y los motivos de sus resoluciones. Por lo tanto se declara improcedente, este alegato.- En consecuencia, se declara sin lugar el presente recurso interpuesto por el abogado José Domingo Ruiz Sojo, quien actúa en representación de los ciudadanos Italo Miguel Ángel Cedeño Hernández, José Atay Sáez y Thonson Castro Arévalo y Otros, todo conforme a los artículo 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. DISPOSITIVA En razón de lo expuesto esta Corte de Apelaciones del Estado Guarico en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA SIN LUGAR el presente recurso interpuesto por el abogado José Domingo Ruiz Sojo, quien actúa en representación de los ciudadanos Italo Miguel Ángel Cedeño Hernández, José Atay Sáez y Thonson Castro Arévalo, todo conforme a los artículo 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese. Regístrese. Déjese copia de la presente sentencia. Remítase el expediente al Juzgado de Primera Instancia en su oportunidad. Notifíquese a las partes. Cúmplase. LA JUEZ PRESIDENTA DE SALA, ABG. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO LA JUEZ, (PONENTE), ABG. YAJAIRA MORA BRAVO EL JUEZ, ABG. MIGUEL ANGEL CASSERES GONZALEZ EL SECRETARIO, ABG. ENGELBERTH BECERRA LEWUSZ En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. EL SECRETARIO, ABG. ENGELBERTH BECERRA LEWUSZ ASUNTO N° JP01-R-2008-000101.-