Vista la solicitud de Medida Cautelar de Embargo sobre las Acreencias que tiene la demandada ante el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), efectuada por la parte demandante, en el libelo y la petición de oficiar al mencionado Instituto y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que informen a este Juzgado sobre la insolvencia que tiene la empresa demandada, se acordó oficiar a los prenombrados Institutos, recibiendo información hasta el momento solo del INCES. Con relación a la medida cautelar y dado la urgencia que tienen los demandantes de obtener respuesta oportuna de este Juzgado, quien decide se pronuncia al respecto de la siguiente manera:
El artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo establece:
“A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación e un solo efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna, la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de casación contra dicho fallo. La incomparecencia del recurrente a la audiencia se entenderá como el desistimiento que el recurrente hace de la apelación.” En este orden de ideas, pareciese que el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene una potestad discrecional del juez, quien podrá decretar medidas preventivas, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Siendo entonces así, al existir la presunción laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pudiera inferirse que cualquier peticionante con solamente alegar que prestó el servicio para alguien, sería suficiente tal alegación para que exista en su favor la presunción de la relación de trabajo, por lo tanto del derecho reclamado, y con sólo la afirmación del actor de estar amparado por el derecho reclamado, se puede entonces decretar la medida preventiva a su favor. Al respecto, es preciso señalar que quien decide, no comparte tal posibilidad, pues en primer lugar, el poder cautelar del juez no puede aplicarse en forma discrecional con visos de arbitrariedad, sino que debe ser una discrecionalidad dirigida, reglada, que esté sometida al cumplimiento de los requisitos de la ley, de manera que se pueda controlar la legalidad de la providencia cautelar, la cual propende por una lado; a garantizarle la efectividad de la ejecución de la resolución al solicitante, pero por otro lado, invade la esfera de derechos del contendor, como es el derecho constitucional de la propiedad, contendor éste que sin ser notificado, se vería privado del uso y disfrute de sus bienes por una medida preventiva decretada en su contra, sin que tenga posibilidad de cuestionar los fundamentos para el decreto de la medida, razón ésta suficiente, para que el juez esté obligado a ser prudente en el decreto de las medidas preventivas, debiendo observar los requisitos de ley, y motivar tanto del decreto de la medida como de su negativa. Es por ello que, a juicio de este tribunal, el sentido y alcance del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es que el solicitante alegue y demuestre con algún tipo de prueba, los supuestos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas, previstos en la norma, como lo es la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus Boni Iuris) y la presunción del peligro de infructuosidad del deudor (Fumus Periculum in mora), ya que en estos supuestos, sería necesaria la providencia cautelar para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, denotando con ello, el carácter instrumental que tienen las medidas cautelares. En efecto, el solicitante debe alegar y demostrar el peligro de infructuosidad para que sea procedente la medida cautelar solicitada, es decir, demostrarle al juez que es necesaria la medida para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe alegar y demostrar el solicitante prima faciem, en forma anticipada, para que el juez utilice sus poderes cautelares discrecionales y decrete la medida, y al no hacerlo, resulta improcedente la medida solicitada, pues la sola presunción del derecho reclamado, no es suficiente para el decreto de la medida. Para mayor abundamiento, en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se encuentran los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas cautelares, los cuales son definidos conforme a la doctrina desarrollada por el destacado jurista zuliano Ricardo Henríquez la Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, página 295, de la siguiente manera:
- Fumus Boni Iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza, y ello depende de la estimación de la demanda.
- Fumus periculum in mora: Es el peligro en el retardo, concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
El Fumus periculum in mora, se patentiza con la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza en el juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En este sentido, cabe destacar que conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ir acompañado de un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia. Ello deviene por la circunstancia que en materia civil, el juez está obligado a decretar la medida, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo exigir el juez la prueba anticipada o preconstituida de los hechos que constituyen presunción grave de que el demandado ha realizado actos dirigidos a burlar la futura y eventual condena que pudiese surgir con motivo del proceso que se ventila, debiendo también acreditar el solicitante de la medida, que el derecho reclamado es bueno, que es bastante probable por un juicio de verosimilitud sea declarada su pretensión satisfactoriamente, todo ello, con la finalidad de asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva que ha de dictarse en el proceso, y se le pueda garantizar así una tutela judicial efectiva de los derechos ventilados en juicio.
En materia laboral, a juicio de quien decide, la situación no cambia, pues el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente del decreto de la medida, es necesario que el solicitante compruebe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, que constreñiría al demandado en la etapa de mediación para un eventual acuerdo forzado, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas cautelares en el proceso. En Sentencia de fecha 13 de abril de 2004, Sala Político Administrativa. Caso Delepiani Vs.- Electricidad de Oriente (ELEORIENTE): “Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que exista un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión; ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil. En el presente caso se observa que la demandante no señaló en qué consistía el peligro de ilusoriedad del fallo (periculum in mora), ni aportó medios de prueba que hiciera surgir a esta Sala la presunción de tal circunstancia; por lo cual, de conformidad con lo arriba expuesto, resulta improcedente la medida cautelar solicitada…”
"FUMUS BONI IURIS": Como bien expresó Serra Domínguez: "La adopción de la medida cautelar solo es posible en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante." Para nuestro legislador, el fumus boni iuris consiste en "el medio de prueba que constituye la presunción grave del derecho que se reclama."
Ahora bien, el legislador ha sido más exigente al establecer en el referido artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que las medidas preventivas establecidas en dicho Título, las decretara el Juez cuando estén cumplidos los antes mencionados requisitos y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya PRESUNCION GRAVE de los mismos, pues los medios que acreditan la parte accionante no son suficiente para decretar la medida cautelar, habida cuenta sólo se trata de carnet de identificación de algunos de los demandantes, porque faltan dos de ellos, copias ilegibles de acta de inspección, memorando sin firma del emisor, cálculos efectuados por la Inspectoría del Trabajo del Estado Guárico, San Juan de los Morros, con los datos aportados por los demandantes, Cheques por cobrar a favor de la demandada por la cantidad de CIENTO CUARENTA MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS CON TREINTA BOLIVARES (Bsf. 140.462,30) lo cual supera el monto de la demanda, como así lo admite la parte demandante, cheques emitidos por la demandada y su representante legal que resultaron devueltos por la cantidad de Bsf. 14.300 y una autorización para el retiro de los cheques a su favor, antes mencionados, por ante el Instituto de Cooperación Educativa Socialista (INCES) del Estado Guárico. Ahora bien, se puede evidenciar que a la presente fecha la empresa mantiene su giro comercial toda vez que nada se ha consignado que indique lo contrario, siendo ya la misma notificada de la presente demanda, es decir, tiene un domicilio donde se puede ubicar, indicado por la parte accionante; asimismo las acreencias que tiene a su favor la demandada, cursantes en autos, superan considerablemente el monto de la demanda, que asciende a la cantidad de SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS CON CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES (Bsf. 72.772,58), no se ha acreditado salida del país o liquidación de sus activos sin cumplir con los respectivos pagos o reclamaciones intentadas, entre otros, razones que le permiten a quien decide, llegar a la conclusión que no existe pruebas suficientes en autos que indiquen que la demandada, no está en condiciones de responder por las resultas del juicio, por cuanto de las pruebas aportadas en autos, sus activos, vale decir, efectos cambiarios producto de la prestación de sus servicios, superan el monto de lo demandado y al ser retirados no podrán ser devueltos a la sede principal del INCES, lo cual es el fundamento de la premura, objeto de la medida solicitada. Con relación a la solicitud efectuada ante el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, este tribunal considera que no aporta elementos nuevos a los existentes en autos y por lo cual al ser una actuación oficiosa del Juzgado, la deja sin efecto.
Es preciso señalar que en el proceso laboral los jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo se encuentran facultados para decretar medidas preventivas, conforme al articulo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo esta facultad soberana para negarlas, no pudiendo ser la decisión censurada ni revisada en atención a la soberanía que asiste al juzgador en esta materia. Cabe señalar que de acuerdo al Artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio a la justicia y la imparcialidad. Ahora bien, en medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta, sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio probatorio que constituya presunción grave de esta circunstancia. Sin embargo, no es suficiente que el solicitante acredite los extremos de la norma supra citada, por cuanto el Juez no está obligado al decreto de las medidas aún y cuando estén llenos los extremos del Artículo 137 eiusdem, no estando la decisión condicionada al cumplimiento estricto de la disposición legal señalada, por cuanto es importante la valoración que de los hechos realice el Juzgador, conforme a la potestad que le confiere el legislador de actuar con amplias facultades, para lo cual actúa con absoluta discrecionalidad, criterio ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 12 de Agosto del 2004, caso Miguel Humberto Croce Paz contra Desturansa.
En este mismo orden de ideas el Juzgado Superior Primero del Área Metropolitana de Caracas. (Juez Ingrid Gutiérrez de Querales), señaló:
“… la finalidad de las medidas cautelares es evitar que se haga ilusoria la pretensión por otra parte, se considera que el Juez del Trabajo esta autorizado para actuar según su prudente albedrío al momento de decidir sobre la procedencia o no de las medidas cautelares, en virtud que: 1) El nuevo procedimiento laboral es mucho más célere y, por consiguiente, hay menor riesgo que las sentencias definitivas se tornen ineficaces y paralelamente menor necesidad de las medidas cautelares; 2) La redacción del articulo 137 eiusdem permite inferir que sigue teniendo el Juez la discreción para actuar según su prudente arbitrio, al prescribir que éste “…podrá … acordar las medidas cautelares que considere pertinentes…”. Por tanto, independientemente que la redacción del articulo mencione al riesgo de la ilusoriedad del fallo como parte del fin de las medidas y no como un requisito de procedencia, esta Juzgadora considera que el Juez del Trabajo, a tales efectos, debe actuar según su prudente arbitrio y tomar en cuenta los diferentes factores y circunstancias particulares de cada caso, a los fines de acordar o no las medidas cautelares, y entre estos factores, necesariamente tiene que analizar lo concerniente al riesgo que el eventual fallo definitivo no pueda ejecutarse (periculum in mora) y la presunción grave del derecho del solicitante…”.(negrita, cursiva, y subrayado del tribunal).
En virtud de lo antes expuesto y tomando en consideración que en el caso de autos, ya se fijó la audiencia preliminar y a juicio de quien decide, no se encuentran satisfechos los elementos contenidos en el Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no estar demostrado el periculum in mora, para la procedencia de la medida cautelar solicitada, este Juzgado Niega la solicitud, efectuada por la parte demandante en el presente proceso. Y así se decide.
LA JUEZ,

ABOG. LORIANDY LOZADA PERALTA


EL SECRETARIO

ABOG. REINALDO USECHE