TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DE DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
198° y 149º
ASUNTO AP21-L-2008-002224

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: JOSÉ FERNADO VARELA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.241.536.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ZORAIDA JOSEFINA MATOS LEÓN, abogadas en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 69.310.-

PARTE DEMANDADA: RESTAURANT DA GUIDO C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 08 de junio de 1979, bajo el N° 79, Tomo 48-A.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: NAIDA ZAPATA DORTA, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 18.979.-

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.-

SENTENCIA DEFINITIVA.-

SÍNTESIS

Se inicio el presente juicio por demanda incoada por el ciudadano JOSÉ FERNANDO VARELA, contra la sociedad mercantil RESTAURANT DA GUIDO, C.A., en fecha 02 de mayo de 2008, siendo admitida por auto de fecha 06 de mayo del mismo año, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en el cual emplazó a la parte demandada a objeto de la celebración de la Audiencia Preliminar. En fecha 02 de junio de 2008, se celebró la audiencia preliminar dándose por culminada en fecha 22 de julio de 2008, por lo que se distribuye dicha causa a los Juzgados de Juicio, quien suscribe da por recibida la presente causa, en fecha 05 de agosto de 2008 y por auto de fecha 06 del mismo mes y año, ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a los fines de que fueran agregados los escritos de pruebas presentados en la audiencia preliminar por las partes, una vez recibido en el Juzgado de Primer Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, e incorporadas las pruebas de las partes se ordenó remitir el presente expediente a este Juzgado, dándose por recibido el presente asunto mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2008, y en fecha 22 de septiembre de 2008, se admiten las pruebas de las partes y subsiguientemente en fecha 03 de octubre de ese mismo año, se fija la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el 10 de diciembre de 2008, difiriendo el dispositivo del fallo para el día 08 de enero de 2009, siendo proferida de forma oral el dispositivo del fallo y estando dentro de la oportunidad legal para dictar el Fallo en Extenso, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Juzgadora pasa a decir en base a las siguientes consideraciones:

HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE DEMANDANTE

Del escrito libelar se observa que la representación judicial de la parte actora aduce que su poderdante comenzó la relación laboral en fecha 02 de diciembre de 2000 en el cargo de Mesonero, que el mismo cumplía un horario de: en una semana desde las 10:00 a.m hasta las 6:00 p.m, y la siguiente de 12:00 m. hasta 3:30 p.m., y de 6:00 p.m. hasta las 11:00 p.m., que el actor devengó como último salario variable promedio la cantidad de Bs. 2.829,98. el cual estaba conformado por Bs. 380,000 como propinas, más Bs. 2.400,00 como porcentaje del 10% sobre ventas o consumo, más una parte fija de Bs. 49,98, hasta el 04 de febrero de 2008, fecha en la cual renunció, teniendo un de servicios de siete (07) años, dos (02) meses y dos (02) días, aduce que la demandada nunca le canceló a su representado el equivalente al salario mínimo correspondiente a la parte fija de todo salario variable, ya que la empresa únicamente le pagaba al trabajador la cantidad de Bs. 49,98 que le era depositada mensualmente en el Banco Venezolano de Crédito, en contravención con lo establecido en los artículos 129 y 627 de la Ley Orgánica del Trabajo, como el 60 de su Reglamento. Que el patrono únicamente consideraba el monto del salario mínimo como base para el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades, sin tomar en cuenta los otros conceptos correspondientes al salario, que por todo lo anteriormente expuesto reclama los siguientes conceptos:

CONCEPTO CANTIDAD
Prestación de Antigüedad. Art.108 LOT Bs. 27.154,81
Intereses Generados. Art. 108 LOT Bs. 10.125,73
Vacaciones y Vacaciones Fracc. Bs. 15.855,84
Bono Vac. y Bono Vac. Fracc. Bs. 8.857,75
Utilidades y Utilidades Fracc. Bs. 29.712,60
Salario Fijo (mínimo) Bs. 27.995,20
TOTAL DEMANDADO Bs. 119.701,93

Por otra parte, durante la celebración de la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora solicitó que, a su representado le sea aplicado la Convención Colectiva por Rama de Actividad de la Cámara Nacional de Restaurantes de agosto de 2002, en todo lo que le beneficiara, la cual fue consignada por la parte demandada.-

HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE DEMANDADA
Por su parte la empresa demandada, dio contestación a la demanda en los siguientes términos:
La representación judicial de la parte demandada admitió como cierto, que el actor prestó servicios a su representada, ocupando el cargo de Mesonero, con un horario de una semana desde las 10:00 a.m., hasta las 6:00 p.m., y la siguente semana de 12:00 m., hasta las 3:30 p.m., y desde las 6:00 p.m., hasta las 11:00 p.m., niega que el actor devengara como último salario variable promedio la cantidad de Bs. 2.829,98, manifestando que el salario variable del trabajador para el último año fue la cantidad de Bs. 1.418.823,00 el cual estaba conformado por el 10% de los ingresos brutos por servicio de RESTAURANT-BAR, el cual era dividido entre 17 mesoneros. Negó que las propinas formaran parte del salario por cuanto es un pago hecho por un tercero (cliente), toda vez que su representada no tiene como contabilizar dentro de su giro económico, que las cantidades señaladas por el trabajador en su libelo sea cierta, por lo que le correspondería al actor probar esas cantidades. Niega y rechaza que el equivalente del 10% se le pagara semanalmente, ya que el pago se realiza al día siguiente de cada jornada de trabajo. Indicó que en ningún momento de la relación laboral se le pagó el salario mínimo como salario base, por lo que negó, rechazó y contradijo que su representada adeude al trabajador la cantidad de Bs. 27.995,20. Negó, rechazó y contradijo que nunca se le pagaron al actor sus vacaciones, así como que se le debe la cantidad de Bs. 15.855,84 por este concepto, toda vez que las mismas fueron disfrutadas y pagadas, sin embargo, indicó que si existe alguna diferencia conforme al 10% del salario diario, estaban dispuestos a disfrutarlas. Que niega, rechaza y contradijo que al trabajador se le adeude por concepto de bono vacacional cantidad alguna, por cuanto en el momento en que tomó sus vacaciones, al actor se le cancelaba su bono vacacional, de igual forma indicó que si existe alguna diferencia en cuanto a lo percibido por el trabajador, se le cancelará. Igualmente niega, rechaza y contradice que al trabajador se le deba cantidad alguna por utilidades, ya que al trabajador se le canceló anualmente 36 días de utilidades, conforme a los recibos consignados. Niega que se le adeude al trabajador cantidad alguna por concepto de intereses, toda vez que el trabajador firmo una carta de adhesión para el fideicomiso que tiene aperturada la empresa, por lo que el trabajador fue cobrando los intereses cada vez que la institución bancaria los depositaba en su libreta. Por último, aduce que al trabajador se le pagó por concepto de adelanto de prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 2.800,00.-

DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Así se Establece.-
Finalmente este Tribunal procede de conformidad con lo previsto en el artículo 69 y siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al análisis del material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así Se Establece.-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA ACTORA
En la oportunidad procesal la parte actora promovió las siguientes documentales:
Documentales:
Marcadas “1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7” cursante a los folios 137 al 143 del expediente, Copias de Recibos de Pagos de Utilidades de los años 2003, 2005 y 2007 y de Vacaciones y Bono Vacacional 2001-2002, 2002-2003, 2005-2006 y 2006-2007. Al respecto quien decide observa que dichas documentales no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte contra quien se le opone, de dichas documentales se evidencia los pagos realizados al actor por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional, por lo que esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar las cantidades percibidas por el ciudadano JOSE VARELA. Así Se Decide.-
Marcada “8”, cursante al folio 144, Constancia emitida por la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 30 de mayo de 2008, esta Juzgadora observa que dicha documental no fue desconocida por la parte contra quien se le opone, no obstante esta juzgadora observa que dicho instrumento no aporta nada al proceso y muy especialmente al punto controvertido, por lo que se desecha. Así Se Establece.-
Exhibición: De los Recibos de Pagos de Utilidades de los años 2003, 2005 y 2007; y Vacaciones 2001-2002, 2002-2003, 2005-2006 y 2006-2007, quien decide observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio la parte demandada no procedió a exhibir dichas documentales señalando que dichas documentales fueron consignadas en original con el escrito de promoción pruebas. Al respecto quien decide señala que la parte demandada cumplió con dicha exhibición por lo que esta Juzgadora reitera el criterio anteriormente expuesto. Así Se Decide.-
Informes:
Dirigida al BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO. Al respecto quien decide observa, que dichas resultas rielan a los folios 237 al 238, de las mismas se desprende que el ciudadano JOSÉ VARELA, es titular de la cuenta de ahorros N° 0104-0021-01-1210073163, que corresponde a la cuenta nómina de la empresa Restaurant Da Guido C.A., mediante la cual dicha empresa autorizaba a dicha institución bancaria a debitar de su cuenta corriente N° 0104-0021-04-0210061975, los montos correspondientes al pago de los salarios del ciudadano JOSÉ VARELA, aperturada en fecha 22 de marzo de 2004, así como los abonos realizados a dicha cuenta desde el 30 de abril de 2004 al 28 de diciembre de 2007, en tal sentido, en virtud de que dicha documental no fue desconocida por la parte contra quien se le opone, por lo que esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio. Así Se Establece.-
Dirigida al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, observa quien decide que el promovente desistió de la misma, por lo que esta Juzgadora, no tiene elemento alguno sobre el cual emitir opinión. Así Se Decide.-
Testimoniales:
Con respecto a los ciudadanos ADRIAN RAÚL RAMOS y RUBÉN DARIO PARRA GALLARDO, observa quien decide que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio dichos testigos no comparecieron a rendir sus deposiciones, por lo que esta Juzgadora no tiene elemento alguno a los fines de emitir opinión. Así Se Decide.-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA
En la oportunidad procesal la parte demandada promovió las siguientes
Documentales:
Marcadas “1 y 2” Original de Carta de Adhesión al Fideicomiso de Prestaciones Sociales, Comunicación enviada a Corp Banca, para ser adherido al fideicomiso el ciudadano José Fernando Varela, cursantes a los folios 148 y 149 del expediente, de las mismas se desprende que el Restaurant Da Guido, C.A., remitió comunicación a Corp Banca, con el objeto de adherir al ciudadano JOSÉ VALERA, al fideicomiso de Prestaciones Sociales, anexando la Carta de Adhesión firmada por el citado ciudadano. Al respecto quien decide observa que dichas documentales no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte contra quien se le opone, por lo que esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio. Así Se Decide.-
Marcados “3, 4, 5, 6, 7 y 8” Relación de Intereses pagados por Corp. Banca al actor, cursante a los folios 150 al 157. Al respecto quien decide observa que dichas documentales no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte contra quien se le oponen, de dichas documentales se evidencia los pagos realizados por la cantidad de Bs. 157.881,58, Bs.20.653,45, Bs.220.410,61, Bs. 167.772,30 y Bs. 330.00,00, por concepto de Intereses correspondiente al Fideicomiso, a nombre del ciudadano JOSE VARELA, por lo que esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio. Así Se Decide.-
Marcados “9” Original del Estado de Cuenta de Fideicomiso del ciudadano Fernando José Varela, emitido por Corp Banca, cursante a los folios 161 al 175, esta Juzgadora observa que dichas documental no fueron impugnadas ni desconocida por la parte contra quien se le opone, no obstante, esta Juzgadora observa que la misma tiene enmendaduras y tachaduras, de igual forma se observa, que dicha documental es emanada de un tercero que no es parte del proceso, por lo que la misma debe ser respalda a través de la prueba de informes, por lo que esta Juzgadora no le otorga valor probatorio. Así Se Establece.-
Marcados “10 y 11” Copia de Carta emitida por Corp Banca dirigida al Restaurant Da Guido y Copia del Estado de Cuenta al 29 de febrero de 2008, cursante a los folios 176 al 178, quien decide observa que dichas documentales fueron desconocidas e impugnadas por la parte contra quien se le opone. Al respecto quien decide observa que dichas documentales son emanadas de un tercero que no es parte del proceso, por lo que dichas documentales deben ser respaldadas a través de la prueba de informe, por lo que esta Juzgadora no le otorga valor probatorio. Así Se Establece.-
Marcados “12” Recibos de Pagos de Utilidades correspondiente a los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2006 y 2007, cursante a los folios 187 al 194, quien decide observa que dichas documentales fueron valoradas anteriormente, por lo que se da por reproducido el criterio anteriormente expuesto. Así Se Decide.-
Marcados “14” Original de la Carta de Renuncia del ciudadano José Varela, cursante a los folios 195, esta Juzgadora desecha dicho instrumento en virtud que la forma de culminación de la relación laboral, no constituye un hecho controvertido. Así Se Establece.-
Marcados “15” Cálculo de Prestaciones Sociales, cursante a los folios 196. Al respecto quien decide observa que dicha documental son simples cálculos matemáticos de prestaciones sociales realizados por la parte demandada, la cual no se encuentra suscrita por ninguna de las partes del presente procedimiento por lo que no puede ser oponible en juicio, por lo que esta Juzgadora la desecha. Así Se Decide.-
Marcados “16” Copia de la Convención Colectiva de la Cámara Nacional de Restaurantes, Agosto 2002-Vigente, cursante a los folios 197 al 220, observa esta Sentenciadora que la referida Convención Colectiva se constituyen en una Ley material, la cual conoce quien decide en virtud del principio iura novit curia, por lo cual no tiene elementos probatorio alguno sobre el cual emitir valoración. Así se Decide.-
Documentales consignadas junto con la Contestación de la demanda
Copia de sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo, Copias al Carbón de Planillas de Declaración de Impuesto sobre la Renta y comunicaciones del Banco Mercantil, Corp-Banca y Venezuela, las cuales rielan a los folio 53 al 127. Al respecto quien decide observa que dichas documentales fueron consignadas de manera EXTEMPORÁNEAS, todo de conformidad con el artículo 73 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante esta juzgadora observa en relación a la Copia de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo y las Comunicaciones emanadas del Banco Mercantil, Corp-Banca y Venezuela, que dichas documentales no aportan nada al proceso a los fines de dilucidar la presente controversia por lo que se desechan. Asi Se decide.-
En cuanto a las copias al carbón de las Planillas de Declaración de Impuestos sobre la Renta, observa quien decide que dichas declaraciones devienen de manera unilateral del patrono lo cual viola abiertamente el principio de alteridad de la prueba, razón por la cual esta Juzgadora las desecha Así Se decide.-

DECLARACIÓN DE PARTE

De conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procedió a tomar la declaración de parte del ciudadano JOSÉ FERNANDO VARELA, parte actora en la presente causa, de la cual se extrae lo siguiente: Que fue mediante contrato verbal que comenzó a prestar sus servicios en el Restaurant, donde se estipulo que devengaría un salario de Bs. 50.000,00 como parte fija, más el porcentaje del 10% por consumo, y que también percibía propinas, siendo su salario variable de aproximadamente Bs. 3.800.000,00. Que durante la relación laboral recibió el pago del fideicomiso y de utilidades, que disfrutó sus vacaciones y se le pagaron, así como el bono vacacional; que de igual forma recibió préstamos mediante el banco con base en su fideicomiso.-

Asimismo, de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procedió a tomar la declaración de parte del ciudadano GUIDO TOMASSI, Presidente de la empresa demandada en la presente causa, de la cual se extrae lo siguiente: Que el pago que se realizaba al trabajador era de Bs. 49 y algo, más el 10% sobre el consumo que se percibía por las ventas, el cual era repartido entre todos los mesoneros. Que cada vez que se aumentaba la comida se aumentaba el 10% que recibían los mesoneros, también recibían las propinas de parte de los clientes. Que las vacaciones y utilidades se le pagaban con base al sueldo mínimo legal, al cual no se le agregaba ni el 10% ni las propinas recibidas.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De las deposiciones realizadas por las partes, esta Juzgadora observa que entre uno de los puntos controvertidos en la presente litis se circunscribe en determinar la fecha de ingreso y egreso de la relación laboral, por cuanto la parte actora alega que ingresó el 02 de diciembre de 2000 y egresó el 04 de febrero de 2008, por otra parte, la representación judicial de la demandada manifestó que la relación laboral comenzó el 06 de diciembre de 2000 y culminó el 02 de febrero de 2008, en este sentido observa quien decide que de las pruebas aportadas al proceso se evidencia, específicamente de la carta de renuncia que riela al folio 195, suscrita por el ciudadano JOSE VARELA, parte actora del presente procedimiento, mediante la cual manifiesta su voluntad de renunciar al cargo que venia desempeñando en el Restaurante Da Guido, en fecha 04 de febrero de 2008, dicha comunicación fu consignada por la demandada, razón por la cual teniendo la carga de la prueba la parte demandada de sus dichos, y visto que la parte demandada no demostró la veracidad de sus dichos y mas aun vista la renuncia, esta juzgadora toma como cierto las fachas aducidas por la parte actora, es decir, que la relación laboral inició el 02 de diciembre de 2000 y culminó el 04 de febrero de 2008, por lo que el tiempo de servicio es de siete (07) años, dos (02) meses y dos (02) días. Así Se Decide.-
Ahora bien, otro de los puntos controvertidos es el salario devengado por el actor toda vez que el mismo aduce en su escrito libelar así como en la audiencia oral que devengó como último salario variable promedio de Bs. 2.829,98, el cual incluía una parte fija de Bs. 49,98, y una parte variable del 10% sobre el consumo por Bs. 2.400,00 más propina por Bs. 380,00, señalando que el patrono debía cancelarle como parte fija el equivalente al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Por el contrario, la representación judicial de la parte demandada señaló que el actor nunca devengó las cantidades indicadas en el libelo sino que devengó la cantidad de Bs. 1.418.823,00 que era el 10% sobre el consumo más las propinas, indicando con respecto a éstas que las mismas no forman parte de su salario.-
En este sentido, el demandante reclamó el pago de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional dado que a su decir el patrono está obligado a pagarle a los mesoneros el salario mínimo nacional urbano, independientemente de haber recibido estos comisiones mas propinas que en su conjunto hayan superado el salario mínimo decretado, por lo que resulta oportuno para quien decide, destacar el contenido de lo establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual a la letra dispone que: “El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley” (resaltado del Tribunal); así mismo contempla el artículo 134 ejusdem los siguiente: “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo a lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial (…)”.
Del contenido de las normas ut supra infiere esta Juzgadora que el 10% del consumo así como las propinas forman parte integrante del salario que devenguen los mesoneros en los restaurantes, fuentes de soda u otros locales donde se acostumbre cobrarle al cliente por el servicio un porcentaje por el consumo y donde por la costumbre reciban estos propinas por su servicio. El legislador laboral no hace, sin embargo, distinción alguna sobre si el consumo y la propina devienen o no directamente del patrono o de un tercero, lo que si queda claro es que a tales conceptos se les confirió en forma expresa naturaleza salarial. Por otra parte las normas de carácter sustantivo in comento no disponen tampoco que además de lo devengado por tales asignaciones los trabajadores deban percibir otra cantidad dineraria producto del servicio prestado no menor al Salario Mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional.-
Así las cosas, es de observar que la única referencia que hace la legislación laboral en relación al salario mínimo, es que el salario que devenguen los trabajadores en ningún caso podrá ser inferior al fijado por la autoridad competente, en este caso, el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, por vía de Decreto Presidencial.-
Po su parte, la doctrina mas calificada sobre la materia, consagra que el salario es de varias clases dependiendo de la naturaleza de los servicios prestados, no siendo necesario que tal remuneración tenga implícita siempre una parte fija; ya que dentro de su clasificación existe lo que se conoce como salarios variables (propios de los trabajadores donde predominan las obras o tareas desempeñadas por el laborante sin tomar como medida el tiempo empleado en su ejecución) y también los llamados salarios mixtos (compuestos sí por una parte fija y otra variable).-
Ahora bien, observa quien decide, que de los dichos de las partes, el actor devengaba un salario mensual superior al salario mínimo, el cual estaba compuesto, por una parte fija más el 10% por consumo, más propinas. En consecuencia, habiendo quedado establecido que el actor devengó una remuneración superior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, mal podría este Tribunal declarar la procedencia en derecho de tal reclamación. Así Se Decide.-
Ahora bien, determinado lo anterior, observa quien decide que el actor indicó que devengaba como último salario variable promedio la cantidad de Bs. 2.829,98, el cual estaba conformado por una parte fija (Bs. 49,98), y una parte variable del 10% sobre el consumo (Bs. 2.400,00) más las propinas (Bs. 380,00), por su parte, la representación judicial de la parte demandada manifestó que el actor nunca devengó las cantidades indicadas en el libelo sino que devengó la cantidad de Bs. 1.418.823,00 que era el 10% sobre el consumo más las propinas, motivo por el cual tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor, por lo que a los fines de probar su alegato consignó copias de las Declaraciones de Impuesto Sobre La Renta de la empresa, y siendo que estás documentales declaraciones que devienen de manera unilateral del patrono, por lo que considera quien decide que no son pruebas suficientes que conlleve al convencimiento de esta Juzgadora del salario invocado por la parte accionada, razón por la cual debe tomarse como cierto el último salario variable promedio señalado por el actor en su escrito libelar, es decir, de Bs. 2.829,98, el cual estaba conformado por una parte fija (Bs. 49,98), y una parte variable del 10% sobre el consumo (Bs. 2.400,00) más las propinas (Bs. 380,00). Así Se Establece.-
En lo que respecta a los conceptos que demanda la parte actora de Prestación de Antigüedad y sus intereses, Vacaciones, Bonos Vacacionales y sus fracciones, y Utilidades todos de los años 2000-2008, la representación judicial de la parte demandada indicó que su representada nada le adeudaba al actor ya que le había cancelado sus vacaciones, utilidades y lo correspondiente por pasivos laborales, en tal sentido, esta Juzgadora observa que consta a los folios 137 al 139 Recibos de Pagos de Utilidades correspondientes a los años 2000 al 2007; a los folios 140 al 142, 179 al 185 del expediente, Recibos de Pagos de Vacaciones de los años 2001 al 2007, y al folio 196 Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, todos a favor del trabajador ciudadano José Valera, encabezados por la empresa demandada Restaurant Da Guido C.A., promovidos por ambas partes, de las cuales se desprende que la empresa le canceló al actor conceptos tales como: Utilidades (2000-2007), Vacaciones (2001-2007), Prestación de Antigüedad, Vacaciones y Utilidades Fraccionadas; conceptos que fueron calculados en base a el salario mínimo correspondiente a cada periodo, y como quiera que en el punto anterior se indicó que el porcentaje del 10% sobre el consumo y las propinas forman parte integrante del salario normal devengado por el trabajador de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, conceptos no tomados en cuenta por la demandada dentro del salario que le sirvió de base para el calculo de los pasivos laborales del actor, quedando claro la existencia de una diferencia a favor del actor en relación a los conceptos laborales que se demandan, debiendo en tal sentido, el experto determinar las cantidades que correspondan de acuerdo a los parámetros que se le indican a continuación, para lo cual tomará en cuenta para determinar el salario: la parte fija más el porcentaje del 10% sobre el consumo más las propinas, y una vez determinados los montos a pagar deberá descontar lo cancelado por cada concepto por la parte demandada. Así Se Decide.-
Acordado lo anterior, debe esta Juzgadora resolver lo alegado en la audiencia de juicio por la representación judicial de la parte actora relativo a la aplicación de la Convención Colectiva por Rama de Actividad de la Cámara Nacional de Restaurantes a su representado, solicitud que fue rechazada por la representación de la parte demandada indicando que era un hecho nuevo y que no debía aplicársele por cuanto no era la oportunidad para solicitarlo; al respecto observa quien decide, que la representación judicial del actor en su escrito libelar no solicitó la aplicación de los beneficios contenidos en la citada Convención, no siendo necesario su solicitud, ya que el actor al desempeñar un cargo de Mesonero, estaba amparado por la Convención Colectiva en comento, la cual le era empleada para el cálculo de sus beneficios laborales, razón por la cual le corresponde su aplicación en derecho de los beneficios contenidos en la misma al accionante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7, Parágrafo Único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con el criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así Se Establece.-
De seguidas pasa esta Juzgadora a establecer los cálculos de la siguiente manera:
Antigüedad (Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo) desde el 02 de diciembre de 2000 hasta el 04 de febrero de 2008, por lo que el tiempo de servicio es de siete (07) años, dos (02) meses y dos (02) días. Concepto a cancelarse con el salario integral:

CONCEPTO DÍAS
Antigüedad 2001 50
Antigüedad 2002 62
Antigüedad 2003 64
Antigüedad 2004 66
Antigüedad 2005 68
Antigüedad 2006 70
Antigüedad 2007 72
Antigüedad 2008 74
TOTAL 526

A los efectos de los cálculos del pago de la Antigüedad, debe ordenarse una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por las partes en igualdad de condiciones.-
El experto en virtud de que en el caso de autos, estamos en presencia de un Salario Variable dada la naturaleza de la funciones ejercidas por el actor (Mesonero), el experto deberá realizar el calculo de la Antigüedad tomando en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicio (Artículo 146 ejusdem) a los fines de determinar el salario normal y el salario integral del trabajador. Así se Establece.-
En cuanto a lo demandado por concepto de Vacaciones y Bonos Vacacionales, esta Juzgadora observa que la Convención Colectiva por Rama de Actividad de la Cámara Nacional de Restaurantes de agosto de 2002, que rige la actividad de los trabajadores de los Restaurantes, establece con respecto a las vacaciones y su bono, lo siguiente:

“CLÁUSULA TRIGÉSIMA: Las EMPRESAS convienen en conceder a sus Trabajadores, cuando cumplan un (1) año de trabajo ininterrumpido, dieciséis (16) días hábiles de disfrute vacacional con pago de veintiocho (28) días de salario. Los años sucesivos, tendrán derecho además los Trabajadores a un (01) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles, en el entendido que a los efectos del día adicional de disfrute aquí acordado, el tiempo de servicio se empezará a contar a partir del 17 de Junio de 1992, o desde que el Trabajador ingresó a la Empresa si es de fecha posterior. En caso de que el Trabajador se retire voluntariamente o fuere despedido sin justificación antes de cumplir un (1) año de servicio la Empresa le pagará las vacaciones fraccionadas en proporción a los meses completos trabajados, de acuerdo a los días de salario previstos en esta Cláusula.
“UNICO (…omissis…).”
“BONO ESPECIAL VACACIONAL
CLAUSULA TRIGESIMA PRIMERA: Las EMPRESAS, pagarán a los trabajadores beneficiarios de esta Convención, al inicio de su disfrute vacacional, además de los previsto en la Cláusula Trigésima (30 a.) una Bonificación Especial equivalente a ocho (8) días de salario, más un (1) día por cada año de servicios efectivos hasta un máximo de veintiún (21) días de salado (sic).
La Bonificación Especial a que se refiere esta Cláusula contiene, y así lo aceptan las partes, a la Bonificación prevista en el Artículo 233 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto, no podrán ser acumulados, en ningún caso, ambos beneficios. El Salario a ser usado para los pagos previstos en la (sic) Cláusulas Trigésima (30 a.) y Trigésima Primera (31 a), será el salario normal devengado por los Trabajadores para el momento en que nazca el derecho a la vacación.
Para el caso de los Trabajadores que tengan derecho a participar del 10% a que se refiere la Cláusula Trigésima Cuarta (34 a.) y a las Propinas a que se contrae la Cláusula Trigésima Quinta (35 a.), el salario será el promedio devengado durante el año inmediato anterior al día en que nació el derecho a la vacación, o en todo caso, el tasado por las partes de mutuo acuerdo, según convenio que puedan ser celebrados individualmente por cada una de los Empresa y sus respectivos Trabajadores.”

Ello así, y aplicado lo estipulado en las Cláusulas transcritas, al caso de autos, le corresponde al trabajador la cancelación de:

PERÍODO DÍAS
VACACIONES
02/12/2000 al 02/12/2001 16
02/12/2001 al 02/12/2002 17
02/12/2002 al 02/12/2003 18
02/12/2003 al 02/12/2004 19
02/12/2004 al 02/12/2005 20
02/12/2005 al 02/12/2006 21
02/12/2006 al 02/12/2007 22
02/12/2007 al 02/12/2008 23
TOTAL 156

PERÍODO DÍAS B. VAC. + B. ESPECIAL
02/12/2000 al 02/12/2001 28 + 8
02/12/2001 al 02/12/2002 28 + 9
02/12/2002 al 02/12/2003 28 + 10
02/12/2003 al 02/12/2004 28 + 11
02/12/2004 al 02/12/2005 28 + 12
02/12/2005 al 02/12/2006 28 + 13
02/12/2006 al 02/12/2007 28 + 14
02/12/2007 al 02/12/2008 28 + 15
TOTAL 316

En lo relativo a las utilidades, esta Juzgadora estima que en caso de que el trabajador haya devengado salario variable, las utilidades deberán ser calculadas en base del salario promedio normal devengado en cada ejercicio económico correspondiente. Asimismo, en la Cláusula Trigésima Segunda de la Convención Colectiva por Rama de Actividad de la Cámara Nacional de Restaurantes Colectiva, se dispone la participación de los trabajadores en los beneficios de la empresa, de la siguiente manera:

“Las EMPRESAS, a los fines de dar cumplimiento a lo pautado en los Artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, convienen en pagar a sus Trabajadores, por su participación en los beneficios anuales de las mismas, una suma equivalente de TREINTA Y OCHO (38) días de Salario. Las Utilidades fraccionadas se determinarán en proporción al monto de los salarios devengados por el Trabajador durante los meses completos que haya trabajado para la Empresa en el respectivo ejercicio económico anual de la Empresa. Las utilidades previstas en esta Cláusula le serán entregadas a los Trabajadores en la primera (1 a.) quincena del mes de Diciembre de cada año.”

De la cláusula transcrita se evidencia que a los trabajadores de la rama de restaurantes les corresponde el pago de treinta y ocho (38) días de salario por cada año, por lo que, se le debe cancelar al actor:

PERÍODO DÍAS
UTILIDADES
2000-2001 38
2001-2002 38
2002-2003 38
2003-2004 38
2004-2005 38
2005-2006 38
2006-2007 38
2007-2008 6,33
TOTAL 272,33

En cuanto a los intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad se ordena la cancelación de los mismos, los cuales deberán ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde 04 de febrero de 2008, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas, se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, en la cual estableció:

“…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.
No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.
Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.
En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.
En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.
Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.
En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.
En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.
En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Por lo que se debe ordenar el cálculo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se Decide.-

DISPOSITIVO
Por las razones antes expuestas y una vez analizado el acerbo probatorio así como la exposiciones de las partes este JUZGADO DÉCIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano JOSÉ FERNANDO VARELA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 10.241.536, contra la sociedad mercantil RESTAURANT DA GUIDO C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 08 de junio de 1979, bajo el N° 79, Tomo 48-A. En consecuencia, se ordena a la demandada, al pago de:
PRIMERO: las cantidades señaladas en la parte motiva de la presente decisión, más los intereses de prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación.-
SEGUNDO: Se ordena la cancelación de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo señalada en la parte motiva de la presente decisión, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos.
TERCERO: Para el cálculo de la corrección monetaria se calculará a partir de la fecha de notificación de la demandada en este caso a partir del 12 mayo de 2008, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.-

DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas y una vez analizado el acerbo probatorio así como la exposiciones de las partes este JUZGADO DÉCIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano JOSÉ FERNANDO VARELA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 10.241.536, contra la sociedad mercantil RESTAURANT DA GUIDO C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 08 de junio de 1979, bajo el N° 79, Tomo 48-A. En consecuencia, se ordena a la demandada, al pago de:
PRIMERO: las cantidades señaladas en la parte motiva de la presente decisión, más los intereses de prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación.-
SEGUNDO: Se ordena la cancelación de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo señalada en la parte motiva de la presente decisión, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos.
TERCERO: Para el cálculo de la corrección monetaria se calculará a partir de la fecha de notificación de la demandada en este caso a partir del 12 mayo de 2008, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.-

CÚMPLASE, REGÍSTRASE Y PUBLÍQUESE. DÉJESE COPIA DE LA ANTERIOR DECISIÓN.-
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DÉCIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad, quince (15) días del mes de enero de dos mil nueve (2009) Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-

DRA. MARIELA MORGADO RANGEL
LA JUEZ

Abog. CLAUDIA YÁNEZ
LA SECRETARIA

En la misma fecha quince (15) de enero de dos mil nueve (2009), siendo de las doce y catorce (12:14 pm) de la tarde, previa el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y publico la anterior decisión

LA SECRETARIA