TSJ Regiones - Decisión

Decisión Nro. 12
IMPUTADO: FRANCISCO JAVIER MARQUEZ SULBARAN
VICTIMA: MARIO FERNANDO MINA
DELITO: CONCUSION Y ABUSO DE AUTORIDAD
MOTIVO: RECURSO DE APELACION
PONENTE: EVELIN MENDOZA HIDALGO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse en relación al Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, en contra de la decisión de fecha 25-04-09, emitida por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Calabozo, que declaró entre otras cosas sin lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos JOSÉ GERONIMO ALAS PEREZ Y FRANCISCO JOSÉ MARQUEZ SULBARAN, acordó, la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el segundo libro, artículo 373 del código orgánico procesal penal, decretó la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en los artículos 250, ordinales 1°, 2° y 3°, 251 parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del código orgánico procesal penal,, en contra del ciudadano FRANCISCO JAVIER MARQUEZ SULBARAN y otorgo MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en los artículos 256, ordinales 3° y 6° todos del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano JOSÉ GERONIMO ALAS PEREZ.

Cumplidos los trámites procesales en esta instancia, esta Corte de Apelaciones, habiéndose designado ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, dicta sentencia en los términos siguientes:

Capítulo I
I.1.- Alegatos del Defensor:

Señala el abogado Oscar Marino Ardilla Zambrano, que ejerce el presente recurso apelación en contra de la decisión proferida por la Juez Cuarto de Control, del Circuito Judicial Penal, extensión Calabozo de conformidad con lo establecido en los artículos 447 ordinales 4° y 5°, 448 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando el recurso en los siguientes términos:

Que el día 25 de abril del año 2009, se celebra el acto de calificación de la detención en situación de flagrancia en cumplimiento de una solicitud emitida por la Fiscalía Décimo Séptimo del Ministerio Público del Estado Guárico en la cual solicitaba se le decretara la flagrancia, por estar según el Ministerio Público incurso en el delito de Delincuencia Organizada; así como por los delitos de peculado de uso, concusión y abuso de autoridad contemplados en los artículos 54, 60 y 67 de la Ley Contra la Corrupción, cuando fue detenido por efectivos del grupo ante extorsión y secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, momentos después que recibió en compañía del ciudadano José Geromino Alas Pérez un sobre contentivo supuestamente de veinte bolívares cantidad, introducidos en una bolsa de papel de color marrón, ante esta solicitud la defensa señalo que el Ministerio Publico no indico los elementos de convicción, y no individualizo los delitos y las responsabilidades, que mal puede admitirse la calificación por el delito de peculado de uso y que mal podía admitir el delito de extorsión o concusión, pues no esta demostrado la violencia o el engaño por parte de los funcionarios para hacerse pagar un servicio, pues no esta presentado como elemento de convicción la supuesta grabación en el caso que hubiera estado autorizado por un tribunal de la republica a tenor de los artículos 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado indico el recurrente que la a quo no califico la aprehensión de su defendido Francisco Javier Márquez Sulbaran como flagrante y pese a ello fue dictada medida privativa de libertad, y que al analizar el auto dictado por la juez de primera instancia no se señalan los hechos que le fueron atribuidos, no constando lo solicitado por el ministerio fiscal en relación a la detención en situación de flagrancia por los delitos de Delincuencia Organizada, Peculado de Uso, Concusión y Abuso de Autoridad, así como tampoco valoro ni analizo, los elementos de convicción presentados que determinen las circunstancia de modo , tiempo y lugar en la que se produjo la detención.

Capítulo II
LA SENTENCIA RECURRIDA

La decisión contra la cual fue ejercido el recurso de apelación que nos ocupa, es dictada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Calabozo en fecha 25 de Abril de 2009, y corre inserta de los folios 98 al 108 del presente asunto, y la misma es del tenor siguiente:

“… Por todas las razones antes expuesta este Tribunal de primera instancia en función de Control Nro 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, extensión de Calabozo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: Primero: Se Declara sin lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos JOSÉ GERONIMO ALAS PEREZ Y FRANCISCO JOSÉ MARQUEZ SULBARAN, toda vez que, decretada la flagrancia se debe continuar el proceso bajo las reglas del procedimiento abreviado, y así lo ha señalado nuestro Máximo Tribunal en la Sala Constitucional, quedando asentado que “Es obligatorio el seguimiento del procedimiento especial abreviado, luego de que el Juez de Control califique como flagrante el delito atribuido al imputado”, Sentencia N° 266 de fecha 15 de febrero del 2007, con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz. SEGUNDO: Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario en el presente caso, de conformidad con lo establecido en el segundo libro, artículo 373 del código orgánico procesal penal, toda vez que al ministro público le hacen faltar actuaciones y diligencias que practicar a los fines que una vez culminadas las mismas, pueda individualizar y establecer responsabilidades de los imputados en la presente causa penal, y así no cercenársele el derecho al titular de la acción penal, el derecho la defensa y el que asiste a los imputados, todo ello conforme a los artículos 280, 300, 12 y 125 de texto adjetivo. TERCERO: Se decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en los artículos 250, ordinales 1°, 2° y 3°, 251 parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del código orgánico procesal penal, en contra del ciudadano FRANCISCO JAVIER MARQUEZ SULBARAN, Venezolano, natural de barinitas, Estado Barinas, donde nació el 09/03/79, de 30 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio funcionario policial adscrito al C.I.C.PC Sub Delegación Calabozo, domiciliado en final carrera 10, sector hospital, n° 11-774 de esta ciudad, hijo de Francisco Guillermo Márquez y de Baudilia María Sulbaran de Marquez, titular de la cédula de identidad n° 14.711.660, por la presunta comisión de los delitos CONCUSION Y ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en los artículos 60 y 67 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano y del ciudadano Mario Fernando Mina Peña, por estar en presencia un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, porque existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido autores o participes de la comisión del hecho punible precalificado anteriormente. CUARTO: Igualmente se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en los artículos 256, ordinales 3° y 6° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JOSÉ GERONIMO ALAS PEREZ, Venezolano, natural de Cazorla, Estado Guárico, donde nació el 21/05/80 de 28 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio funcionario policial adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub. Delegación Calabozo en comisión de servicio, domicilio en la Urbanización Madre Teresa de Calcuta, calle principal, casa n° TA-19 de esta ciudad, hijo de Gladis de Alas y de Omar Alas, titular de la cédula de identidad n° 14.539.838, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSION y ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en los artículos 60 y 67 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y del ciudadano MARIO FERNANDO MINA PEÑA, por estar en presencia un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, porque existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido autores o participes de la comisión del hecho punible precalificado anteriormente, y se le imponen como condiciones de presentarse cada ocho (08) días por ante la oficina de alguacilazgo por el lapso de seis (06) meses, tiempo suficiente que tienen el fiscal para presentar el acto conclusivo con respecto a él. QUINTO: En virtud de haberse decretado medida de privación judicial de libertad, se ordenó la reclusión de FRANCISCO JAVIER MARQUEZ SULBARAN, se ordena su reclusión en la comandancia general de la policial de Estado Guárico, con sede en la ciudad de San Juan de los Morros, se libraron los respectivos oficio al Comandante de la Zona Policial para que ejecute el respectivo traslado y con respecto a JOSÉ GERONIMO ALAS PEREZ, se ordena Librar los respectivos oficio a la Zona Policial para que registren su egreso y a la oficina del alguacilazgo. SEXTO: Se acuerda con lugar la solicitud hecha por el Ministerio Publico en el sentido de que se acuerda MEDIDA DE PROTECCIÓN a favor del ciudadano MARIO FERNANDO MINA PEÑA, quien es venezolano, titular de la cédula de identidad n°8.219.193, natural de Calabozo, Estado Guárico, donde nació el 25/10/87, DE 22 AÑOS, estado civil soltero, hijo de Hilda Peña y de Mario Fernández, de profesión u oficio constructor, residenciado en el barrio las dinamitas, calle 03, casa n° 20 de esta ciudad, y su grupo familiar a través de funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de esta localidad, toda vez que el mismo es sujeto de amenaza por parte de otros funcionarios involucrados en el presente hecho, por lo que se ordena enviar copia de la presente decisión a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Guárico, a los fines de que tenga conocimiento de lo acordado por este Juzgado. Cúmplase. Publíquese.

Capítulo III
MOTIVA

Esta Corte de Apelaciones, luego de haber realizado un análisis de las argumentaciones hechas por la parte recurrente, observa que la presente impugnación está fundamentada en el numerales 4° y 5° del artículo 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 25ABRI09, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Calabozo, mediante el cual no acordó la calificación de detención en situación de flagrancia, del ciudadano Francisco Javier Márquez Sulbaran, y pese a ello fue dictada medida privativa de libertad, y que al analizar el auto dictado por la juez de primera instancia no se señala los hechos que le fueron atribuidos, no constando lo solicitado por el ministerio fiscal en relación a la detención en situación de flagrancia por los delitos de Delincuencia Organizada, Peculado de Uso, Concusión y Abuso de Autoridad, así como tampoco valoro ni analizo, los elementos de convicción presentados que determinen las circunstancia de modo , tiempo y lugar en la que se produjo la detención.

Ahora bien esta Alzada atisba que se desprende inserto al folio 123 del auto dictado en fecha 28 de abril de 2008, por el tribunal de primera instancia lo siguiente:
“…………. Este Tribunal luego de oír a las partes considera que la aprehensión fue flagrante en virtud que los imputados de autos fueron aprehendidos a pocos momento (sic) de haber recogido la bolsa contentiva del supuesto dinero frente al Restaurante el cisne azul frente a la redoma del avión en la avenida Octavio Viana de esta ciudad de calabozo, sitio indicado por los funcionarios del CICIPC (SIC), para recoger el dinero solicitado a la victima ciudadano MARIO FERNANDO MINA PEÑA, no obstante , en virtud de que la representación fiscal solicito el procedimiento ordinario por cuanto fatan actuaciones por practicar, estima esta instancia que no se cumplen las exigencias contenidas en el articulo 248 de la norma adjetiva penal, toda vez que la flagrancia se concibe como un estado probatorio en donde el delito y la prueba sean indivisible, por tal motivo, se declara sin lugar la flagrancia……….”

La Sala Constitucional de nuestro mas alto Tribunal de la Republica, en el expediente Nro 08-0549, de fecha 13-08-08, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Marchan, estableció lo siguiente:

osmosis…. De la disposición transcrita se evidencia que toda sentencia o auto dictado por los tribunales penales debe ser fundado o motivado so pena de nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite. Ello es así, por cuanto la motivación comprende la explicación de la fundamentación jurídica de la solución dada el caso concreto que se juzga. Ha de ser un razonamiento lógico que exprese el convencimiento del judex y las razones que determinaron la decisión.
En correspondencia con lo anterior, la Sala señala que la exigencia en la motivación de las sentencias o autos, es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos dados por probados tienen en el ámbito del derecho penal, de lo contrario, la decisión luciría arbitraria y no como corresponde, producto del arbitrio judicial.
De modo que, si los jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón consideraron -una vez analizadas las actas del expediente- que existía ausencia absoluta de motivación en la decisión contenida en el acta de audiencia de presentación apelada por el Ministerio Público, la cual fue dictada por el Juzgado Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Tucacas, el 7 de febrero de 2008; era deber de éstos declarar su nulidad por mandato del artículo 173 del mencionado Código Adjetivo, y reponer el proceso al estado en que el ciudadano Alexis José Reyes, quien fue aprehendido en flagrancia, fuese recluido en el Comando Policial ubicado en la población de Tucacas, Estado Falcón y presentado nuevamente ante el juzgado de control respectivo, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones correspondientes.
De lo antes dicho se concluye que, en este caso, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón no estaba obligada a fundamentar su decisión en los artículos 191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a las nulidades, tal como lo alegó el accionante en amparo……. osmosis

Ahora bien se aprecia de la revisión de las actas que conforma la decisión impugnada la falta de motivación jurídica por parte de la recurrida al no establecer las condiciones de modo tiempo y lugar en la que se produjo la detención de los sindicado de autos, encontrándose su decisión inmersa en graves contradicciones ya que por un lado señala que hubo una aprehensión en flagrancia y por el otro lado indica que no puede ser decretada la misma en virtud que no cumple con las exigencias del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que la representación fiscal solicito el procedimiento ordinario, colando a las partes en una verdadera indefensión al no fundar razonadamente la justificación de la providencia adoptada, la Sala Penal en relación a este punto en el expediente Nro 08-100, con ponencia de la Magistrada Dra. Mirian Morandi Mijares estableció lo siguiente:
“…… En este orden de ideas, el titular de la acción penal pondrá al aprehendido flagrante a la disposición del Tribunal de Control dentro de las treinta y seis horas siguientes a su recibo por parte del órgano aprehensor. El Juzgado de Control realizará la audiencia de presentación del aprehendido, a tenor de lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Ministerio Público explicará cómo se produjo la aprehensión, imputará al aprehendido y fundamentará la solicitud de medida cautelar conforme los elementos de prueba existentes al momento de la detención, el juez es quien verifica los requisitos que configuran la existencia de un delito flagrante según el artículo 372 del citado Código y, según los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público impone una medida de coerción personal y decidirá fundadamente la aplicación del procedimiento abreviado y, excepcionalmente, cuando no exista suficiencia en los medios de prueba acordará el procedimiento ordinario. Si el juez de control ordena el procedimiento abreviado remitirá las actuaciones al Tribunal de Juicio Unipersonal, el cual convocará el juicio oral y público dentro de los diez a quince días siguientes, en este supuesto, la Fiscalía y la víctima presentarán directamente la acusación en la apertura del debate y se seguirán las reglas del procedimiento ordinario. En cambio, si el juez de control aprecia excepcionalmente la aplicación del procedimiento ordinario, así lo hará constar en el acta de la audiencia. En todo caso, la determinación de la aplicación de uno u otro procedimiento, obliga tanto al Ministerio Público cuando solicita la aplicación del procedimiento abreviado u ordinario y/o al juez de control cuando lo acuerda, valorar la existencia de la verosimilitud de los hechos y los elementos de convicción que permitan obtener ese nivel de convencimiento para decretar el procedimiento abreviado, además de responder al principio de proporcionalidad, tendentes a criterios de racionalidad y ponderación, sin llevar a esta fase preliminar el rigor que conlleva el enjuiciamiento de los hechos……….”

Además de ello estos jurisdicentes observaron que no fue plasmando el juicio de ponderación necesario para obtener al decisorio limitativo de la libertad personal, por cuanto no fueron examinandas cada una de las circunstancias fácticas que circundaron el caso objeto de estudio, debiendo haber contrastado todos esos elementos, de forma detallada, con el contenido de los numerales 1, 2, y 3 del artículo 250 de la norma adjetiva penal, no llevándose a cabo un razonamiento provisto de provisionalidad y proporcionalidad, para justificar la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad, arrojando para esta Alzada del estudio de la decisión de fecha 28 de abril de 2009, una falta de motivación absoluta por parte del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control extensión calabozo, por lo que se procede a declarar con lugar el recurso de apelación y se anula la decisión recurrida de conformidad a lo previsto en el articulo 173 en relación con el articulo 195 ejusdem, por cuanto las decisiones dictadas por lo tribunales de la republica deben siempre ajustarse a los procedimientos y actuaciones que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, en relación a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al encausado, se considera conveniente mantenerla firme, en virtud que de las actuaciones que constan en el expediente, se ha verificado la gravedad de los delitos investigados, ello en aplicación a la sentencia Nro 07-0099, de fecha 21-06-07, con ponencia de la Magistrada Dra. Deyanira Nieves, en Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Y así se decide.
IV
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta CORTE DE APELACIONES EN LO PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO GUARICO, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Calabozo en fecha 25-04-09, SEGUNDO: Se ANULA la decisión dictada en fecha 25 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Calabozo. que declaró entre otras cosas sin lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos JOSÉ GERONIMO ALAS PEREZ Y FRANCISCO JOSÉ MARQUEZ SULBARAN, acordó, la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el segundo libro, artículo 373 del código orgánico procesal penal, decretó la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en los artículos 250, ordinales 1°, 2° y 3°, 251 parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del código orgánico procesal penal,, en contra del ciudadano FRANCISCO JAVIER MARQUEZ SULBARAN y otorgo MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en los artículos 256, ordinales 3° y 6° todos del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano JOSÉ GERONIMO ALAS PEREZ. TERCERO: Se repone la causa al estado de celebrar una nueva audiencia de presentación de detenidos debiendo conocer un tribunal distinto al que dicto la decisión que hoy se anula .. Y así se decide.

Publíquese, Regístrese y Déjese copia de la presente decisión.

Bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal de la Circunscripción Judicial del estado Guarico, en San Juan de los Morros, a los siete (07) días del mes de agosto de Dos Mil nueve (2009). Años: 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTA PONENTE

ABG. EVELIN MENDOZA HIDALGO

EL JUEZ, LA JUEZ,

MIGUEL ÁNGEL CASSERES GONZALEZ YAJAIRA MORA BRAVO

EL SECRETARIO,

ENGELBERTH BECERRA LEWUSZ
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

ENGELBERTH BECERRA LEWUSZ

ASUNTO: JP01-R-2009-0000127.