TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
Juez Unipersonal. Sala de Juicio N° 11
Caracas, Diecinueve (19) de Enero del año dos mil nueve (2009)
198º y 149º
ASUNTO: AP51-V-2008-017434

PARTES DEMANDANTE: Abg. BLANCA MARCANO MORALES, actuando en su carácter de Fiscal Nonagésima Cuarta (94°) del Ministerio Público, en interés y resguardo de los derechos y garantías del niño (…).

ROSANNA DE LOS ANGELES LORETO FRANCO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-12.437.127, en su carácter de progenitora del niño (…), debidamente representada por sus Apoderadas Judiciales Abgs. GLEN MARGARITA MOLINA y MILITZA GONZÁLEZ DÍAZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 54.529 y 63.215.

PARTE DEMANDADA: CARLOS ALFREDO SANCHEZ GOLDING, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-10.517.901.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARIA CRISTINA PARRA de ROJAS, PATRICIA PARRA de LÓPEZ, JOSE GREGORIO ROJAS PARRA y RITA LIZMARY LUGO SALAZAR, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 11.632, 55.870, 112.393 y 73.348 respectivamente.

MOTIVO: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA.

I
Se da inicio a la presente demanda de Restitución de Custodia, mediante escrito presentado en fecha 16 de octubre de 2008, por la Abg. BLANCA MARCANO MORALES, actuando en su carácter de Fiscal Nonagésima Cuarta (94°) del Ministerio Público, en interés y resguardo de los derechos y garantías del niño (…), de Diez (10) años de edad, quien se encuentra representado por su progenitora la ciudadana ROSANNA DE LOS ANGELES LORETO FRANCO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-12.437.127 quien en nombre e interés de su hijo el niño antes mencionado expuso: Que de la unión matrimonial con el ciudadano CARLOS ALFREDO SANCHEZ GOLDING, fue procreado el niño (…). Que el día 15 de Julio de 2008, el ciudadano CARLOS ALFREDO SANCHEZ GOLDING se llevó al niño para pasar las vacaciones escolares y para la presente fecha lleva dos meses con el niño y aún no lo ha regresado. Que el niño está perdiendo clases en el Colegio; razón por la cual procedió a solicitar sea conminado al ciudadano CARLOS ALFREDO SANCHEZ GOLDING, a Restituir la Custodia de su hijo el niño (…), de nueve (09) años de edad.
En fecha 22 de Octubre de 2008, se admitió la presente demanda de Restitución de Custodia acordándose la citación de la parte demandada. (Folios del 19 al 20).
En fecha 09 de Junio de 2008, comparece la Abg. RITA LIZMARY LUGO SALAZAR, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 73.348, a los fines de consignar Instrumento Poder otorgado a su persona por el ciudadano CARLOS ALFREDO SANCHEZ GOLDING, autenticado ante la Notaría Pública Cuarta (4ta.) del Municipio Chacao, en fecha 13/11/2008, anotado bajo el N° 61, Tomo 217; todo ello a los fines de darse por citada en representación del demandado en la presente causa. (Folios del 50 al 53).
Por auto de fecha 24 de Noviembre de 2008, se deja constancia que a partir del primer día de despacho siguiente comenzarán a correr los lapsos correspondientes.
En fecha 27 de Noviembre de 2008, oportunidad para que tenga lugar el Acto Conciliatorio se deja constancia que las partes No llegaron a acuerdo alguno.
En fecha 27 de Noviembre de 2008, comparecen los Abogados MARIA CRISTINA PARRA de ROJAS y JOSE GREGORIO ROJAS PARRA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 11.632 y 112.393 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales del demandado ciudadano CARLOS ALFREDO SANCHEZ GOLDING, a los fines de consignar Escrito de Contestación de la demanda, constante de 15 folios útiles (Folios del 129 al 144).
“Afirmó que de la unión matrimonial procrearon al niño, que se divorciaron en el año 2003 y que de mutuo acuerdo decidieron que (…)permaneciera al lado de su madre por contar con solo años de edad.
Afirmó que el niño (…)permanece junto a su progenitor desde el día 15 de julio de 2008.
Rechazó, contradijo y se opuso, a los hechos por no ser ciertos, alegando que el niño ha sido victima de abandono por parte de su progenitora, además de recibir todo tipo de maltrato físico y psicológico, razón por la cual (…)no quiere regresar al hogar materno
Solicitó se aperturaza una Articulación Probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y sea declarada SIN LUGAR la solicitud de Restitución de Custodia.”
En fecha 01 de Diciembre de 2008, fue oída la opinión del niño (…) de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 01 de Diciembre de 2008, este Tribunal ordenó la apertura de una Articulación Probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil de Ocho (08) días a fin que ambas partes demuestren sus alegatos.
En fechas 08, 10, 12 de Diciembre de 2008, comparece la Abg. MARIA CRISTINA PARRA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 11.632, en su carácter de Apoderada Judicial del demandado a los fines de consignar Escrito de Promoción de Pruebas constante de 11 folios útiles y 31 anexos; siendo las mismas admitidas por este Tribunal en fecha 09/12/2008.
En fechas 10 de Diciembre de 2008, comparece la Abg. GLEN MARGARITA MOLINA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 54.529, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte actora a los fines de consignar Escrito de Promoción de Pruebas constante de 4 folios útiles y 27 anexos.
En fecha 12 de Diciembre de 2008, se dictó Auto para mejor Proveer por un lapso de Cuatro (04) días a fin de evacuar las pruebas promovidas por las partes.

II
ESTANDO EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL TRIBUNAL LO HACE PREVIA LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES:

Este Tribunal Unipersonal N° 11 pasa al análisis de las pruebas presentadas por las partes conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

CON RELACIÓN A LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1.- Por certeza de los documentos públicos que prueban la filiación del niño (…)de Diez (10) años de edad, este Tribunal le da valor probatorio de conformidad a los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, a las copias simples del acta de nacimiento que cursa al folio 04 del expediente, por cuanto de la misma se evidencia el vínculo de filiación existente entre la ciudadana ROSANNA DE LOS ANGELES LORETO FRANCO y el niño antes mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 197 del Código Civil. Del mismo modo, evidencia la cualidad de la requirente ciudadana ROSANNA DE LOS ANGELES LORETO FRANCO como legitimada activa para intentar la presente demanda en representación de su hija, en los términos previstos en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se declara.
2.- Con relación a la Copia Certificada del Acta levantada ante la Fiscalía Nonagésima Cuarta (94°) del Ministerio Público, a cargo de la Abg. BLANCA MARCANO MORALES en fecha 16/10/2008, (folios del 05 al 09 del expediente), mediante la cual la ciudadana Rossana de los Ángeles Loreto Franco denuncia la retención del niño (…)por su progenitor Carlos Alfredo Sánchez Holding; al respecto esta Juzgadora por ser un Instrumento emanado de un Organismo Público, le otorga valor de plena prueba y así se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1356, 1359 y 1360 del Código Civil. Así se declara.
3.- Con relación a las Copias Simples del expediente N° 8491/2003, expedidas por la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal del Estado Miranda con sede en Los Teques (folios del 10 al 18 del expediente), en el cual se homologó el convenimiento suscrito por las partes en el procedimiento de Separación de Cuerpos y Bienes, con relación al establecimiento de las Instituciones Familiares en beneficio del niño (…). Esta Sala de Juicio le otorga valor de plena prueba y así se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1356, 1359 y 1360 del Código Civil. Así se declara.
4.- Con relación al Poder Apud-acta otorgado por la ciudadana ROSANNA DE LOS ANGELES LORETO FRANCO, a las Abogadas GLEN MARGARITA MOLINA y MILITZA GONZÁLEZ DÍAZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 54.529 y 63.215; este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
5.- Con relación al Informe Escolar emanado de la Unidad Educativa Instituto Victegui ubicado en Los Teques, Diploma de Reconocimiento al niño (…), Boletín de Desempeño Final, Constancia suscrita por la maestra Jórica Fiore, diversas fotografías, facturas suscritas por la Médico Pediatra Dra. LEONOR E. GUZMÁN S., facturas de la MultiConsultas de Salud C.A., Factura Médica del Centro Quirúrgico Winston Churchill C.A., Factura del centro Médico Docente Los Altos, Factura del Laboratorio Clínico Perfiles; este Tribunal considera que dichos documentos no están suscritos por persona alguna facultada para ello, aunado al hecho de ser documentos privados emanados de terceros que no son partes en el juicio, los cuáles deben ser ratificados por el tercero en juicio mediante prueba testimonial, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, no les otorga valor probatorio, y así se declara.
6.- Con relación a la Constancia de Trabajo emanada de la Droguería Maracaibo 3000 C.A., esta Sala de Juicio desestima dichas probanzas por inconducentes, ya que las mismas demuestran la existencia de un contrato de servicio entre la ciudadana ROSANNA DE LOS ANGELES LORETO FRANCO, identificada en autos y la empresa prestadora, siendo dicho documento Improcedente con relación a la pretensión aducida, todo ello en virtud que la misma no guarda relación alguna con la Restitución de Custodia que se ventila en beneficio del niño (…), y así se decide.

La parte actora en el lapso de la articulación probatoria promovió las siguientes testimoniales:
1.- Con relación a la testimonial del ciudadano MIGUEL ANGEL LORETO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-797.668; se evidencia que el declarante afirma ser un testigo presencial, por el hecho de ser el abuelo materno del niño (…), el mismo es hábil y conteste en sus declaraciones, no se aprecian contradicciones entre las preguntas, repreguntas y las respuestas proporcionadas por el, llevando a esta Sentenciadora a la convicción de los hechos por el narrados, es por lo que es apreciado plenamente, atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, concediéndole pleno valor probatorio a su declaración de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
2.- Con relación a la testimonial de la ciudadana AURA MARITZA FRANCO de LORETO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-2.906.851; se evidencia que aún cuando en algunas situaciones la declarante afirma ser un testigo presencial por el hecho de ser la abuela materna del niño (…), no es menos cierto que en otras situaciones manifiesta ser una testigo referencial, todo ello en virtud de su comunicación y trato permanente con su hija la ciudadana Rossana de los Angéles Loreto Franco, en consecuencia, la misma demostró ser hábil y conteste en sus declaraciones, no se aprecian contradicciones entre las preguntas, repreguntas y las respuestas proporcionadas por ella, llevando a esta Sentenciadora a través de un proceso lógico inductivo-deductivo y de los conocimientos de hecho que se encuentran comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia, utilizando al efecto principios de la sana crítica, a la convicción de los hechos por ella narrados, es por lo que es apreciada plenamente, atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, concediéndole pleno valor probatorio a su declaración de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
3.- Con relación a la testimonial de la ciudadana AURIANNA CONCEPCIÓN LORETO FRANCO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-11.040.863; se evidencia que aún cuando en algunas situaciones la declarante afirma ser un testigo presencial por el hecho de ser la tía materna del niño (…), no es menos cierto que en otras situaciones manifiesta ser una testigo referencial, todo ello en virtud de su comunicación y trato permanente con su hermana la ciudadana Rossana de los Angéles Loreto Franco, aunado al hecho de que convivió con la misma en el mismo domicilio, la misma demostró ser hábil y conteste en sus declaraciones, no se aprecian contradicciones entre las preguntas, repreguntas y las respuestas proporcionadas por ella, llevando a esta Sentenciadora a través de un proceso lógico inductivo-deductivo y de los conocimientos de hecho que se encuentran comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia, utilizando al efecto principios de la sana crítica, a la convicción de los hechos por ella narrados, es por lo que es apreciada plenamente, atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, concediéndole pleno valor probatorio a su declaración de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
4.- Con relación a la testimonial de la ciudadana ESTHER AURORA FRANCO de HOEPP, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-2.906.852; se evidencia que aún cuando en algunas situaciones la declarante afirma ser un testigo presencial por el hecho de ser la tía materna de la ciudadana Rossana de los Angéles Loreto Franco, no es menos cierto que en otras situaciones manifiesta ser una testigo referencial, todo ello en virtud de su comunicación y trato permanente con su sobrina la ciudadana antes mencionada, aunado al hecho de que se encuentra actualmente residenciada en un domicilio contiguo al de la ciudadana Rossana Loreto, la misma demostró ser hábil y conteste en sus declaraciones, no se aprecian contradicciones entre las preguntas, repreguntas y las respuestas proporcionadas por ella, llevando a esta Sentenciadora a través de un proceso lógico inductivo-deductivo y de los conocimientos de hecho que se encuentran comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia, utilizando al efecto principios de la sana crítica, a la convicción de los hechos por ella narrados, es por lo que es apreciada plenamente, atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, concediéndole pleno valor probatorio a su declaración de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
5.- Con relación a la testimonial de la ciudadana PABLA ANDREA BERTUCCI ARANDA, de nacionalidad Chilena, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° E-82.029.820; se evidencia que la misma por ser amiga íntima de la ciudadana Rossana de los Angéles Loreto Franco, manifiesta en ocasiones ser una testigo presencial y en otras ser referencial, todo ello en virtud de su comunicación y trato permanente con la ciudadana antes mencionada, la misma demostró ser hábil y conteste en sus declaraciones, no se aprecian contradicciones entre las preguntas, repreguntas y las respuestas proporcionadas por ella, llevando a esta Sentenciadora a través de un proceso lógico inductivo-deductivo y de los conocimientos de hecho que se encuentran comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia, utilizando al efecto principios de la sana crítica, a la convicción de los hechos por ella narrados, es por lo que es apreciada plenamente, atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, concediéndole pleno valor probatorio a su declaración de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

CON RELACIÓN A LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

Al momento de la citación el demandado ciudadano CARLOS ALFREDO SANCHEZ GOLDING consignó:
1.- Con relación al Poder Especial Amplio debidamente Autenticado ante la Notaría Pública Cuarta (4ta.) del Municipio Chacao, anotado bajo el N° 61, Tomo 217 de fecha 13/11/2008, otorgado por el ciudadano CARLOS ALFREDO SANCHEZ GOLDING, a los Abgs. MARIA CRISTINA PARRA de ROJAS, PATRICIA PARRA de LÓPEZ, JOSE GREGORIO ROJAS PARRA y RITA LIZMARY LUGO SALAZAR, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 11.632, 55.870, 112.393 y 73.348 respectivamente (Folios del 51 al 53 de este expediente); este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
2.- Con relación a las Copias Simples del expediente N° AP51-V-2008-016851, contentivo del procedimiento de Custodia llevado por ante la Sala de Juicio N° 8 del Circuito Judicial de Protección del Área Metropolitana de Caracas (folios del 16 al 18 del expediente). Esta Sala de Juicio por ser dichas copias emanadas de un Organismo Público, les otorga valor de plena prueba y así se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1356, 1359 y 1360 del Código Civil. Así se declara.
En el lapso de la Contestación de la Demanda, el demandado ciudadano CARLOS ALFREDO SANCHEZ GOLDING solicitó la apertura de una articulación probatoria consignando al efecto en dicha oportunidad:
1.- Con relación a la Copia Certificada del expediente N° 7198-10-08 emanado del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante el cual dictan Medidas de Protección en beneficio del niño (…), esta Juzgadora considera que por ser éste un Instrumento emanado de un Organismo Público, le otorga valor de plena prueba y así se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1356, 1359 y 1360 del Código Civil. Así se declara.
2.- Con relación al Informe Psicológico realizado por la Licenciada BELKIS MONSON, en su carácter de Consejera Principal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas al niño (…), esta Juzgadora considera que por ser éste un Instrumento emanado de un Organismo Público, le otorga valor de plena prueba y así se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1356, 1359 y 1360 del Código Civil. Así se declara.
3.- Con relación a las Copias Simples de las Sentencias de Obligación de Manutención y de Régimen de Convivencia Familiar, expedidas la primera por la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal del Estado Miranda con sede en Los Teques y la segunda por la Sala N° 1 del Tribunal de Protección del Estado Anzoátegui; al respecto esta Juzgadora considera que aún cuando ambas causas se encuentran debidamente sentenciadas en sede jurisdiccional, no les otorga valor probatorio por considerarlas Improcedentes con relación a la pretensión aducida, todo ello en virtud que las mismas no guardan relación alguna con la Restitución de Custodia que se ventila en beneficio del niño (…). Y así se declara.
4.- Con relación a la Copia Simple de la Constancia del Matrimonio celebrado entre los ciudadanos CARLOS ALFREDO SÁNCHEZ GOLDING y LAURA GIOCONDA CLEVE SISO, ante la Primera Autoridad Civil del Municipio José Laurencio Silva del Estado Falcón; este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
5.- Con relación a la Copia Simple del Acta de Nacimiento del niño JAVIER ALEJANDRO SÁNCHEZ CLEVE de Cinco (05) años de edad, este Tribunal le da valor probatorio de conformidad a los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto de la misma se evidencia el vínculo de filiación existente entre el ciudadano CARLOS ALFREDO SÁNCHEZ GOLDING y el niño antes mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 197 del Código Civil. Y así se declara.
6.- Con respecto a las copias simples de Facturas de compras de artículos de Béisbol, recibos de pagos de las Cuotas del Fútbol, dichas facturas no están suscritas por persona alguna facultada al efecto, por lo tanto no constituyen pruebas en el elenco probatorio venezolano, y así se establece.
7.- Con relación a las Originales de Mensaje de Datos, mediante los cuáles se deja expresa constancia de la cancelación de las mensualidades por concepto de estudio del niño (…), a la Unidad Educativa Instituto Victegui ubicada en Los Teques; esta Juzgadora aprecia que dichas documentales constituyen indicios claros de gastos efectuados por el demandado en cumplimiento de las obligaciones que le impone el ejercicio de la Patria Potestad, en consecuencia, le otorga plena eficacia probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley de mensajes de Datos y Firmas Electrónicas. Y así se decide.
8.- Con respecto a las Originales de Boletines emanados de la Unidad Educativa Instituto Victegui ubicada en Los Teques, correspondientes a los períodos 2006-2007 y 2007-2008, así como las facturas de pagos de las mensualidades por concepto de estudio del niño (…), esta Juzgadora aprecia que dichas documentales constituyen indicios claros de gastos efectuados por el demandado en cumplimiento de las obligaciones que le impone el ejercicio de la Patria Potestad; en consecuencia, le otorga plena eficacia probatoria, y así se decide.
9.- Con relación a las Facturas emanadas de los siguientes establecimientos comerciales e Institutos Médicos: Ovejita, Compu Mall, Librería y papelería La Rosa Naútica, Foto Estudio Barbara JNZ C.A., La Nueva Nacho C.A., Distribuidora Sois T.A., C.A., Mundo Papel 2001 C.A., Tecni-Ciencia libros 5 C.A., Corporación de Calzados Okey Shoes C.A., Librería Papelería Krato, Victoria’s 7576 C.A., Copy 911 C.A., Just For Kids, Distribuidora Arte Real El Marques C.A., Librería 44 C.A., Inversiones Falgón, Comercializadora Qualy C.A., OPC Operadora C.A., Inversiones Avimall C.A., Uniformes VAMI C.A., Manufacturas Pawnee Calzados, Ferretería La Ermita, Ferretería EPA C.A., Hogar y Ferretería Unimar S.A., Trenelandia Hobbies C.A., Farmatodo C.A., Clínica El Avila, Farmacia La Clínica, Policlínica Metropolitana, Instituto Médico Quirúrgico Dr. Jiménez Rojas, Inversiones Fran Ros C.A., Centro Clínico “Esperanza Paraco” C.A., Instituto Diagnostico Dr. Franco Carucci Lupo, Centro Integral de Atención Pediátrica CIAP, Farmacia LEO, Farmacia Santa Eduvigis C.A., Farmacia Vista Place C.A., Farmacia SAAS C.A., FarmAhorro, Farmacia ASN 2524 C.A., Centro Médico Docente LOS ALTOS, LOCATEL C.A., Dental’s 2000, Natural Mente C.A., E P K KidSmart, Distribuidora ALGALOPE C.A., Distribuidora AKANE C.A., ÉXITO, Distribuidora ZIGZAG SHOES, C.A., Representaciones LEFOR C.A., gef, Creaciones Yeandrey, Color Diseños Blue C.A., Inversiones Licosta C.A., Centro Comercial Orinokia Mall, Inversiones Costabol C.A., Distribuidora 3013 C.A., ZARA Venezuela S.A., Inversiones KARIÑITOS II C.A., REINALDO Sport C.A., Inversiones PASS-VIRI C.A., Inversiones El Rodicio C.A., Inversiones Esvolmar C.A., Ciudad Traki Margarita C.A., Mascotas y Jardines DON BLAS C.A., Grupo HOBBY AND TOYS C.A., Asociación Civil Club Miranda, PARTY DEPOT C.A., tecniciencia libros 22 C.A., Inversiones Franro C.A., Inversiones Toy Mania 5 C.A., Representaciones CUCHITURAS 2003 C.A., Nacho Toys C.A., Inversiones Villa Fantasía C.A., Juguetes Vista Place C.A., Inversiones Anilegna C.A., Inversiones Magal C.A., Inversiones La Piñatería C.A., MAKRO S.A., Festejos Papapillo, Juguetería Hollywood, Promociones RBK C.A., Bici Zampella C.A., Sambo’s toy store C.A., Sanrio 18 C.A., Galería Gift C.A., Juguetería Toylandia C.A., Rumba Kid’s C.A., Copy Center Anaco C.A., Distribuidora Sonográfica, Inversiones Gopicaes C.A., Hotel Green Park, Técnica Alimenticia Zambi C.A., Hotel Maremares, Hotel Eurobuilding, Restaurant Grill I 1 Limoncello C.A., Wenco El Tigre C.A., Bazar Dragón C.A., Parking Plaza, Ristorante Mediterráneo C.A., Hotel Palma Real, KIOTO C.A., Parking Guayana 2005 C.A., Inversiones 13422 C.A., La Cascada del Pan, AVIOR C.A., TERPRIVENCA C.A., CRUCERO ORIENTE SUER C.A., Hotel Residencias La Redoma, Hotel Luxor C.A., Hotel Eco Inn las Isletas C.A., Hotel Anaco Suites, Expresos Guayana, así como las listas de útiles escolares y materiales del año escolar 2008-2009; este Tribunal considera que dichos documentos no están suscritos por persona alguna facultada para ello, aunado al hecho de ser documentos privados emanados de terceros que no son partes en el juicio, los cuáles deben ser ratificados por el tercero en juicio mediante prueba testimonial, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, no les otorga valor probatorio, y así se declara.
10.- Con relación a las Notas de Débito de la Cuenta 001035381125, la cual evidencia pago a terceros vía Internet; al respecto considera esta Juzgadora que las mismas no están suscritas por persona alguna facultada para ello, por lo tanto no constituyen pruebas en el elenco probatorio venezolano, y así se establece.

La parte demandada en el lapso de la articulación probatoria promovió las siguientes testimoniales:
1.- Con relación a la testimonial del ciudadano JONATHAN RIVERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-12.826.323; se evidencia que el declarante afirma ser un testigo presencial, el mismo es hábil y conteste en sus declaraciones, no se aprecian contradicciones entre las preguntas y las respuestas proporcionadas por el, llevando a esta Sentenciadora a la convicción de los hechos por el narrados, es por lo que es apreciado plenamente, atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, concediéndole pleno valor probatorio a su declaración de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
2.- Con relación a la testimonial del ciudadano GUILLERMO ANTONIO LOZADA SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-18.602.194; se evidencia que el declarante afirma ser un testigo presencial, el mismo es hábil y conteste en sus declaraciones, no se aprecian contradicciones entre las preguntas y las respuestas proporcionadas por el, llevando a esta Sentenciadora a la convicción de los hechos por el narrados, es por lo que es apreciado plenamente, atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, concediéndole pleno valor probatorio a su declaración de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
3.- Con relación a la testimonial de la ciudadana DALILA EUGENCIA APARICIO RIVERA, de nacionalidad colombiana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° E-81.513.909; se puede inferir, que dicha deposición merece una confianza plena, por cuanto la testigo se desempeña como doméstica del inmueble donde habita el ciudadano Carlos Alfredo Sánchez Golding, siendo que esta manifiesta haber asumido el cuidado del niño (…), esto la convierte en una persona de trato habitual dentro de la esfera de vida del niño, y está en posición de otorgar información fidedigna por el trato cotidiano que mantiene con el, asimismo, en la motivación de su declaración esta resultó ser diáfana al ilustrar a esta Sala sobre el cuidado que ejerce el ciudadano Carlos Alfredo Sánchez sobre su hijo el niño antes mencionado; por lo que se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil Así se establece.
4.- Con relación a la testimonial de la ciudadana LAURA GIOCONDA CLEVE SISO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-6.182.913; se evidencia que la declarante afirma ser una testigo presencial, la misma es hábil y conteste en sus declaraciones, no se aprecian contradicciones entre las preguntas y las respuestas proporcionadas por ella, llevando a esta Sentenciadora a la convicción de los hechos por ella narrados, es por lo que es apreciada plenamente, atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, concediéndole pleno valor probatorio a su declaración de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
5.- Con relación a la testimonial del ciudadano EDGAR OSCAR MONCADA ANDRADES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-6.038.479; si bien es cierto que el declarante afirma ser un testigo presencial en la vida del niño (…), el mismo no expresa tener un conocimiento real y valedero de los hechos declarados, ya que sus respuestas fueron muy evasivas y no representaron seguridad alguna, como prueba de ello en su declaración a la cuarta pregunta expuso:
“…CUARTA: narre a esta Sala cómo es la relación paterno filial entre el niño (…)y su Padre, RESPUESTA: desde que conozco a (…), he visto la relación con su padre es una relación totalmente sana, armónica, de total comunicación y se pudiera decir que manifiesta ser un niño plenamente feliz con su padre. En varias ocasiones comparten con mis hijos y el niño manifiesta que quiere estar con su padre y permanecer con su nueva familia y amigos. Compartimos mucho con él y con mis hijos. Han asistido a campamentos vacacionales juntos y estudian en el mismo colegio…” (Destacado de la Sala).
Es por ello, que esta Sentenciadora lo Desecha y no le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

6.- Con relación a la testimonial de la ciudadana CARMEN SOFIA GOLDING de SANCHEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-2.077.973; si bien es cierto la declarante afirma ser una testigo presencial en la vida del niño (…), por el hecho de ser su abuela paterna, la misma se contradice en sus dichos, expresando con ello el no tener un conocimiento real y valedero de los hechos declarados, ya que sus respuestas fueron además de evasivas, contradictorias, y no representaron seguridad alguna, como prueba de ello en su declaración a la tercera pregunta y a la declaración que expuso en la parte in fine del acta, en donde la misma expresó:
“…TERCERA: Diga la testigo si ha presenciado que la ciudadana Rosana insultara o agrediera verbalmente a su hijo (…), RESPUESTA: nunca he presenciado un espectáculo de esos a pesar de una ocasión, iba yo a visitar a Carlos en su casa cuando vivía en Palo Verde aproximadamente en el 2004, y se encontraba abajo Carlos, Rosana y el niño, el niño lloraba y se abrazaba a las piernas de su papá, y ella emitía improperios, en presencia del niño a Carlos, en una ocasión, aproximadamente en el 2000, como en noviembre no recuerdo bien, ella estuvo en mi casa aproximadamente 15 días y cuando el niño cometía una falta ella entraba en cólera pero se contenía en mi presencia y se mordía los labios, apretaba los puños y se ponía hasta roja…

finalizado el interrogatorio, expuso la testigo:

… En este estado la testigo manifestó querer aclarar que en el incidente debajo del edificio, la madre abofeteó al niño y lo arrastró hasta introducirlo en el automóvil…” (Destacado de la Sala).

Es por ello, que esta Sentenciadora lo Desecha y no le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.
7.- Con relación a la testimonial de la ciudadana CARMEN GRACIELA SISO RIVAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-3.714.859; si bien es cierto la declarante afirma ser una testigo presencial en la vida del niño (…), la misma se contradice en sus dichos, expresando con ello el no tener un conocimiento real y valedero de los hechos declarados, ya que sus respuestas fueron además de evasivas, contradictorias, y no representaron seguridad alguna, como prueba de ello en su declaración a la tercera y cuarta pregunta, en donde la misma expresó:
“…TERCERO: Diga la testigo si sabe y le consta del abandono del niño (…)por parte de su madre Rosana, RESPUESTA: no me consta, pero yo he visto que el niño siempre esta descuidado en su aseo personal, es un niño que siempre esta bajo de peso, ojeroso, recién conociéndolo tenía un grave problema en los dientes, tanto que perdió los dientes y le tuvieron que colocar un aparato, siempre tenia fiebre y se le llevaba a la clínica…CUARTA: diga la testigo si sabe y le consta que la ciudadana Rosana agrediera física o verbalmente a su hijo (…), RESPUESTA: no me consta si lo hace pero lo que él dice es que tiene miedo a su mamá, por algo será…”
Es por ello, que esta Sentenciadora lo Desecha y no le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.
8.- Con relación a la testimonial de la ciudadana JESSICA YSABEL GARCÍA SÁNCHEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-18.183.396; se evidencia que la declarante es hábil y conteste en sus declaraciones, no se aprecian contradicciones entre las preguntas y las respuestas proporcionadas por ella, llevando a esta Sentenciadora a la convicción de los hechos por ella narrados, es por lo que es apreciada plenamente, atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, concediéndole pleno valor probatorio a su declaración de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
9.- Con relación a la testimonial de la ciudadana JESSICA YSABEL GARCÍA SÁNCHEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-18.183.396; se evidencia que la declarante es hábil y conteste en sus declaraciones, no se aprecian contradicciones entre las preguntas y las respuestas proporcionadas por ella, llevando a esta Sentenciadora a la convicción de los hechos por ella narrados, es por lo que es apreciada plenamente, atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, concediéndole pleno valor probatorio a su declaración de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
10.- Con relación a la testimonial de la ciudadana JUDITH LUISA TROPPER CEDEÑO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-2.658.190; se evidencia que la declarante es hábil y conteste en sus declaraciones, no se aprecian contradicciones entre las preguntas y las respuestas proporcionadas por ella, llevando a esta Sentenciadora a la convicción de los hechos por ella narrados, es por lo que es apreciada plenamente, atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, concediéndole pleno valor probatorio a su declaración de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DE INFORMES:

1.- Con relación al Original del Informe emanado del Equipo Multidisciplinario N° 5 de este Circuito Judicial de Protección a fin de recabar la opinión del niño (…), elaborado por las Psicólogas Licenciadas THAIS RODRÍGUEZ y VANESSA DA CORTE, en fecha 15-12-2008, esta Sentenciadora en virtud de que el mencionado documento emana de Funcionarios Públicos en el ejercicio de sus funciones; en consecuencia le asigna todo su valor probatorio, concediéndole valor de instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 en concordancia con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, concatenados con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
De lo expuesto por el referido niño se desprende, que si bien es cierto no es vinculante tal opinión, esta Juzgadora hace suyo el criterio sostenido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) acerca de las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 38705, en fecha 14/06/2007, considerando que no debe obviarse jamás que la misma, enmarca uno de los Derechos que nuestra Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes otorga a todos los niños y adolescentes que es el derecho a opinar y ser oído, cuyo ejercicio personal y directo debe ser garantizado en todo procedimiento administrativo o judicial, que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más limites que los derivados de su interés superior, como es el presente caso, por lo que se considera apreciada plenamente la opinión del niño (…), por esta Juzgadora, con relación a los hechos expuestos por el referido niño, de conformidad con lo expuesto en los artículos 8 y 80 de la referida Ley. Así se decide.
2.- Con relación a la Original del Informe Médico Psicológico realizado al niño (…), elaborado por la Psicólogo Clínico MARÍA EUGENIA GUEDEZ AZUAJE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.907.912, inscrita bajo el F.V.P bajo el N° 2.697, el cual fue debidamente Ratificado por la misma ante esta Sala de Juicio en fecha 07 de Enero de 2009, esta Juzgadora haciendo suyo el criterio acogido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 13/07/2000, con Ponencia del Magistrado DOCTOR JUAN RAFAEL PERDOMO, le asigna todo su valor probatorio al mencionado documento de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 del citado Código, otorgándole valor de instrumento privado al mismo; de igual forma se evidencia que la declarante es hábil y conteste en sus declaraciones, no se aprecian contradicciones entre las preguntas, repreguntas y las respuestas proporcionadas por ella, llevando a esta Sentenciadora a la convicción de la veracidad de los hechos por ella narrados, es por lo que es apreciada plenamente, atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, concediéndole pleno valor probatorio a su declaración de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
3.- Con relación a la Original del Informe Médico realizado al niño (…), elaborado por el Médico Pediatra MIGUEL ANGEL LORETO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-797.668, inscrito bajo el F.V.P bajo el N° 655, el cual fue debidamente Ratificado por el mismo ante esta Sala de Juicio en fecha 09 de Enero de 2009, esta Juzgadora haciendo suyo el criterio acogido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 13/07/2000, con Ponencia del Magistrado DOCTOR JUAN RAFAEL PERDOMO, le asigna todo su valor probatorio al mencionado documento de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 del citado Código, otorgándole valor de instrumento privado al mismo; de igual forma se evidencia que el declarante es hábil y conteste en sus declaraciones, no se aprecian contradicciones entre las preguntas, repreguntas y las respuestas proporcionadas por el, llevando a esta Sentenciadora a la convicción de la veracidad de los hechos por el narrados, es por lo que es apreciado plenamente, atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, concediéndole pleno valor probatorio a su declaración de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
4.- Con relación a la Original del Informe Médico Odontológico realizado al niño (…), elaborado por la Dra. MARIELA REYES SIERRALTA, inscrita bajo el C.O.V. N° 14.667, al respecto esta Juzgadora a través de un proceso lógico inductivo-deductivo y de los conocimientos de hecho que se encuentran comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia, utilizando al efecto principios de la sana crítica, aprecia plenamente el contenido del referido Informe, atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, concediéndole pleno valor probatorio al contenido del mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
5.- Con relación al Original del Informe emanado del Equipo Multidisciplinario N° 5 de este Circuito Judicial de Protección a fin de recabar la opinión de los ciudadanos CARLOS SÁNCHEZ GOLDING y ROSANNA LORETO FRANCO, elaborado por la Psicóloga Licenciada THAIS RODRÍGUEZ y el Abogado RONALD CASTRO, en fecha 08-01-2009; esta Sentenciadora en virtud de que el mencionado documento emana de Funcionarios Públicos en el ejercicio de sus funciones; en consecuencia le asigna todo su valor probatorio, concediéndole valor de instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 en concordancia con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, concatenados con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

III
PUNTO PREVIO

Esta Sentenciadora antes de entrar a conocer sobre el mérito de la causa, debe como punto de previo pronunciamiento al fondo de la controversia, aclarar a las partes que si bien es cierto esta Sala acogiéndose al criterio jurisprudencial de la Sentencia dictada en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrado DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de fecha 27/04/2008, expediente N° 07-0130, en fecha 01 de Diciembre de 2008, ordenó la apertura de una articulación probatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil por un lapso de Ocho (08) días de despacho para la promoción y evacuación de las pruebas que las partes presentaran al Juicio, así como dictó un auto para mejor proveer a fin de alargar el lapso para evacuar las pruebas faltantes, no es menos cierto que actuando de conformidad con lo establecido en el Primer Aparte del artículo 607 del Código antes citado el cual establece textualmente:
“…Si la resolución de la incidencia debiere influir en la decisión de la causa, el Juez resolverá la articulación en la sentencia definitiva; en caso contrario decidirá al noveno día.”
Y visto que la resolución de la incidencia influye notoriamente en la presente definitiva, en consecuencia, esta Juzgadora, consideró procedente y ajustado a derecho evacuar y valorar dentro del texto de la presente decisión cada una de las probanzas consignadas por las partes. Y así se decide.

IV
Con el análisis de las pruebas presentadas esta Juzgadora pasa a decidir la presente controversia, lo cual hace con base en las siguientes consideraciones:
El artículo 5 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño establece las pautas para la actuación de los padres en el ejercicio de sus funciones familiares, señalando textualmente:
“Los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño e impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.

Asimismo, el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señala expresamente el Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza y la Custodia, al disponer:
“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas, y por tanto, deben convivir con quien la ejerza…” (Destacado de la Sala).
Esta institución familiar en las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, posee una gran relevancia, ya que de ella emana ese deber y derecho compartido que tienen ambos padres de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos, tan es así que el legislador patrio estableció de manera clara y precisa, los supuestos de atribución de la misma, como una forma de reafirmar la importancia de dicha institución jurídica, otorgándole a los progenitores el poder de decidir de común acuerdo, el lugar de domicilio o habitación de sus hijos, cuando éstos tengan residencias separadas, así como convenir cual de los dos ejercerá la Custodia oída previamente la opinión del niño o adolescente.
Ahora bien en el caso que se nos presenta, es menester destacar el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes el cual establece:
“Artículo 390. Retención del Niño. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido atorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido”.
Como complemento del artículo precedente, se hace imperante para esta Sala destacar el criterio sostenido en la Sentencia dictada en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrado DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de fecha 27/04/2008, en el expediente N° 07-0130, donde pone de manifiesto lo siguiente:
“Cabe destacar, en este sentido, que el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone que en los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años, pues los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, salvo que ésta no tenga la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. Y preceptúa la norma que si no existe acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde y en el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo expuesto, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar…
… Ahora bien, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que regularon en la sección de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situación anómala. En efecto, en la Exposición de Motivos de este instrumento normativo se destaca:
…Dentro de las normas sobre visitas se incorporó a la previsión referida a la retención o sustracción del hijo por parte de un progenitor, a sabiendas que la guarda del mismo ha sido conferida a otra persona, consecuencias económicas dirigidas a desestimular la cada vez más recuente e indeseable práctica de desconocer las decisiones judiciales en materia de guarda y la afectación a los intereses del hijo, el cual es tratado como un objeto cuya propiedad pareciera estar en discusión”.
…estima esta Sala conveniente determinar con precisión cuál es la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente. En este sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida. En efecto, se estableció cuanto sigue:
“…para dictar sentencia se deben cumplir determinados trámites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir.
El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte, la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a éste su derecho de relacionarse con el progenitor de quien se está separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele también su derecho a opinar.
Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.
Al respecto, observa esta Alzada que a los folios (…) corre inserto el Informe Integral relativo a las evaluaciones practicadas al grupo familiar UGARTE-MARCOS, por el Equipo Multidisciplinario del Área de Servicio Social de la División de Servicios Judiciales de la Región Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, realizado a petición del Tribunal a-quo, el cual esta Corte desecha, en virtud de que el mismo no guarda relación con los hechos debatidos en el presente procedimiento de Restitución de Guarda; Y ASI SE DECLARA.
Es oportuno exhortar a los jueces de instancia, para que se abstengan de seguir realizando la práctica reiterada de solicitar este tipo de informes a los miembros del Equipo Multidisciplinario, todo en aras de evitar dilaciones en casos como el de autos, por cuanto este medio probatorio es impertinente a la pretensión deducida, pues la evacuación de esta prueba distrae la atención de los profesionales del Área de Servicio Social, en aquellos casos en que ésta sí resulta pertinente, es decir, para los casos en que se discuta la Modificación o Revisión de la Guarda y para la Fijación o Revisión del Régimen de Visitas.
En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:
1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;
2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.
3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.
…”. (Destacado de la Sala).
Vistas estas observaciones, esta Sentenciadora considera que en el caso bajo análisis, se presentan los supuestos para que proceda la Restitución de la Custodia del niño (…), todo ello en virtud que:
a) En primer lugar existe una Sentencia de Conversión en Divorcio de la Separación de Cuerpos y Bienes que disuelve el vínculo conyugal que existía entre los ciudadanos Rossana de los Ángeles Loreto Franco y Carlos Alfredo Sánchez Holding, dictada por la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal del Estado Miranda con sede en Los Teques, mediante la cual se homologó el convenimiento suscrito por las partes con relación al establecimiento de las Instituciones Familiares en beneficio del niño (…) específicamente en el capítulo segundo de la misma donde textualmente se establece:
“…Por cuanto del vínculo matrimonial disuelto se desprende que los solicitantes procrearon un (01) hijo y como quiera que ellos llegaran a un acuerdo en relación a LA GUARDA; la misma será ejercida por la madre ciudadana Rossana de los Ángeles Loreto Franco,…”
b) Existe una Retención Indebida por parte del ciudadano Carlos Alfredo Sánchez Golding de la Custodia de su hijo el niño (…), pues se evidencian claros indicios como lo son los hechos narrados por la parte actora, asumidos por el demandado y por los testigos, en cuanto que en fecha 15 de Julio del 2008 bajo el cumplimiento del Régimen de Visitas el ciudadano Carlos Alfredo Sánchez, llevó al niño (…)a disfrutar de las vacaciones escolares, siendo que para la presente fecha el referido niño aún permanece bajo su custodia, y con cada una de las pruebas presentadas por el mismo no pudo demostrar que dicha Retención no fue Indebida; dicha Sentencia resume en su dispositivo lo siguiente:
“…El Padre: podrá visitar a su hijo cuando lo desee, siempre y cuando no interfiera con las horas de descanso o estudio del niño, respetando el acuerdo prescrito en la solicitud inicial, en todas y cada una de sus partes ya que el mismo fue establecido por ellos de mutuo acuerdo; asimismo podrá retirar al niño del hogar materno cuando lo desee previa autorización de la madre y retornándolo al hogar materno el mismo día antes de las 9:00 p.m. En relación a las temporadas vacacionales, semana santa, carnavales, navideñas, escolares y cumpleaños, se realizarán de forma alterna de mutuo acuerdo entre los padres; debiendo alternar dichas fechas cada año, el día de la madre o del padre con el respectivo agasajado, todo de mutuo acuerdo entre los padres…” (Destacado de la Sala);
Subsumiéndose dichas actuaciones a lo dispuesto en el contenido del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, motivos por los cuales considera esta Juzgadora que la presente demanda de Restitución de Custodia debe prosperar, y así se decide.

En tal sentido, de lo anteriormente expuesto queda en evidencia que la demanda de Restitución de Custodia incoada por la ciudadana Rossana de los Ángeles Loreto Franco, contra el ciudadano Carlos Alfredo Sánchez Golding, alegando la Retención del niño (…) por parte de su progenitor, aunado a las testimoniales y pruebas aportadas, conllevan a esta Juez a la libre y plena convicción que cuando un niño, niña o adolescente es separado de su hogar y de su entorno de manera arbitraria, con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, y sus hábitos dentro de su casa y alrededores, estos hechos pueden ser generadores de consecuencias negativas para ese niño; es por lo que esta Juzgadora considera prudente hacer un llamado a ambos progenitores a mantener una adecuada comunicación entre ellos, siendo que esto contribuiría en gran medida al reforzamiento de las relaciones paterno y materno-filiales, de manera que se debe tener presente que cada vez que un progenitor no guardador se vea afectado en cuanto al comportamiento del progenitor custodio y no exista entre ellos una comunicación armónica, se está vulnerando con esto el principio de igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes, asunto éste que puede al momento de asegurar a ese niño, niña o adolescente el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, así como su desarrollo integral. Así se decide.

En mérito de las razones y circunstancias expuestas Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y en uso de las atribuciones que le confiere la Ley, este TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. JUEZ UNIPERSONAL N° 11, declara CON LUGAR la acción intentada por la ciudadana ROSANNA DE LOS ANGELES LORETO FRANCO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-12.437.127 en contra del ciudadano CARLOS ALFREDO SANCHEZ GOLDING, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-10.517.901. En consecuencia, se Conmina al ciudadano CARLOS ALFREDO SANCHEZ GOLDING, antes identificado a RESTITUIR INMEDIATAMENTE al niño (…), de Diez (10) años de edad, al hogar de su progenitora la ciudadana ROSANNA DE LOS ANGELES LORETO FRANCO, ubicado en la siguiente dirección: “Calle Arismendi, cruce con Calle El Carmen, Quinta La Angelera, San José de Guanipa, Estado Anzoátegui”. Así se decide.
Con la presente decisión esta Juzgadora persigue lograr un nivel de vida adecuado para el niño (…), con el fin de garantizar que no exista impedimento alguno que pueda perturbar la salud emocional del grupo familiar; sin menoscabar el hecho que el padre y el niño aún cuando tienen una relación afectiva armónica que los ayuda a compartir, les genera confianza y amor mutuo, lo cual quedó debidamente probado en autos, pues la preocupación, el cuidado y dedicación que el progenitor genera en el niño, es lo que en resumidas cuentas fue la intención del Legislador, en virtud que reúne el cabal y efectivo cumplimiento de los deberes que impone la Responsabilidad de Crianza.
Ahora bien, es obligación de este Tribunal de Protección, velar por la garantía e Interés Superior del niño involucrado en el presente juicio, así como del ejercicio de sus derechos, muy particularmente del ejercicio del derecho a mantener contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos. En tal sentido se recomienda:
La Inclusión del Grupo Familiar a los ciudadanos ROSANNA DE LOS ANGELES LORETO FRANCO y CARLOS ALFREDO SANCHEZ GOLDING, así como al niño (…), en los Talleres de Comunicación Familiar y Trato del Niño, dictados en el Centro de Orientación y Familia (COF) del Ministerio de Salud y Desarrollo Social ubicado en la siguiente dirección: “Avenida Panteón con calle Cajigal, Quinta Rosario, diagonal a la Clínica La Arboleda, San Bernardino, Distrito Capital”; todo ello por Recomendación expresa del grupo de Psicólogos que conforman el Equipo Multidisciplinario N° 5 de este Circuito Judicial, en sus Informes de fechas 15-12-2008 y 08-01-2009; al efecto líbrese lo conducente. Así se decide.

Asimismo, esta Juzgadora considera prudente estimular a ambos progenitores, para que dejen a un lado los problemas intrafamiliares y lleguen a un acuerdo en relación al cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar en beneficio del niño (…), esto a los fines de evitar que afecte el desarrollo emocional del mismo. Así se decide.

Por otra parte, es necesario advertir a ambos progenitores que la amenaza o violación de los derechos de los niños, niñas o adolescentes, es causal de Privación de la Patria Potestad, tal y como se establece en el literal “b” del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Nuños, Niñas y Adolescentes, y que al impedir en este caso el ejercicio del derecho a mantener contacto directo con la progenitora, bien sea por acción o por omisión, ambos progenitores estarían incurriendo en dicha causal.
De igual forma, es importante establecer, que cuando la Custodia no es acordada por las partes, sino que es impuesta por la autoridad judicial, se dificulta y hasta se imposibilita su cumplimiento, por lo que esta Juez hace un llamado a la reflexión a ambos padres, para que dejen a un lado las diferencias que puedan traer como consecuencia el entorpecimiento o incumplimiento de lo acordado en la presente Sentencia y en este sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores a dar cumplimiento con la Restitución acordada, dará lugar al procedimiento penal correspondiente para la imposición de la sanción por desacato previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Nuños, Niñas y Adolescentes, sin perjuicio de la Ejecución Forzosa de la presente decisión de Restitución de Custodia. Así se decide. Cúmplase con lo ordenado.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Sala de Juicio. Juez Unipersonal N° 11. Caracas, Diecinueve (19) de Enero del año dos mil nueve (2009). Años: 198º y 149º.
LA JUEZ,

DRA. DANIA RAMIREZ CONTRERAS.
EL SECRETARIO,

ABG. ALFREDO PEREIRA.

La presente sentencia se publicó y registró en la misma fecha, siendo las 11:30 a.m.

EL SECRETARIO,

ABG. ALFREDO PEREIRA.