REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

SENTENCIA N° 04.- ASUNTO N° JP01-R-2008-000139. IMPUTADOS: FRANKLÍN ARGENIS TERÁN BRICEÑO E IVAN ADALBERTO TERÁN BRICEÑO. VÍCTIMA: YONNI ADELI MARTÍNEZ ASCANIO (Occiso) DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO, AGAVILLAMIENTO E INCENDIO. MOTIVO: APELACIÓN CONTRA SENTENCIA PONENTE: YAJAIRA M. MORA BRAVO En fecha 26 de mayo de 2008, el Tribunal Itinerante de Primera Instancia en función de Juicio N° 06, del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, constituido en Tribunal Mixto a cargo de la Juez LILIANA OBREGÓN SALAS, y los escabinos JUAN MANUEL ESCOBAR VERA, ADALYISA PULLO DE NOGUERA (Titulares) y CARMEN YANET VALBUENA (Suplente), publicó el texto integro de la sentencia dictada en Juicio Oral y Público, mediante la cual, condenó a los ciudadanos FRANKLÍN ARGENIS TERÁN BRICEÑO, de nacionalidad venezolana, natural de Maracay, Estado Aragua, donde nació el día 04-12-1978, de 29 años de edad, hijo de LUCIANO ALADÍN TERÁN y de ANA FELIPA BRICEÑO, de ocupación u oficio obrero, de estado civil soltero, con residencia en las Costas del río Guariquito en el Estado Guárico, titular de la cédula de identidad número 14.539.639; e IVAN ADALBERTO TERÁN BRICEÑO, de nacionalidad venezolana, natural de Cazorla, Estado Guárico, donde nació el día 25-09-1974, de 34 años de edad, hijo de LUCIANO ALADÍN TERÁN y de ANA FELIPA BRICEÑO, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, con residencia en las Costas del Río Guariquito, titular de la cédula de identidad número 14.238.377; a cumplir la pena de veintidós (22) años, dos (02) meses y quince (15) días de prisión por considerarlos responsables de los Delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, AGAVILLAMIENTO E INCENDIO, previstos y sancionados en los artículos 406, ordinal 1°, 286 y 343 del Código Penal Vigente, en relación con los artículos 37, 77 y 88, también del Código Penal en perjuicio del ciudadano YONNY ADELIS MARTÍNEZ ASCANIO, portador en vida de la cédula de identidad número 15.101.189. Contra la mencionada decisión ejercieron recurso de apelación los defensores DOMINGO ALBERTO DOMINGUEZ GRANADILLO y ROBERT JOSÉ MEZA ACEVEDO, venezolanos mayores de edad, de profesión abogados, titulares de las cédulas de identidad números 9.883.093 y 11.657.104 respectivamente, inscritos en el I.P.S.A., bajo los números 95.816 y 64.332, respectivamente, con domicilio procesal en la avenida Bolívar, número 23-87, El Sombrero, Municipio Julián Mellado del Estado Guárico; con el carácter de Defensores Privados de los sentenciados y de conformidad con lo estipulado en los artículos 2, 3, 26, 49, numerales 1 y 3 y 257, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 365, 451, 452 numerales 1, 2 y 4, 453 y 457, todos del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 153, 179. Pieza 08). El Ministerio Público, representado por el Fiscal Itinerante de esta Circunscripción VÍCTOR MALDONADO, dio contestación al recurso, mediante escrito cursante a los folios 184 al 204. Pieza 8. Oportunamente la Sala admitió el acto recursivo, fijándose la audiencia oral para el día 30 de septiembre de 2008, donde compareció la parte accionante, como quedó plasmado mediante la respectiva acta que riela a los folios 13,14 y 15 de la pieza 08, debatiendo los fundamentos de la apelación. El ponente originalmente designado el Juez Superior Rafael González Arias y en virtud a que el mismo se encuentra de permiso entra a conocer de la ponencia la juez Superior Yajaira Mora Bravo en virtud a la falta temporal del referido Juez Expuesto lo anterior, y superada lo concerniente a la admisibilidad ó inadmisibilidad del recurso entra la sala a conocer y resolver el fondo del asunto controvertido en los términos que se explican a continuación. DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO Denuncia la defensa del recurrente, como: VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO PRIMERA DENUNCIA: DE LA VIOLACIÓN FLAGRANTE DE NORMAS RELATIVAS A LA ORALIDAD E INMEDIACIÓN, conforme a lo estatuido en el artículo 452 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal. En primer lugar señalan los recurrentes: “…El Tribunal de juicio permitió, y por ende avaló que el funcionario del CICPC EDUARDO GANDOLFHI, rindiera testimonio no sólo en relación a la práctica de las diligencias de investigación que le correspondió llevar a efecto en su carácter de investigador, sino que éste tuvo la absolutamente ilegal discrecionalidad de exponer acerca del contenido de varias actas de entrevistas rendidas por otras personas, violentando así de manera flagrante los principios de ORALIDAD y de INMEDIACIÓN…”. En virtud, del señalamiento, antes trascrito debemos abordar lo atinente a la libertad o limitación del testigo en declarar sobre sucesos de los cuales tenga conocimiento al habérselos trasmitido personas relacionadas con la investigación, en el presente caso por la cualidad del testigo (Policía) recogidas estas manifestaciones en un acta de investigación o de entrevista. Existe diversidad de clasificaciones acerca de los testigos entre ellos el denominado El Testigo de oídas o referencial (auditu alieno o de oído a otro, o indirectos), se trata de un relator que informa sobre algo que oyó y no de un hecho. A su vez se han establecido diversos grados del testimonio de referencia, a saber: Cuando el testigo narra lo que personalmente escuchó o percibió (audito propium), se llama de primer grado y se considera protagonista del hecho apreciado; el otro tipo, es cuando el testigo narra lo que una tercera persona le comentó (audito alieno), es el denominado de segundo grado, y está representado por referencias que otros hacen. Es claro, que en nuestro sistema se consagra la libertad de medios probatorios (Principio de Libertad Probatoria. Art. 198 COPP), la doctrina ha aceptado a regañadientes el testimonio de oídas o referencial, también ha sostenido que el objeto inmediato es el relato que hacen otros al testigo. Rodrigo Rivera Morales (Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal, Pág. 451, vto.), afirma “…El testimonio del policía de investigaciones presenta unas características especiales porque es un testigo de constatación, en el sentido de hacer constar elementos que percibió del hecho punible por haberlos recogido; es directo con relación a lo que declara, por ejemplo, vio el cadáver como estaba en el lugar y las heridas que tenía, etc., y dada su función de investigador tiene contacto con elementos materiales y personales con relación al hecho punible y al imputado, es un testigo técnico en el sentido de la investigación criminal, es normalmente, un testigo de evidencias del Ministerio Público. Las declaraciones de los policías son equiparables a las declaraciones de cualquier otro testigo (subrayado nuestro), aunque es un testimonio sospechoso de parcialidad, pues a veces se empecina en una hipótesis determinada. Por lo general, el fiscal del Ministerio Público se soporta en el testimonio del policía para fortalecer su caso, especialmente cuando han trabajado juntos en la investigación para preparar el juicio…” Por otra parte, igualmente el citado autor señala: “…Las normas procesales contienen regulación acerca de la forma como se aporta y realiza en el proceso, pero obviamente no sobre la forma de adquisición del testigo de su conocimiento. Expresa, acertadamente, MOLINA GALICIA, que ‹‹sólo se puede apreciar el verdadero valor de un testimonio si se parte de la fase o actividad que precede la declaración››. En la mayoría de las legislaciones se dispone que la sentencia condenatoria no puede fundarse exclusivamente en testimonios de referencia, lo que representa una limitante en la valoración y apreciación de los medios de prueba por parte del Juzgador, más no a la producción de la prueba en el juicio, estando sujeto a dos obligaciones rendir testimonio y decir la verdad, el testigo está obligado a decir cuánto supiere, todo lo que fue captado por sus sentidos, indicando las circunstancias y todos aquellos datos o informaciones que puedan ser valiosos para el esclarecimiento de la causa con excepción de lo previsto en el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, mal puede tildarse, como lo señalan los abogados defensores, vehemente y de manera absoluta de ilegal la parte referencial del testimonio rendido por el funcionario EDUARDO GANDOLFHI. Sobre la oralidad y la inmediación dispone el Código Orgánico Procesal Penal. Artículo 14. Oralidad. El juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código. Artículo 338. Oralidad. La audiencia pública se desarrollará en forma oral, tanto en lo relativo a los alegatos y argumentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participen en ella. Durante el debate, las resoluciones serán fundadas y dictadas verbalmente por el tribunal y se entenderán notificadas desde el momento de su pronunciamiento, dejándose constancia en el acta del juicio. El tribunal no admitirá la presentación de escritos durante la audiencia pública. Artículo 16. Inmediación. Los jueces que han de pronunciar sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento. Artículo 332. El juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los de los jueces y de las partes. El imputado no podrá alejarse de la audiencia sin permiso del tribunal. Si después de la declaración rehúsa permanecer, será custodiado en una sala próxima y para todos los efectos podrá ser representado por el defensor. Sólo en caso de que la acusación sea ampliada, quién presida la audiencia lo hará comparecer para los fines de la intimación que corresponda. Si su presencia es necesaria para practicar algún reconocimiento u otro acto, podrá ser compelido a comparecer a la audiencia por la fuerza pública. Si el defensor no comparece a la audiencia o se aleja de ella, se considerará abandonada la defensa y corresponderá su reemplazo. Consta a los folios 47 al 63 de la Pieza 02, escrito de ACUSACIÓN, presentado por la ciudadana MORELIA YANET CASTILLO, titular de la cédula de identidad número 14.925.823; actuando en su propio nombre y en representación de sus menores hijos, debidamente representada por los abogados que en el se mencionan. En su Capítulo III DEL OFRECIMIENTO DE PRUEBAS, en los numerales 1, 2 y 12 ofrecen actas de investigación suscritas por el funcionario EDUARDO GANDOLFHI; en el numeral 15 ofrecen su testimonio como el de la funcionaria ANGIE ARMADO; en el mismo Capítulo, en el numeral 21, ofrece los Medios para ser incorporados por su lectura, señalando en el litera B Acta de investigación de fecha 01 de marzo del año 2006, suscrita por el nombrado funcionario. Consta a los folios 179 al 187 de la Pieza 02, Acta de Audiencia Preliminar, donde por disposición de su numeral QUINTA: Se admiten las pruebas ofrecidas por la parte querellante por ser legales, necesarias y pertinentes para el juicio oral y público las cuales en el asunto, todo ello de conformidad con el artículo 330, ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. Como puede apreciarse, admitidos los medios probatorios por el Tribunal Itinerante de Primera Instancia en función de Juicio N° 06, del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, constituido en Tribunal Mixto, la defensa en esta instancia tuvo la oportunidad para impugnar dichos medios probatorios sin embargo no lo hizo, por el contrario no hizo objeción en cuanto a la admisión de la testifical del funcionario EDUARDO GANDOLFHI, y así quedó plasmado en el acta elaborada con motivo de la audiencia preliminar; igualmente es un hecho cierto de acuerdo a las actas de debate que el tan nombrado funcionario rindió testimonio de manera oral en presencia del Juez Presidente, cumpliéndose con la garantía de inmediación y publicidad que conlleva que el Juzgador se haya puesto en contacto con directo con las demás personas que intervienen en el proceso (especialmente con los testigos) se respetó la garantía de contradicción, pudiendo la defensa examinar y controlar las pruebas ya ofrecidas, pudiendo sugerir al órgano jurisdiccional una reconstrucción de los hechos e interpretación del Derecho que le fuese favorable así como desvirtuar tal testimonio, en consecuencia no se afecto el derecho a la Defensa, ni al Debido Proceso. En lo que toca al segundo señalamiento, hecho por los recurrentes en su primera denuncia de la manera siguiente: “…Cabe destacar, que precisamente como una consecuencia de la actuación en juicio del funcionario EDUARDO GANDOLFHI, sin duda alguna se vio afectada la debida interpretación y comprensión que de los hechos debatidos debían hacer los jueces, lo cual fue posible al incorporar indebidamente testimonios a través de un órgano de prueba total y absolutamente distinto de aquellos que mediante sus percepciones sensoriales se impusieron de manera directa de los hechos objeto de dichos testimonios…”. Como ya se precisó, no se constataron evidencias de ilicitud en la promoción y producción del testimonio rendido en juicio Oral y Público por el funcionario EDUARDO GANDOLFHI; también resulta desproporcionado señalar que el testimonio rendido por el funcionario EDUARDO GANDOLFHI, fue capaz de contaminar la subjetividad de los sentenciadores, toda vez que dicho testimonio fue valorado y apreciado por el Tribunal Mixto para acreditar y dar como demostrado el lugar donde ocurrió el homicidio del occiso YONNY ADELIS MARTÍNEZ ASCANIO, su ubicación geográfica y características del terreno, proximidad a los centros rurales y sobre la población o despoblado. En mérito a lo expuesto se declara SIN LUGAR esta primera denuncia. SEGUNDA DENUNCIA: DE LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA FUNDADA EN PRUEBA INCORPORADA CON VIOLACIÓN A LOS PRINCIPOS DEL JUICIO ORAL, atendiendo las previsiones del numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido los recurrentes, dan por reproducidos todos y cada uno de los argumentos esgrimidos en la oportunidad de fundamentar la primera denuncia, ratificando la violación de los principios de oralidad e inmediación al ser incorporadas pruebas al juicio oral y público con violación de los principios que rigen a éste; reiterando igualmente, que esta situación afectó gravemente las resultas definitivas del presente proceso penal. No existe de las actas de debate, ni en la sentencia, evidencia alguna sobre la incorporación por su lectura de las actas de entrevistas de los ciudadanos que se mencionan en esta segunda denuncia a saber: Sargento Zurbaran, Morelia Yanet Castillo Milano, Nerys José, Carmen Elisa Alfonso y Nicolás Pulido; tampoco que hayan sido valoradas tales actas de entrevistas para fundamentar la decisión, como ya se señaló, consta tanto en la acusación privada como en la acusación fiscal, los elementos de prueba ofrecidos para su incorporación por su lectura debidamente admitidos por el Tribunal de Control, entre los cuales no figuran las entrevistas realizadas a los nombrados testigos. En el presente caso, como se trato en la primera denuncia, estamos ante un testimonio de referencias, donde se abarcó en el desarrollo del contradictorio el origen de su conocimiento, no evidenciándose tampoco ni es objeto del recurso que dicho conocimiento previo fuese obtenido de manera coactiva por lo tanto ilícito. La Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 16 de junio de 2005, expediente 04.0522, ante planteamientos similares estableció “…El problema subyacente que plantean los recurrente respecto al testimonio rendido durante el juicio, pero cuyo juicio está basado en otros testimonios que no comparecieron, pertenece a la soberanía del sentenciador a través del principio controlador de las pruebas denominado de la sana crítica, cuyo delineamiento legal será establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y del cual la doctrina extranjera tiene profusos tratados que los escudriñan para su mejor tratamiento por los órganos sentenciadores y demás sujetos que interviene en el proceso penal…”. Partiendo que nuestro sistema procesal penal, hay una amplitud a las partes para que produzcan todos aquellos medios que puedan ser útiles para probar los hechos, respetando obviamente las formalidades que son esenciales, es necesario tener en cuenta que estas formalidades lejos de buscar suprimir la libertad probatoria persiguen amparar la libertad, el derecho a la defensa y el debido proceso para que queden garantizados los derechos de todos. Por lo tanto al no observarse violaciones de derechos y libertades fundamentales, por cuanto el sentenciador obtuvo su convicción sobre la responsabilidad del acusado en el hecho imputado basado en la declaración de un testigo (referencial) cuyo testimonio fue incorporado durante el debate oral y público frente a todos los sujetos procesales que debieron participar en el juicio de acuerdo a la Ley; esta segunda denuncia debe correr con la misma suerte de la primera, en consecuencia, se declara SIN LUGAR. TERCERA DENUNCIA: DE LA VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Con fundamento en la citada disposición legal los recurrentes señalan dos inconformidades a saber: 1) DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE HOMICIDIO CALIFICADO. Sostienen los recurrentes que existían aspectos en la fase en que le correspondió intervenir al Tribunal de Control y durante la fase de juicio surgieron situaciones que desvirtúan la calificación dada al homicidio, basada en el actuar con ventaja, a traición o sobre seguro, motivado al apoderamiento y uso de un arma blanca por parte del occiso YONNY ADELI MARTÍNEZ ASCANIO, así como a gritos, disparos y amenazas previas al homicidio. Por lo tanto postulan que el Juzgado de Juicio violentó por errónea interpretación del artículo 406 numeral 1° del Código Penal Vigente. Al respecto, ha sostenido nuestro máximo tribunal en reiterada jurisprudencia que cuando se denuncie error de derecho en la calificación del delito, por indebida o falta de aplicación de una norma sustantiva, es necesario que se señalen con toda precisión y que se respeten los hechos dados por probados por el juzgador de juicio, a los efectos de que se pueda constatar si esos hechos se corresponden o no con los elementos del tipo penal que se dice infringido y pueda entrar a considerar si la calificación jurídica dada fue la correcta; en el presente caso los recurrentes hacen referencias a circunstancias de hecho que no fueron acreditadas por el juzgador de juicio, tampoco son precisos en la trascripción de los hechos dados por probados por este. Dicho lo anterior, es necesario determinar los hechos a que se hace referencia y que guardan relación directa con la calificación dada por el tribunal. El Tribunal Itinerante de Primera Instancia en funciones de Juicio Mixto, estimó acreditados y demostrados en la audiencia de juicio oral y público los hechos siguientes: CAPÍTULO II HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS Y DEMOSTRADOS EN LA AUDIENCIA JUICIO ORAL Y PÚBLICO Este Tribunal Itinerante de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 06, constituido en Tribunal Mixto, vistos los alegatos efectuados por las partes y luego del análisis y comparación de las pruebas evaluadas durante el debate, después del estudio individual de los elementos de prueba debe precisar y determinar los hechos dados por probados: DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO Quedó demostrado que el ciudadano YONNY ADELY MARTÍNEZ ASCANIO, falleció el día 21 de enero de 2006, a consecuencia de herida por arma de fuego, accionada dicha arma de fuego por un sujeto distinto a el, quien intencionalmente y a poca distancia accionó el arma de fuego en contra de su humanidad con la intención de cegarle la vida como efectivamente sucedió. El derecho a la vida es un derecho humano, garantizado por normas y tratados internacionales y consagrados constitucionalmente en nuestro país en el Capítulo III. De lo Derechos Civiles, Artículo 43, el cual señala: “El Derecho a la vida es inviolable..” En este punto del análisis que forma parte de la motiva de la presente sentencia, es uno de los aspectos cruciales donde se determinará quien fue o fueron capaces de violar tan apreciado derecho a la vida que le asiste a todo ciudadano y específicamente al ciudadano Yonny Adelis Martínez Ascanio. Posteriormente, ante la conducta asumida por el o los responsables, se analizará el por qué considera este Tribunal que no sólo se perpetró un homicidio, sino también que el mismo viene acompañado con el adjetivo d “calificado”, de acuerdo a la tipicidad establecida en nuestra Ley Sustantividad Penal. A continuación señalaremos algunos aspectos doctrinarios respecto al tema en cuestión, e iniciamos con lo que se entiende por homicidio: En este sentido nuestros legisladores se han mostrado partidarios del criterio doctrinal según el cual, si bien es cierto consiste en la muerte de un hombre cometido por otro, esta definición podría ser completada con la mención de uno de los elementos esenciales de este delito, la voluntad de matar, de modo que la noción más justa del homicidio sería “la muerte de un hombre voluntariamente causada por otro hombre”. Posteriormente han sido agregados cambios ante esta definición por términos como la Intencionalidad y el “animus necandi”. Nuestro vigente Código Penal, en su artículo 405, señala: “El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona…”, se observa que menciona la palabra “intencionalmente”. Pero vayamos más adelante, es decir, lo indicado representa el tipo básico del homicidio, ya que circunstancias que rodearon ese hecho punible, podría agravar esa intención de matar, es por ello que se indica a continuación, lo que señala nuestra Ley Sustantiva Penal, respecto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO contemplado éste en e artículo 406 ordinal 1° en los siguientes términos: “En los casos que se enumeran a continuación se aplicaran las siguientes penas: 1.-Quince a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Titulo VII este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos…” Ha señalado la doctrina, que existe alevosía cuando el culpable obra a traición o sobreseguro; cuando el agente no afronta riesgo alguno ni da al sujeto pasivo la menor posibilidad de defenderse. Una Vez indicado de manera sencilla, entendible y concreta, lo antes señalado, analizaremos si lo debatido durante el Juicio Oral y Público, haga entender que el homicidio cometido en el presente caso debe ser catalogado como Homicidio Intencional Calificado, por lo cual se señala a continuación declaraciones testimoniales recibidas durante a fase: MORELIA YANET CASTILLO MILANO, quien anteriormente fue identificada y actuó como Víctima-Testigo, la misma señaló: “me encontraba en mi casa con mis 4 hijos y mi esposo cuando de repente escuchamos unas voces cerca de mis casa que decían sal negro que venimos a matarte. Escuché una voz que decía Frank Que hacemos? Luego escuché agarra la gasolina, la cocina es de paja y la encienden. Luego le hacen disparos hacia la casa, abren la puerta a patadas, los dos. Yo les digo que pasaba, ellos dicen nada. Frank dice, agárrala y pégala contra la pared. El desconocido me lanza hacia donde esta Iván y me lanza hacia la pared. Mi esposo con un machete de lanza y Franklin le lanza un tiro a mi esposo. Iván sale corriendo con Emil. Ellos se preguntan donde está el otro, yo le digo que allí no hay nadie. Solo estábamos mis hijos y yo. El escuchamos el motor que sale del río. De allí mi hijo y yo cargamos el agua para apagar el fuego. Hasta ese otro día le fui a avisar al vecino Sava para que fuera a avisar a la Guardia. No tengo más que agregar. Se le concedió el derecho de preguntas al Fiscal del Ministerio Público, y se dejó constancia de lo siguiente: 1.- Dígame el lugar, hora y fecha del suceso? Eran las 8 y media de la noche, del día 21 de enero de 2006. Lugar Fundo la vaca de Cazorla. 2.- Cuantas personas se encontraban en el lugar del hecho? Mis 4 hijos con edades de: 7 años, mi hija 5 años, mi hijo de 3 años y Francisco, Mi esposo y yo. 3.- Cuantas personas se prestaron a su residencia? 4 personas. 4.- Cuales fueron las palabras que dijeron esas sujetos? Salgan, esa fue la palabra que más escuché. 5.- Escuchó alguna amenaza? Vinimos a matarte negro, decían así. 6.- Lo amenazaron antes de entrar a la casa? Si. 7.- Reconoció alguna voz en específico? Si.- De quien era esa voz? De Frank, Iván, fueron las que reconocí. 9.- Cual fue la persona que abre la puerta a patadas? Los 4- 10.- Estaban estas 4 personas armadas? Sólo 3. 11.- Qué tipo de armas cargaban? Escopetas. 12.- Quienes andaban con armas? Frank e Iván escopetas y Emil un rifle. 13.- Cuando ellos forcejeaban donde estaba Ud? En la sala. 14.- A qué se debió el forcejeo? Eso fue tan rápido que no logré ver casi. 15.- Quien la pone a Ud contra la pared? Frank. 16.- Ud conoce la persona q la empujó? No, es el mismo a quien le cortaron el dedo. 17.- Una vez que su esposo corta el dedo al desconocido, con que objeto le corta el dedo al desconocido? Con un machete. 18.- Quien le efectúa el disparo a su esposo? Frank. Con qué distancia? A corta distancia. 19.- Qué tipo de arma portaba Frank al momento de que efectuara el disparo? Era una escopeta cañón largo. 20.- Una vez que le da el tiro Frank a su esposo qué es lo primero que Ud hace? Yo agarre a mis hijos, ellos lloraron y luego fuimos a buscar el agua para pagar la candela. 21.- Que tiempo estuvieron ustedes con el cadáver al momento de cuando llega la PTJ? Toda la noche. 22.- Que parte de la casa fue quemada? Toda la cocina. 23.- Sabe cual sustancia iban a prenderle la casa? Con gasolina, por el olor. 24.- A qué hora llegan al sitio del suceso los organismos de seguridad? A las 2 pm. 25.- Cómo ha sido la vida de Uds a partir de la pérdida de la vida de su esposo? Muy difícil. 26.- Conocía algún problema de los hermanos con su esposo? No. 27.- Ellos eran amigos? Eran amigos, pero desde el 2005 cambio todo, porque le decían a mi esposo que los robaba. 28.- Ha recibido algún tipo de amenazas de los hermanos Terán hacia usted? No. 29.- Qué personas se encontraban presentes en día del suceso? Mis 4 hijos y mi esposo. De seguidas, el querellante pasó a ejercer su derecho de preguntas a la testigo, y lo hizo en los siguientes términos: 1.- Indíquenos si en esa casa que queda en la Vaca, es un lugar solo, o las casas quedan cercas de la misma? Es un sitio desolado, la casa más cerca me queda a dos kilómetros. 2.- Esas personas venían encapuchadas? Venían con la cara destapada. De seguidas la Defensa pasó a ejercer su derecho a preguntar, haciéndolo de la siguiente manera. 1.- El querellante le preguntó si esas personas que fueron a su casa andaban encapuchadas o no, que la hace cambiar de opinión…. Es objetada tanto por el Fiscal del Ministerio Público como por la parte Querellante, a cuya objeción la Juez Profesional declara con lugar. 2.- Ud. Dice que el hecho ocurrió a las 8 y media y dice que fue usted quien enfrentó y de hecho le preguntó que querían? Si señor así mismo fue. 3.- Dijo también que desde que ocurrió hasta el día siguiente el cuerpo estaba allí en su casa verdad? Sí, porque los vecinos me quedan muy lejos. 4.- Qué distancia hay desde su casa hasta Cazorla? Como 6 km. 5.- A qué hora vino la primera persona distinta a las 4 que participaron en el hecho? Como a las 7 y pico de la mañana. 6.- Ud dice que los hermanos Terán eran amigos de la casa y esa relación de amistad entre Uds eran la misma relación de amistad con su esposa? Si era hasta el 2005. 7.- Y por qué esa ruptura de la amistad? Mi esposo les prestaba dinero a ellos. 8.- Cuando Ud sale y enfrenta a esas personas como era la claridad de la noche? Por la claridad de las llamas pude verlos y ver sus armas. 9.- Una vez que Ud sale de su cuarto donde estaba y sale, los niños salen con usted? Yo primero y luego los dos más grandes, Yonny y Yoel. 10.- Dijo Ud que la comisión de la PTJ llegó a las 2 de la tarde, se enteró ud que los hermanos Terán fueron detenidos? Muchos después. 11.- Ud se enteró de una pelea que tuvo los hermanos Terán con el occiso? Me enteré después, me enteré por Francisco Gallardo quien me dijo. 12.- La persona, el mocho lo vio en Cazorla en alguna oportunidad? No, nunca. 13.- Sabe si esa persona tenía algún nexo familiar con los hermanos Terán? No se. La Juez le formuló las siguientes preguntas: 1.- Había suficiente luz como para que usted pueda ver a esas personas? Si, había mucha luz. 2.- Su esposo era conocido en el lugar de que era prestamista? No se decirle. Asimismo, la Juez Escabino preguntó de la forma siguiente: 1.- El incendio fue antes o después de la muerte de su esposo? Fue antes.” YONNY ADELIZ MARTÍNEZ CASTILLO, hijo del occiso, que manifestó: “Escuchamos unas voces que venían, en ese momento guardamos silencio, y ellos decían que salgan salgan que venimos a matarlos. Bueno ellos estaban allí y de pronto escuchamos unos disparos que lanzaron en el techo, en las paredes y le cayeron a patadas a la puerta. Después Iván le dice a Emil que sacara la gasolina, allí encendieron la casa y mi mamá salió y les preguntó qué que pasaba. Después mi papá salió de su cuarto, y fue cuando se puso a pelear con el desconocido, al ratote se escuchó que uno le dijo al otro vámonos que me estoy muriendo y se fueron por el potrero de chicho y escuchamos un motor que se iba y comenzamos a agarrar agua para apagar el fuego que estaba quemando la casa. A las 7 llegó el vecino Saba y como a las 2 vino la PTJ”.- 2.- Quieres decir o agregar algo más? No señor. Se le otorgó el derecho de preguntas a la representación Fiscal, quien lo hizo como sigue: “1.- Quienes estaban y a qué hora pasó? …… 2.-qué decían esas voces que escuchaste? Eran Emil, Frank, e Iván y decían salgan salgan que los venimos a matar. 3.- En ese momento quienes estaban adentro de la casa? Yo, mi mamá, mis tres hermanos y mi papá que estaba adentro. 4.- Usted vió cuando le efectuaron el disparo a tu papá? Sí señor; 5.- quien de los hombres le efectuó el disparo a tu papá? Frank; 6.- Usted conoce a Frank? Si señor; 7.- El iba mucho a su casa? Sí señor; 8.- En qué parte del cuerpo le dio Frank el tiro a tu papá? En la boca. Al concedérsele el derecho e preguntas al abogado querellante el mismo manifestó no querer hacerlo. El Defensor ejerció el derecho de preguntas en los siguientes términos: “…3.- Cuando llegaron esas cuatro personas ustedes salieron todos para afuera? No, yo estaba en la puerta del cuarto; 7.- Donde estaba la gente que llegó? En la Sala de la casa; 8.- O sea que fue en la sala el hecho? Sí señor; 9.- No fue afuera? No señor; 10.- Cuando le dieron el tiro a tu papá donde estaban ustedes? Nos pusimos a sacar el agua; 11.- Quien vino primero después del disparo? Saba Briceño; 12.- A qué llegó? A las 7; 13.- A qué hora llegó la PTJ? A las 2.” Del contenido de todas estas declaraciones se desprenden aspectos y circunstancias que demostraron que efectivamente hubo alevosía y consecuencialmente tipificar el delito cometido como Homicidio Calificado, ya que el arma fue accionada por el acusado Franklin Argenis Terán Briceño. Dichos aspectos y circunstancias se explican en la forma siguiente: OBRAR A TRAICIÓN O SOBRESEGURO -Los sujetos llegaron en horas de la noche: ya que fue demostrado que el hecho ocurrió aproximadamente a las 8 y 30 p.m., cuando la familia ya se encontraba en el seno de su hogar, durmiendo o preparándose para ello. -El sitio del suceso como fue analizado y demostrado está ubicado en lugar despoblado, retirado, e incluso de difícil acceso, lo que les permitía actuar sobreseguro y la posibilidad de realizar una acción de tal magnitud, sin causar conmoción pública inmediata. -La cantidad de sujetos que penetraron a la residencia, aunado a que acudieron armados, hace demostrar que efectivamente obraron a traición o sobreseguro, los cuatro (4) sujetos de nombre (Frank, Iván Emil y un cuarto sujeto que los testigos no reconocieron y que durante el debate identificaron como “el mocho”). -Los sujetos activos del presente caso, al penetrar con violencia al hogar del occiso, conocían que con seguridad se encontrarían con: 1.- Un hombre (el occiso). 2.- Una indefensa mujer. 3.- Sus hijos, cuatro (4) niños, con edades comprendidas entre: 7 años, 5 años, 3 años y uno de meses, para esa época; lo cual demuestra el actuar de estos sujetos con sobreseguridad en la materialización de los hechos perpetrados, y debatidos en el presente caso. La violencia, se observó no sólo en la forma como penetraron los cuatro (4) sujetos activos a la vivienda (profiriendo gritos, abriendo la puerta a patadas) sino también en la acción de provocar un incendio en la cocina de la residencia de la víctima y en la forma como le fue producida la muerte al ciudadano Yonny Adelis Martínez Ascanio, ocasionada por disparo de arma de fuego, colectándose en el sitio del suceso, perdigones y cartuchos, según Acta Policial N° 063 de fecha 22-01-2006 practicada en fecha 22-01-2006 por la funcionaria ANGIE TEREANA ARMADO MOLINA, antes identificada, quien compareció ante este Tribunal a ratificar dicha acta, e indicó a una de las preguntas del Fiscal del Ministerio Público, lo siguiente: “…2.- Qué elementos de interés criminalísticos encontraron en el sitio? Perdigones, cartuchos, dedo de ser humano, machete…” Los mencionados testigos mostraron claridad en las ideas expresadas en su declaración y en las respuestas a los interrogatorios de las partes, se observó coherencia entre su declaración y en las respuestas, fueron precisos en los datos suministrados; motivo por el cual este Tribunal Mixto otorga pleno valor a su dicho a los fines d establecer que en el Fundo denominado La Vaca, ubicado en el Sector Laguna Larga, de la Población de Cazorla, Estado Guárico, en fecha 21 de enero del año 2006, siendo las 8:30 horas de la noche, cuatro (04) sujetos entre quienes se encontraban Emil Terán, Iván Terán, Franklin Terán y un sujeto identificado posteriormente como Ángel Pulido, llegaron al fundo denominada La Vaca, lugar habitado por la familia Martínez Castillo, gritando que salieran, y estos quedándose quietos escuchando las voces que decían: ¿Frank que hacemos?, reconociendo que era la voz de Iván Terán y le contestó un hermano de éste llamado Emil Terán, y luego habló Frank y dijo, vamos a quemarlos y le prendieron fuego a la cocina de la casa, luego dispararon y abrieron la puerta de entrada al rancho, sometiendo a la ciudadana Morelia Castillo, quien vio a Frank Terán Iván Terán y a Emil Terán; ordenando Frank que la agarraran, pegándola contra la pared. Que luego, el ciudadano Yonny Adeli Martínez Ascanio, hoy occiso, salió con un cuchillo y le cortó un dedo al desconocido, hoy ya identificado como Ángel Nicolás Pulido, luego de ello Franklin Terán le dio un tiro en la cara a YONNY ADELI MARTÍNEZ ASCANIO, ocasionándole la muerte.- Como bien lo establece de manera expresa el a quo, la doctrina ha señalado que existe alevosía cuando el culpable obra a traición o sobreseguro, cuando el agente no afronta riesgo alguno ni da al sujeto pasivo la menor posibilidad de defenderse. En tal sentido, el maestro Tulio Chiossone nos señala “…Es necesario decir alguna palabra sobre el concepto del legislador venezolano “Obrar a traición o sobre seguro”, o sea, impidiendo toda defensa de la víctima, o lo que es lo mismo, aprovechándose de la indefensión de la víctima…” en el mismo orden de ideas nos señala: “…hay necesariamente alevosía porque el culpable obra a traición o sobre seguro, esto es, con las posibilidades mayores de no sufrir ningún riesgo…”. Por su parte Alberto Arteaga Sánchez (Derecho Penal Venezolano, Novena Edición) “sobre seguro, implica la idea de ausencia de riesgo para el autor del hecho, quien actúa amparándose en la imposibilidad de defensa o de reacción de su víctima. La doctrina y jurisprudencia han considerado casos de alevosía, la acometida inesperada, rápida y violenta que no da lugar a defensa alguna, la agresión por la espalda, la ocultación del agresor para disparar contra su víctima, el ataque cuando la víctima se encontraba dormida, o la acción dirigida contra un anciano, un niño o una persona ciega, siempre y cuando se configure una absoluta indefensión para la víctima y ausencia de todo riesgo para el sujeto que realiza el hecho”. El Tribunal de juicio señala de manera expresa lo siguiente: según Acta Policial N° 063 de fecha 22-01-2006 practicada en fecha 22-01-2006 por la funcionaria ANGIE TEREANA ARMADO MOLINA, antes identificada, quien compareció ante este Tribunal a ratificar dicha acta, e indicó a una de las preguntas del Fiscal del Ministerio Público, lo siguiente: “…2.- Qué elementos de interés criminalísticos encontraron en el sitio? Perdigones, cartuchos, dedo de ser humano, machete…” lo que implica la existencia de evidencia ligada a acciones defensivas por parte del occiso. Igualmente, luego de valorar elementos de pruebas y establecer los hechos, da por ciertos aquellos en su defensa ejecutara el occiso Yonny Adeli Martínez Ascanio, así como sus resultados, cuando señaló: “Que luego, el ciudadano Yonny Adeli Martínez Ascanio, hoy occiso, salió con un cuchillo y le cortó un dedo al desconocido, hoy ya identificado como Ángel Nicolás Pulido, luego de ello Franklin Terán le dio un tiro en la cara a YONNY ADELI MARTÍNEZ ASCANIO, ocasionándole la muerte”. En el presente caso, como lo reflejan los hechos dados por probados, no solamente hubo defensa y reacción de la víctima Yonny Adeli Martínez Ascanio, sino que cuando los agresores hacen uso de sus armas de fuego, produjeron un incendio en un anexo y requerían de los habitantes la salida de la vivienda para darles muerte, y estos no salieron sino que permanecieron quietos, como lo establece el tribunal con la declaración del YONNY ADELIZ MARTÍNEZ CASTILLO, hijo del occiso. Al entrar a la vivienda, los agresores decidieron correr un riesgo, tanto así que se produce una mutilación perfectamente establecida por el Tribunal, circunstancias que desvirtúan la alevosía propiamente dicha, por cuanto ni la indefensión, ni la ausencia de riesgo fue absoluta; sin embargo, el tribunal estableció y dio por cierto formas alevosas como las referidas al abuso de superioridad, previsto en el artículo 77, numeral 11 del Código Penal, que en opinión de muchos la diferencia con la alevosía propiamente dicha es solo cuantitativa, es decir en grado o cantidad, en el abuso de superioridad se debilita la defensa, se la obstaculiza o se dificulta en tanto que en la alevosía la reacción del sujeto queda eliminada, neutralizada, siendo total la indefensión; la prevista en el numeral 12, ejecutarlo en despoblado o de noche; y la prevista en el numeral 14, ejecutarlo en la morada; circunstancias agravantes genéricas que deben ser tomadas en cuenta para la imposición de la pena, por lo tanto asiste la razón a los recurrentes al haberse calificado el delito en base al tipo específico de la alevosía; siendo lo correcto un Homicidio Intencional con Circunstancias Agravantes. Así se Decide.- 2) DE LA NO PERPETRACIÓN, CONSUMACIÓN O MATERIALIZACIÓN DEL DELITO DE AGAVILLAMIENTO EN LA PRESENTE CAUSA PENAL Entre sus consideraciones señalan los recurrentes “…hay una diferencia, una distinción, que debería esta clara, pero a todo evento queremos sugerir que sin duda alguna para que podamos da por materializado el delito de agavillamiento no es suficiente que se trate de la comisión de uno o de varios delitos perpetrados por una multitud de personas gritando, amenazando, etc.; sino que para que este hecho pueda tenerse por ejecutado es indispensable que se trate de la comisión de uno o de varios delitos consumados por dos (02) o más personas que previamente se han asociados para cometer delitos en diferentes momentos, lugares, etc. ...” El tribunal itinerante número 06 de Primera Instancia en funciones de Juicio, estableció lo siguiente: DEL DELITO DE AGAVILLAMIENTO Se entiende por agavillamiento, la asociación de dos o más personas con el fin de cometer delitos “societas delincuentuim”, en el presente caso se trata por consiguiente de un delito colectivo, como que para su consumación, se requirió la asociación de más de dos (2) personas, así que la comisión del presente delito está demostrado a través de las testimoniales que se indican a continuación: 1.- Testimonio de la ciudadana MORELIA YANET CASTILLO MILANO, ya identificada, “me encontraba en mi casa con mis 4 hijos y mi esposo cuando de repente escuchamos unas voces cerca de mi casa que decían sal negros que venimos a matarte. Escuché una voz que decía Frank Que hacemos? …Luego le hacen disparos hacia la casa, abren la puerta a patadas, los dos. Yo les digo que que pasaba, ellos dicen nada. Frank dice, agárrala y pégala contra la pared. El desconocido me lanza hacia donde esta Iván y me lanza hacia la pared. Mi esposo con un machete le lanza y Franklin le lanza un tiro a mi esposo. Iván sale corriendo con Emil… …El desconocido grita desde afuera y el dice vámonos Frank que me estoy muriendo…”. Al concedérsele el derecho de preguntas al Fiscal del Ministerio Público, las mismas fueron formuladas y contestadas de la siguiente forma: “… 3.-Cuantas personas se presentaron a su residencia? 4 personas. …7.-Reconoció alguna voz en específico? Si. 8.- De quien era la voz? De Frank, Iván, fueron las que reconocí 9.- Cual fue la persona que abre la puerta a patadas? Los 4. 10.- Estaban estas 4 personas armadas? Sólo 3. 11.- Qué tipo de armas cargaban? Escopetas. 12.- Quienes andaban con armas? Frank, e Iván escopetas y Emil un rifle. 13.- Cuando ellos forcejeaban donde estaba ud? En la sala. 14.- A qué se debió el forcejeo? Eso fue tan rápido que no logré ver casi. Asimismo, la Juez Escabino pregunta como sigue: 1.- El incendio fue antes o después de la muerte de su esposo? Fue antes. Como fue referido, ambos testigos nombran a Frank, Iván, Emil y el cuarto sujeto, a quien el ciudadano Yonny Adeliz Martínez, hoy occiso, cortó el dedo índice, que luego a través de las pruebas científicas pudo ser identificado como Ángel Nicolás Pulido, y que los testigos manifestaron no haberlo reconocido, refiriéndose a él como “el desconocido”. Por conocimiento y máximas de experiencia, para que exista el agavillamiento, no necesariamente todos los integrantes de grupo deben cumplir las mismas ocupaciones, ya que lo más frecuente es que cada uno asuma diferentes roles o papeles distintos en la actividad delictuosa El artículo 286 del Código Penal vigente, indica: “Cuando dos o más personasse asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación…” Por lo antes expuesto, considera este Tribunal Mixto que están llenos los extremos para determinar que efectivamente, se configuró el delito de Agavillamiento, en el presente caso, a pesar de que fueron juzgados de los cuatro sujetos sólo dos de ellos, pero no cabe duda que al sitio del suceso acudieron a cometer el delito más de una persona, por lo cual se concluye que estuvo presente la figura del agavillamiento. Los mencionados testigos mostraron claridad en las ideas expresadas en su declaración y en las respuestas a los interrogatorios de las partes, se observó coherencia entre su declaración y sus respuestas, fueron precisos en los datos suministrados; motivo por el cual este Tribunal Mixto otorga pleno valor a su dicho a los fines de establecer que en el Fundo denominado La Vaca, ubicado en el Sector Laguna Larga, de la Población de Cazorla, Estado Guárico, en fecha 21 de enero del año 2006, siendo las 8:30 horas de la noche, cuatro (04) sujetos entre quienes se encontraban Emil Terán, Iván Terán, Franklin Terán y un sujeto identificado posteriormente como Ángel Nicolás Pulido, llegaron al fundo denominado La Vaca, lugar habitado por la familia Martínez Castillo, en forma conjunta para cometer el hecho punible. El delito de agavillamiento es permanente y se consuma con el vínculo asociativo dirigido a cometer determinados hechos punibles, el Tribunal de Juicio dio por demostrado que el delito fue cometido por varias personas, llegando a determinar el grado de participación de las diversas voluntades con el fin de lograr la consumación del hecho punible, pero no es el número de participantes, el mero acuerdo momentáneo, ni un móvil indeterminado lo que caracteriza el agavillamiento sino como se señaló la estabilidad y precisión de objeto de la reunión, amén que, en este caso no existe elementos de antecedentes criminales, ni valoración sobre la conducta pre delictual de los acusados, desvirtuándose que se halla configurado el delito de agavillamiento. Así se Decide. CUARTA DENUNCIA: DE LA FALTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, atendiendo las previsiones del numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Sostienen los recurrentes sobre este aspecto: “…En este orden de ideas, la sentencia condenatoria no puede conformarse con una numeración literal de las pruebas que fueron llevadas y evacuadas en el juicio. Tampoco puede considerar como motivada una sentencia que se dedique a transcribir lo que dijeron los órganos de prueba en la audiencia, aún cuando esos órganos de prueba puedan señalar a los acusados como los autores o participes del delito. La sentencia condenatoria para que se encuentre debidamente motivada, debe contener un entrelazamiento, una vinculación lógica y jurídica entre las pruebas que fueron evacuadas en el juicio y que el sentenciador considere como fundamentales para la responsabilidad de los acusados…” “…En el presente asunto, además de tantos otros vicios, observamos como el Tribunal de juicio omitió revisar, examinar, concatenar, adminicular la Prueba de Reconocimiento en Rueda de Individuo con los diversos Testimonios practicados en el juicio Oral y Público, que dejaron establecido o determinado como indiscutible que los ciudadanos acusados FRANKLIN TERAN e IVAN TERÁN, visitaban con frecuencia la vivienda o residencia del hoy occiso, lo que a su vez se traduce con mediana claridad en la inequívoca situación fáctica de que los prenombrados acusados eran muy conocidos tanto por la víctima de autos como por la concubina y los hijos de éste, entre los cuales por supuesto se encuentra el niño YONNY ADELIZ MARTÍNEZ CASTILLO…” …”De tal manera, la Jurisprudencia, sea de la extinta Corte Suprema de Justicia, sea del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido categóricamente clara al establecer que es una obligación impretermitible de los Jueces motivar las sentencias, lo cual implica no sólo el resumen aislado y heterogéneo de cada uno de los elementos probatorios cursantes en autos y debidamente evacuados, sino que comprende además el análisis y la comparación de estos entre sí, pues de esta manera se concatenan unos hechos con otros para logra dirimir las dudas y descartar lo que resulte falso, inverosímil o infundado, obteniéndose así una sentencia decantada y diáfana, alejada del capricho del sentenciador…”. En cuanto a esta última denuncia, la Corte puede constatar que el sentenciador del tribunal a quo en su pronunciamiento, en el Capítulo I, denominado “Hechos y Circunstancias Objeto del Juicio”, da cuenta de todos los órganos de prueba que fueron evacuados en el juicio oral y público, asimismo se transcribe parte del contenido de cada uno de ellos, así tenemos refiere lo expuesto por los acusados FRANKLÍN ARGENIS TERÁN BRICEÑO e IVAN ADALBERTO TERÁN BRICEÑO, expresa todo lo relacionado con la experto RAQUEL TROCONIS DE RIANI; con el experto EDGAR ENRIQUE NAVARRO GONZÁLEZ; refiere lo expuesto por los testigos EDUARDO GANDOLFI, ANGIE TEREANA ARMADO MOLINA, ROBERD MANUEL DURÁN GARCÍA, GERMÁN EDUARDO DUQUE ANDRADE, ÁNGEL FRANCISCO GALLARDO, MORELIA YANET CASTILLLO MILANO, al niño YONNY ADELIZ MARTÍNEZ CASTILLO; igualmente en el Capítulo II que abarca del folio 89 al 111 (pieza N°. 08); deja establecido: Ha quedado debidamente acreditado que el día 21 de enero de 2006, siendo aproximadamente las 8:30 de la noche falleció el ciudadano YONNI ADELI MARTÍNEZ ASCANIO, según se evidencia de PROTOCOLO DE AUTOPSIA, que riela al folio 143 de la Primera Pieza, del presente asunto, el cual indica: “…PROTOCOLO DE AUTOPSIA NRO. 022-2006, Yo, RAQUEL TROCONIS DE RIANI, Cédula d identidad Nro. 3.951.854, experto Profesional Especialista I de la Medicatura Forense de Calabozo, rindo el testimonio de la Autopsia practicada al cadáver del Ciudadano que en vida respondiera al nombre de: YONNI ADELY MARTÉZ ASCANIO conformidad con el Artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal. …Se procede a realiza Autopsia Médico – Legal al cadáver de hombre joven quién recibió herida por arma de fuego en su cabeza al que afecta la cara la cual está deforme. El cuerpo con signos de putrefacción, sin rigideces, edema en su cara, salida de secreciones color rojo vinoso y red venosa prominente, desprendimiento dermo-epidérmicos en tórax posterior y brazos. La herida hecha por arma de proyectiles múltiples fue disparada en su boca, con destrucción de maxilar inferior, labio inferior, lengua, tráquea; se localiza taco de plástico en orofaringe y se extraen cinco (5) perdigones de plomo grueso de su cuello parte lateral derecha en el subcutáneo. La autopsia se realiza en el Cementerio “jardín del Edén” de esta ciudad… CAUSA DE LA MUERTE: Shock Hipovolémico, Anemia Aguda. Herida por arma de fuego. CONCLUSIÓN: EL OCCISO FALLECIÓ COMO CONSECUENCIA DE HABER RECIBIDO UNA HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN SU BOCA, QUE CAUSÓ FRACTURA DE MAXILAR, DESTRUCCIÓN DE BASE DE LA LENGUA, LARINGE Y HACIA ABAJO Y A LA DERECHA PERFORO VASOS ARTERIALES Y VENOSOS DEL CUELO. Dra. Raquel Troconis de Riani. Experto profesional Especialista I. Expediente Nro. H-119.709” y el cual fue debidamente incorporado al debate a través de su lectura y ratificado su contenido y firma del experto, Dra. Raquel Troconis de Riani, quien al comparecer al juicio Oral y Público en fecha 5 de mayo del presente año (2008), previa juramentación, indicó ante una de las preguntas realizada por el representante de la Vindicta Pública en los siguientes términos: “… 7.-Ratifica el protocolo de Autopsia que se le exhibe?, respondió: “Si, en todas sus partes” Quedó igualmente acreditado dicho deseo, según se evidencia en Copia certificada del ACTA DE DEFUNCIÓN expedida por el Registro Civil del Municipio Francisco de Miranda del Estado Guárico, asentado en los Libros de Registro Civil de Defunciones, llevados ante ese Despacho durante el año 2006, anotada al folio 64 fte, Acta Nro. 36, Tomo I, que riela al folio 140 de la primera pieza de la actuación, el cual fue incorporado al debate mediante lectura y del cual se desprende que: “…el día veinte y uno de enero del presente año, a las ocho Post-meridiem, en el asentamiento Laguna Larga, de este Estado, falleció el adulto: YONNY ADELIS MARTÍNEZ ASCANIO. Y de las noticias adquiridas aparece que tenía treinta y un años de edad, criador, Titular de la Cédula de identidad Nro. 15.101.189 …Que la causa de su fallecimiento fue debido: a) Shock Hipovolémico. B) Anemia Aguda. c) Herida por Arma de Fuego…” Dicho instrumento Público fue incorporado para su lectura en el Juicio Oral y Público en fecha 12 de mayo de 2008, cuando se señala: “Continuando con las pruebas que se incorporan por su lectura, el Secretario del Tribunal dio lectura a viva voz… al Acta de Defunción expedida por el Registro del Municipio Francisco de Miranda del estado Guárico, tal como se evidencia al folio 140 de la primera pieza jurídica…” Ambas copias certificadas, tanto el Protocolo de Autopsia como el Acta de Defunción, en virtud de haber sido admitidas debidamente como pruebas a evacuar en el acto oral y público, como así efectivamente ocurrió, este Tribunal le concede pleno valor probatorio para demostrar que el ciudadano YONNY ADELIS MARTÍNEZ ASCANIO, ya identificado falleció a consecuencia de una herida por arma de fuego, en fecha 21 de enero de 2006. DEL DELITO DE INCENDIO El delito de Incendio igualmente ha quedado demostrado, y así se evidencia en los medios de prueba debidamente admitidos en su oportunidad y evacuados durante el debate oral, tales como testimoniales y Acta Policial N° 63 de fecha 22-01-2006 contentiva de fotografías. Así lo observamos y oímos, de la forma que a continuación se menciona: 1.- Acta Policial N° 063 de fecha 22-01-2006 practicada en fecha 22-01-2006, suscrita por la funcionaria ANGIE TEREANA ARMADO MOLINA, ya identificada, Jefe del Área Técnica del CICPC Calabozo, quien manifestó: Reconozco en contenido y firma la misma. Ese día nosotros nos trasladamos hasta Cazorla, nos trasladamos a la Comandancia y nos trasladamos al sitio del suceso… 2.- Con el testimonio de la ciudadana MORELIA YANET CASTILLO MILANO, (Víctima-Testigo), quien previo juramento manifestó: “me encontraba en mi casa con mis 4 hijos y mi esposo cuando de repente escuchamos unas voces cerca de mi casa que decían sal negro que venimos a matarte. Escuché una voz que decía Frank Que hacemos? Luego escuché agarra la gasolina, la cocina es de paja y la enciende, 3.-Con el testimonio del niño YONNY MARTÍNEZ CASTILLO, quien sin juramento manifestó: “…Después Iván le dice a Emil que sacara la gasolina, allí encendieron la casa y mi mamá salió… Ahora bien, por cuanto se demostró igualmente que fueron cuatro (4) sujetos los que perpetraron el hecho, pero que solo uno de ellos “FRANK”, accionó el arma que le arrancó la vida al vida al ciudadano Yonny Adeli Martínez Ascanio, pero sin olvidar la participación de su hermano IVAN, que también fue reconocido por los testigos como partícipe del hecho y que declaró debidamente en la Audiencia de Juicio Oral y Público, debemos detenernos y analizar su actuación delictual. De las Testimoniales siguientes observamos: MORELIA TYANET CASTILLO MILANO, (víctima-testigo)… CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES: Estas se encuentran establecidas en el artículo 77 del Código Penal, así: “Son circunstancias agravantes de todo hecho punible las siguientes: …12 Ejecutarlo en despoblado o de noche. Esta circunstancia la estimaran los tribunales atendiendo a las del delincuente y a los efectos del delito… …14. Ejecutarlo con ofensa o desprecio del respeto que por su dignidad, edad, o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando este no haya provocado el suceso…” Considera este Tribunal Mixto que en caso que nos ocupa, los sujetos activos del delito a los fines e materializar los mismos, actuaron bajo la circunstancia agravante contenida en el numeral 12 del artículo 77 del Código Penal vigente, al ejecutarlo en despoblado o de noche, facilitando su comisión y además asegurando su realización. Entendiendo… …El sitio del suceso cuya ubicación geográfica ya fue determinada, presentaba a su vez características importantes que fueron analizadas, tales como lejanía de residencias, o poblados, zona boscosa, tal como se evidencia de las declaraciones siguientes: ACTA DE RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS Quedó igualmente acreditado en el debate con el ACTA DE RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS, de fecha 26 de enero de 2006, la cual corre inserta al folio 69 de la primera pieza del expediente, y fue debidamente incorporado a la audiencia mediante lectura, donde actuó como testigo reconocedor el niño Yonny Adeliz Martínez Castillo (sin juramento de Ley por su condición de niño)… ..Por tanto este Tribunal le da pleno valor probatorio al Acta de Reconocimiento en Rueda de Individuos de fecha 26 de enero de 2006, realizado por el Tribunal de Control de esta extensión Judicial, la cual corre inserta al folio 69 de la primera piza del expediente donde el niño testigo reconocedor Yonny Martínez Castillo, reconoció a Franklín Terán Briceño como la persona que mató a su papá Yonny Adeliz Martínez Ascanio. Resulta evidente que la decisión apelada relaciona toda la prueba documental incorporada por su lectura al debate probatorio, evidenciándose que con la declaración del niño YONNY ADELIZ MARTÍNEZ CASTILLO, se pudo despejar las dudas sobre los reconocimientos efectuados en la etapa investigativa comprobándose una buena apreciación de las pruebas, un análisis, profundo, concatenado y lógico. En su capítulo III, lo dedica a los fundamentos de hecho y derecho en los que cimienta la calificación acogida; en consecuencia, de las trascripciones plasmadas de partes importantes de la decisión impugnada, es claro que cumple con expresar con precisión y coherencia los motivos de hecho y derecho en razón de os cuales el Tribunal de juicio consideró responsables a los acusados, consecuencialmente, la decisión se aleja de la arbitrariedad al hallar sus argumento el sustento que deriva del análisis probatorio, del estudio de los órganos de prueba. Es la opinión de esta Corte que la sentencia definitiva impugnada, cumple satisfactoriamente con los requisitos exigidos en los ordinales 3° y 4° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. Por todo lo expuesto no ha lugar a la denuncia de FALTA DE MOTIVACIÓN del fallo por las razones planteadas. Con fundamento en lo anteriormente expuesto y de acuerdo con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se pasa a rectificar la Pena que han de cumplir los encausados FRANKLÍN ARGENIS TERÁN BRICEÑO e IVAN ADALBERTO TERÁN BRICEÑO. El Delito de Homicidio Simple está tipificado en el artículo 405 del Código Penal y tiene prevista la pena de presidio de doce a dieciocho años, esto es, quince años de presidio de acuerdo con el término medio y a tenor del encabezamiento del artículo 37 del citado Código. Existiendo concurrencia de circunstancias agravantes genéricas establecidas en los numerales 11, 12 y 14 del artículo 77 Código Penal; se le aplica el aumento de un año y seis meses de presidio, que resultan del término medio entre la pena y su maximun, y la aplicación del artículo 37 ejusdem, para una pena general por el delito de Homicidio Intencional con Circunstancias agravantes de dieciséis años seis meses de presidio. El Delito de Incendio agravado está consagrado en el artículo 343. Primer aparte del Código Penal y tiene prevista la pena de presidio de cuatro a ocho años de presidio, esto es decir, seis años de presidio según el artículo, 37 “ejusdem”. Concurren los delitos de Homicidio Simple con Circunstancias Agravantes e Incendio agravado. Por ello se aplica (de acuerdo con el artículo 87 del Código Penal), la pena correspondiente al delito más grave, que es la de homicidio Intencional Simple con circunstancias agravantes (dieciséis años con seis meses de presidio), con el aumento de las dos terceras partes de la pena establecida para el delito de Incendio Agravado (seis años de presidio). Las dos terceras partes para el delito de Incendio Agravado resulta en cuatro años de presidio. En aplicación del artículo 83 del Código Penal, resulta que los ciudadanos encausados FRANKLIN ARGENIS TERAN BRICEÑO e IVAN ADALBERTO TERAN BRICEÑO, deben cumplir la pena de veinte (20) años con seis (06) meses de presidio cada uno. La anterior determinación acarrea la rectificación de la parte dispositiva del fallo dictado el día 26 de mayo de 2008, por el Tribunal Itinerante de Primera Instancia en funciones de Juicio Mixto. DISPOSITIVA Por las razones antes expresadas, esta Sala única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, en consecuencia: 1) DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por los Defensores Privados DOMINGO ALBERTO DOMINGUEZ GRANADILLO y ROBERT JOSÉ MEZA ACEVEDO, contra la sentencia dictada en Juicio Oral y Público, mediante la cual, condenó a los ciudadanos FRANKLÍN ARGENIS TERÁN BRICEÑO e IVAN ADALBERTO TERÁN BRICEÑO; a cumplir la pena de VEINTIDÓS (22) AÑOS, DOS (02) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, por considerarlos responsables de los Delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, AGAVILLAMIENTO E INCENDIO, previstos y sancionados en los artículos 406, ordinal 1°, 286 y 343 del Código Penal Vigente, en relación con los artículos 37, 77 y 87, también del Código Penal en perjuicio del ciudadano YONNY ADELIS MARTÍNEZ ASCANIO. 2) CONDENA al ciudadano imputado FRANKLÍN ARGENIS TERÁN BRICEÑO, de nacionalidad venezolana, natural de Maracay, Estado Aragua, donde nació el día 04-12-1978, de 29 años de edad, hijo de LUCIANO ALADÍN TERÁN y de ANA FELIPA BRICEÑO, de ocupación u oficio obrero, de estado civil soltero, con residencia en las Costas del Río Guariquito en el Estado Guárico, titular de la cédula de identidad número 14.539.639; a cumplir la pena de VEINTE AÑOS CON SÉIS MESES DE PRESIDIO, que terminara de cumplir en el complejo penitenciario Penitenciaría General de Venezuela, así como a las penas accesorias de Ley así como al Pago de las Costas Procesales por los delitos HOMICIDIO INTENCIONAL CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES e INCENDIO AGRAVADO, previstos respectivamente en los artículos 405 en relación con el artículo 77, numerales 11, 12 y 14 y 343 primer aparte del Código Penal, en perjuicio del ciudadano YONNY ADELIS MARTÍNEZ ASCANIO, portador en vida de la cédula de identidad número 15.101.189. 3) CONDENA al ciudadano IVAN ADALBERTO TERÁN BRICEÑO, de nacionalidad venezolana, natural de Cazorla, Estado Guárico, donde nació el día 25-09-1974, de 34 años de edad, hijo de LUCIANO ALADÍN TERÁN y de ANA FELIPA BRICEÑO, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, con residencia en las Costas del Río Guariquito, titular de la cédula de identidad número 14.238.377; a cumplir la pena VEINTE AÑOS CON SÉIS MESES DE PRESIDIO, que terminará de cumplir en el complejo penitenciario Penitenciaría General de Venezuela, así como a las penas accesorias de Ley así como al Pago de las Costas Procesales por los delitos HOMICIDIO INTENCIONAL CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES e INCENDIO AGRAVADO, EN GRADO DE COOPERADOR, previstos respectivamente en los artículos 405 en relación con el artículo 77, numerales 11, 12 y 14, 343 primer aparte, en concordancia con el artículo 83 todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano YONNY ADELIS MARTÍNEZ ASCANIO, portador en vida de la cédula de identidad número 15.101.189. Publíquese, queda así reformada la sentencia apelada. Déjese copia certificada. Notifíquese. Diarícese. Dada sellada y firmada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, en San Juan de los Morros a los Veinte (20) días del mes de Enero del año Dos Mil Nueve (2009). EL JUEZ PRESIDENTE DE SALA, MIGUEL ANGEL CÁSSERES GONZÁLEZ LA JUEZ (PONENTE), YAJAIRA MORA BRAVO EL JUEZ, CESAR FIGUEROA PARIS EL SECRETARIO, ENGELBERTH BECERRA En la misma fecha se cumplió con lo acordado.- EL SECRETARIO, VOTO DISIDENTE Quien suscribe, CESAR FIGUEROA PARIS, Juez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Disiente de la ponencia aprobada mayoritariamente por la sala en el asunto signado bajo el N° JP01-R-2008-000139, nomenclatura de la sala, porque; la decisión de la cual disiento dispuso declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representación de la Defensa de los hoy condenado de Autos ciudadanos IVAN ADALBERTO TERAN BRICEÑO y FRANKLIN ARGENIS TERAN BRICEÑO de la Sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia Itinerante en funciones de Juicio, Extensión Calabozo de esta Circunscripción Judicial, de fecha 28/05/2008, en el cual Condenó a los prenombrados acusados a cumplir la pena de veintidós años (22) años y Dos (02) meses y quince (15) días de prisión por considerarlo culpable de la ejecución del delito de Homicidio Intencional Calificado Agavillamiento e Incendio previsto y sancionado por los artículos 406.1, 286 y 343 del Código Penal y que por vía de consecuencia confirma parcialmente la recurrida. La misma resolución declara sin lugar las denuncias de los recurrentes relacionadas con la inmotivación del fallo en los siguientes términos: La Corte puede constatar que el sentenciador del Tribunal a quo en su pronunciamiento, en el capitulo I, denominado Hechos y Circunstancias Objetos del juicio, da cuenta de todos y cada uno de los Órganos de Pruebas que fueron evacuados en el juicio oral y público, así mismo transcribe parte del contenido de cada uno de ellos, así tenemos refiere lo expuesto por los acusados FRANKLIN ARGENIS TERAN BRICEÑO E IVAN ADALBERTO TERAN BRICEÑO, expresa todo lo relacionado con el experto RAQUEL TROCONIS DE RIANI, con el experto: EDGAR ENRIQUE NAVARRO GONZALEZ, refiere lo expuesto por los Testigos EDUARDO GANDOLFI, ANGIE TEREANA ARMADO MOLINA, ROBERD MANUEL DURAN GARCIA, GERMAN EDUARDO DUQUE ANDRADE, ÁNGEL FRANCISCO GALLARDO, MORELIA YANET CASTILLO MILANO, al niño YONNY ADELIS MARTINEZ CASTILLO. La decisión de la cual disiento se aparta del criterio de la Sala Penal del máximo instrumento foral, de que todo fallo debe verificar la exactitud y fidelidad de lo alegado en el debate. En el presente asunto, el texto demandado analiza las pruebas que constan en autos. Expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que considera probados. Reacuérdese que la recurrida está condenando por los tipos penales de Homicidio Calificado del artículo 406.1, e Incendió artículo 343 del Código Penal, declara que no existe delito de Agavillamiento artículo 266 ejusdem y le rebaja la pena referida a éste último delito. Así se observa pues que modifica la Sentencia recurrida en relación como ya se dijo al delito de Agavillamiento y rebaja la cantidad de pena imponiéndole la pena de VEINTE AÑOS y SEIS MESES DE PRESIDIO, mas las accesorias de ley de conformidad con lo establecido en los artículos 406.1, 343, 83 DEL Código Penal, la accionada en el capitulo III de su documento público, hizo un recuento conforme a la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, de lo dicho por los expertos, los testigos, la víctima. Además realizó una motivación sobre los aspectos de la culpabilidad del acusado con respecto a los delitos Acusados, por lo que la sentencia se encuentra suficientemente motivada con respecto al delito por el cual se condena. Y siendo que, la Precariedad en la motivación no es motivo de nulidad, se desestima la denuncia por ese aspecto procesal. (Resaltado de quien disiente). … En relación a este aspecto es necesario traer al presente voto disidente el criterio que con relación al asunto de la motivación ha sustentado el Tribunal Supremo de justicia. La ciudadana Magistrada Miriam Morandi en ponencia N° 303 del 29/06/2006, que: Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que “principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social”. (Cfr. s.S.C. n° 150/24.03.00, caso José Gustavo Di Mase Urbaneja y Carmen Elisa Sosa Pérez). El Magistrado Eladio Aponte Aponte en sentencia 278 del 20/06/06, entiende: Para la Sala, la motivación es: “…explicar la razón jurídica en virtud de la que se adopta determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y por último, según a la sana crítica, establecer los hechos derivados de ellas…." (Sentencia Nro. 48 del 2 de febrero del 2000, con ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros Y en la 205/ del 22/05/06 sostuvo: “…los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que debe señalarse: -La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes. –Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal. –Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y –Que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. Cumplido así lo anterior, entonces puede decirse, que se ha efectuado la motivación…”. (Sentencia N° 203 del 11 de junio de 2004, con Ponencia de la Magistrada Doctora Blanca Rosa Mármol de León). En igual sentido la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas ha sostenido La Sala, en relación con la inmotivación ha establecido: “… Ha sido reiterada y constante la posición de la Sala, en lo que debe entenderse por motivación, lo cual no es más que la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables...” (Ponencia del Magistrado Doctor Eladio Aponte Aponte, Sent. N° 288 del 2 de junio de 2005). Y por último el criterio de la Sala Constitucional, con ponencia del Dr. Pedro Rondón Hass en sentencia de fecha 13/05/2004. La obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso, precisamente porque, a través de aquéllas, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial. En otro sentido el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal en desarrollo del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y referido a la Reformatio In Peius; fue vulnerado flagrantemente por la mayoría sentenciadora del presente recurso; cuando actuando con ultrapetita, al declarar con lugar parcialmente el recurso sometido a su consideración, sentencia con una calificación Jurídica distinta a la acusación fiscal y le impone a los recurrente una pena más severa cualitativamente, violentando además el Principio de Congruencia de la Sentencia y la Violación al Derecho a la Defensa: en este sentido y con ponencia del Magistrado CARLOS EDUARDO CABRERA ROMERO, la Sala Constitucional al conocer el Recurso de Revisión intentado contra la sentencia N° 159 de fecha 14/05/2004 de la Sala de Casación Penal estableció: Que dicho cambio de calificación jurídica por parte de la Sala de Casación Penal, infringió el derecho a la defensa de sus representados consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución, por cuanto en el actual sistema acusatorio que rige en el proceso penal, conforme la norma contenida en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, la sentencia que se dicte en el juicio debe ser congruente con los hechos y las circunstancias descritas en la acusación, de modo que un posible cambio de calificación jurídica tiene que ser advertido por el juez al acusado, a fin de que éste pueda ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. En su caso, cuando la sentencia cuya revisión se solicitó asimiló el instituto procesal establecido en el artículo 295 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal a los supuestos del señalado artículo 363, violó el artículo 24 de la Constitución, toda vez que conforme dicho artículo las leyes procesales se aplican desde el momento de su entrada en vigencia aun en los procesos en curso, por lo cual necesariamente la norma aplicable es la del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, no sólo por ser la vigente sino la más favorable. Que la Sala de Casación Penal interpretó –a contrario sensu- de manera por demás contradictoria, el encabezamiento del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la reforma en perjuicio, ya que habiendo declarado desestimado el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público, especialmente en lo concerniente a su segunda denuncia –falta de aplicación del artículo 408.1 del Código Penal-, señaló inaplicable la limitación de la reforma en perjuicio contenida en dicho encabezamiento, por cuanto dicha impugnación del Ministerio Público le permitía el cambio de calificación jurídica, razonamiento por demás contradictorio y erróneo a la letra del primer aparte del señalado artículo 442 que permite la modificación o reforma de la decisión cuando hayan sido interpuestos los recursos por cualesquiera de las partes, pero sólo a favor del imputado. Por otra parte, en lo que respecta a la denuncia de la reforma en perjuicio en la que incurrió la Sala de Casación Penal al anular el fallo de la Sala Accidental Segunda para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y, en consecuencia, condenar a los ciudadanos HENRY PRADA GÓMEZ y REYES RAFAEL CUMACHE a cumplir la pena de doce años de presidio por la comisión del delito de homicidio intencional a título de dolo eventual, la Sala estima preciso acotar, lo siguiente: La prohibición de la reformatio in peius es una garantía fundamental que forma parte del derecho al debido proceso y tiene por finalidad evitar que el imputado sea sorprendido ex officio con una sanción que no ha tenido oportunidad de rechazar. Por lo que su naturaleza es, además de limitar al poder punitivo del Estado, la de garantizar la efectividad del derecho fundamental de defensa y de favorecer al condenado con la revisión de la sentencia respecto a las pretensiones solicitadas, garantizando así la operatividad del sistema acusatorio. La consagración legal de la prohibición de reformatio in peius nace en razón de la necesidad de preservar el principio acusatorio para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del juez, sin que éste pueda anular o sustituir las funciones atribuidas a las partes en el proceso. Dicha prohibición se sostiene sobre tres puntales: la máxima “tantum apellatum, quanto devolutum”, el principio de impetración y el principio acusatorio. Los dos primeros son formulaciones diferentes de una misma situación: la disponibilidad de los derechos o el principio dispositivo; mientras que, el principio acusatorio comporta el requisito de contradicción en el proceso penal, referido a su vez a garantizar la posición acusadora, la defensora y la relación entre ambas. A juicio de esta Sala, la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal, en la sentencia cuya revisión se solicitó incurrió en un evidente error de interpretación de la norma que consagra la prohibición de reforma en perjuicio, lo cual atenta contra la tutela judicial efectiva en lo que respecta al derecho a obtener una resolución de fondo razonable, congruente y fundada en derecho, con estricto apego a una adecuada interpretación de las normas legales de conformidad con los preceptos constitucionales y en el sentido más favorable para el ejercicio del derecho fundamental. En efecto, la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal, a pesar de “desestimar por manifiestamente infundados”, los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Público y por la defensa de los acusados Henry Prada Gómez y Reyes Rafael Cumache, de oficio anuló el fallo de la Sala Accidental Segunda para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sólo en lo referido al cuerpo del delito y la culpabilidad de los precitados acusados, en razón de lo cual los condenó a cumplir la pena de doce años de presidio por la comisión del delito de homicidio intencional a título de dolo eventual. Como se aprecia, a la Sala de Casación Penal no le era dable declarar la nulidad de oficio de la decisión impugnada, menos aún condenar a los acusados, ya que ello comportó la actuación de dicha Sala fuera de su competencia, toda vez que “desestimados” los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Público y la defensa de los acusados –hoy solicitantes-, dicha “desestimación” originó la confirmación de la decisión impugnada, la cual en consecuencia adquirió el carácter de sentencia definitivamente firme, tal como lo ha establecido esta Sala en innumerables decisiones, entre otras, la del 15 de octubre de 2002 (Caso: Directiva del Consejo Nacional Electoral), donde apuntó: “(...) la referida inadmisibilidad del recurso de casación, que decretó la Sala de Casación Penal, produjo, como principal e inmediato efecto procesal, la confirmación de la decisión que, mediante el mismo, fue impugnada por el Ministerio Público y la cual, como consecuencia, adquirió la cualidad de sentencia definitivamente firme. Con tal declaratoria, la Sala de Casación Penal agotó su competencia dentro del predicho proceso penal (…)”, y la del 25 de junio de 2003 (Caso: José Benigno Rojas y otros) donde igualmente apunto: “(…)Sin embargo, la referida Sala de Apelaciones, a pesar de la declaratoria de inadmisibilidad del recurso, que le impide a la alzada entrar a resolver cuestiones inherentes al mérito del mismo, por cuanto dicha declaratoria de inadmisibilidad conlleva como principal e inmediato efecto procesal, la confirmación de la decisión que, mediante el recurso, fue impugnada y, a su vez le agota su competencia dentro del predicho proceso penal, produjo una decisión que contiene otros dispositivos, como son la desaplicación por control difuso de la Constitución de los numerales 11 y 12 de la Resolución Administrativa No. 1429 de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y la nulidad absoluta de oficio de todas las actuaciones realizadas por el Juzgado Quincuagésimo de Control con ocasión a la solicitud del Ministerio Público”. (Resaltado de este fallo). Por otra parte, a juicio de la Sala, la referida declaración de desestimación de los recursos ejercidos, por parte de la Sala de Casación Penal, estableció derechos subjetivos a favor de los ciudadanos HENRY PRADA GÓMEZ y REYES RAFAEL CUMACHE, ya que al no encontrarse presente -en el proceso penal que se les siguió- alguna de las causales taxativas de nulidades absolutas previstas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad decretada y, en consecuencia la condenatoria impuesta –doce años de presidio por la comisión del delito de homicidio intencional a título de dolo eventual- contrarió la prohibición legal de la reformatio in peius, según lo que dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, a los prenombrados ciudadanos se les había sobreseído la causa, en virtud de la prescripción de la acción penal para perseguir el delito de producción de incendio en forma culposa. Por último, encuentra esta Sala, que en la sentencia objeto de revisión, a la par se obvió la interpretación y aplicación de la norma contenida en el artículo 24 Constitucional, omisión que indudablemente produjo un efecto de relevancia constitucional, al ser anulado de oficio un fallo, cuya nulidad produjo una condena penal por un delito por el cual no se les había formulado cargos a los acusados. En el presente caso, los hechos objeto del proceso se cometieron bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, texto adjetivo que facultaba al juez en sentencia -sin sujeción al cumplimiento de algún requisito- a atribuirle a los hechos una calificación distinta de la que en los cargos le hubiera dado el Fiscal del Ministerio Público –artículo 295-. Ello era así, en virtud del carácter inquisitivo que regía en el proceso. En el nuevo sistema penal -de corte predominantemente acusatorio-, también le está permitido al juez el cambio de la calificación jurídica, siempre y cuando advierta al acusado de esa posibilidad, a fin de garantizar el derecho a la defensa. En el caso de autos, durante el curso del proceso iniciado y tramitado bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, en ningún momento se les advirtió a los acusados de la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica que a los hechos dio el Ministerio Público, en su escrito de formulación de cargos, en razón que dicha advertencia no estaba contemplada en el referido texto legal. El principio de congruencia entre sentencia y acusación, es la garantía para el acusado de no ser condenado por un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en al auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el juez sobre la posible modificación de la calificación jurídica. Siendo ello así, el cambio de la calificación jurídica que dio la Sala de Casación Penal, a los hechos objeto del proceso, obviamente sin advertir sobre dicha posibilidad a los acusados, pero, sobre la base de la solicitud formulada por el Ministerio Público en su recurso de casación –desestimado por manifiestamente infundado-, y la condenatoria impuesta a éstos, no sólo comportó la aplicación retroactiva de la ley, sino además en su perjuicio. En ese mismo sentido el Artículo 26 del Texto Constitucional, señala como Derecho y Garantía Constitucional la Tutela Judicial efectiva y 257 del texto constitucional la Sala constitucional ha dicho: “…El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el Derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no solo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la Justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 ejusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que sí bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho a la defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles. Igualmente, a criterio de quien disiente de la mayoría de la sala, la corte debió como alzada y en virtud de que la instancia no lo hizo, aplicar los criterios doctrinarios y jurisprudenciales referidos al Concurso Ideal de Delitos y no al de la concurrencia de delitos atinentes a la conversión de las penas. (concurso Real); pues como bien lo ha asentado la Sala de Casación Penal en sentencia 269 del 19/02/2006 y ponencia del Magistrao Eladio Ramón Aponte Aponte. En el concurso real de delito la conducta del sujeto activo se manifiesta en pluralidad de hechos, que puedan adecuarse varias veces a un mismo o diversos tipos penales y produce diversidad de lesiones, Hay concurso real o material de delito cuando con varios actos se violan varias disposiciones legales. De lo expuesto se desprende que la diferencia entre ambas concurrencias de los delitos se encuentra en la unidad o pluralidad de actos o hecho: estamos en presencia de un concurso real si hay varios actos o varios hechos y del concurso ideal si hay un solo acto o hecho, ya que la violación de una o varias disposiciones legales es necesaria para ambos. En el caso del Concurso real es necesario que cada uno de esos actos o hechos sean independientes uno de otro. En sentencia 727 del 19/12/2005 la misma sala con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, estableció: En el numeral 5° del artículo 6 de la Ley Sobre el Hurto y el Robo de Vehículos Automotores, encontramos una contradicción entre las figuras del concurso real e ideal de delitos y la múltiple ofensa que caracteriza ciertos tipos delictivos (…), …es un error en la técnica legislativa, aplicar a priori el delito de privación ilegitima de libertad en concurso real con el delito de robo de vehículo automotor, pues este es agravado justamente por la ejecución de la privación de libertad como delito medio o instrumento, de alli que aplicarlo en concurso real, contradice dicha figura y supone una doble agravación que resulta contraria a los principios de interpretación y aplicación de las normas jurídico penales. Ahora bien, desde la óptica de quien disiente la Sala debió haber declarado con lugar el recurso interpuesto, puesto que la juez de la recurrida, erró en la aplicación de la norma penal, cuando considera el delito de incendio como un delito autónomo y no como una agravante del artículo 4061 y aplicar entonces la norma en concordancia con el artículo 98 del Código Penal; y la Sala ratifica ese error cuando cambia la calificación del Delito por la norma del 405 y le aplica las agravantes especificas del artículo 77 y considera igualmente el Incendio como un delito autónomo y recurre al artículo 87 ejusdem para imponer la pena más grave aumentada en las dos terceras partes y de una cualidad más severa, causándole un perjuicio al recurrente con esa reforma. La sala ha debido anular por inmotivado el fallo recurrido y dictar una sentencia con las garantías constitucionales y procesales que asiste no solo a quienes han entrado en conflicto con la Ley penal, sino a toda la sociedad en general; en procura de la Paz Social. Por los razonamientos antes expuestos es por lo que consigo el presente Voto Disidente, a los Veinte (20) días del mes de Enero de 2009. EL JUEZ PRESIDENTE DE SALA, MIGUEL ÁNGEL CÁSSERES GONZALEZ EL JUEZ DISIDENTE, CESAR FIGUEROA PARIS LA JUEZ, YAJAIRA MORA BRAVO EL SECRETARIO, ENGELBERTH BECERRA ASUNTO N° JP01-R-2008.000139.-