TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO. San Juan de los Morros, Siete (07) de enero de 2009.-
198º Y 149º
Actuando en Sede Civil
MOTIVO: Nulidad de Acta de Asamblea.(Apelación Contra Auto que Declara Con Lugar la Oposición, Revoca la Medida).
Expediente N°: 6.421-08
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano LEDEZMA INFANTE YOBANNY MANUEL, venezolano, mayor de edad, soltero, comerciante, titular de la cédula de identidad N° V-5.619.529, domiciliado en la Ciudad de Valencia, Estado Carabobo.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados ALICIA FERNANDEZ CLAVO y ALIDA DUARTE MENDOZA, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 26.257 y 24.661 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad de Comercio Rancho E’ Pedro, C.A., persona jurídica domiciliada en Valle de la Pascua, Estado Guárico, inscrita por ante el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, bajo el N° 21, Tomo 6-A, de fecha 18 de Junio de 1.998.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado CESAR AUGUSTO VERA RENGIFO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.934.
.I.
El presente recurso de apelación, oído en un solo efecto por el Juzgado A Quo, es ejercido por la Abogada ALICIA FERNANDEZ CLAVO, Apoderada Judicial de la Parte Accionante en la causa que por Nulidad de Acta de Asamblea, le fue incoada a los ciudadanos JUNIOR ALFREDO MARTINEZ y LUIS ENRIQUE MORENO LORETO, a través de diligencia consignada en el Tribunal de la causa, Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en fecha 23 de Septiembre de 2.008, contra decisión emitida por ese Despacho en fecha 18 de Septiembre de 2.008, a través del cual, el Sentenciador A Quo declaro con lugar la oposición formulada por el co-apoderado judicial de la parte demandada y en consecuencia revocó la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en ese juicio en fecha 25 de Junio de 2.008.
Recibidas las copias certificadas respectivas, esta Superioridad en fecha 23 de Octubre fijó el 10° día de despacho siguiente para la presentación de los informes, consignándolos solamente la parte accionada.
Llegada la oportunidad para que, esta Superioridad dictamine, pasa a hacerlo y al respecto hace las siguientes observaciones:
II.

Llegan los autos a ésta Superioridad producto del Recurso de Apelación (Medio de Gravamen), intentado por la parte Actora, en contra del fallo de la recurrida Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en la Ciudad de Valle de la Pascua, de fecha 18 de Septiembre que declara con lugar la oposición formulada por el accionado a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar dictada por el A Quo, “inaudita alterans part”.

En efecto, bajando a los autos del cuaderno cautelar, observa quien aquí decide, que la Medida de Prohibición de enajenar y gravar fue dictada por la instancia recurrida, ab initio, en consideración a los elementos de fondo delatados por la Actora en relación a supuestas irregularidades en las celebraciones de las Asambleas Societarias, lo cual llevó al Accionante como socio de la Accionada a plantear la solicitud de la medida supra referida, con fundamento en la supuesta: “ … evidencia que solo pretenden burlar los derechos de mi representado, aumentando el capital de la compañía y pagando acciones a su nombre, con bienes de la misma empresa, dejando por fuera a mi mandante, en completo y abierto fraude a la ley …”. Ante tales alegatos del recurrente y solicitante de la cautelar, la apelada encontró el Fonis bonis iuris, pero señaló que: “ … no aparece configurada la presunción grave, de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora) …”

Trabada así la litis incidental de la cautelar, observa quien aquí decide que en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, donde la igualdad, la responsabilidad social y la ética, son valores superiores del ordenamiento jurídico (Artículo 2 Constitucional), es necesario garantizar el régimen de los accionistas minoritarios de las sociedades anónimas, o de cualquier otra forma societaria de capitales donde existan socios minoritarios, estando el Poder Judicial obligado a facilitar ese derecho y, a tal fin, la interpretación constitucional, -siempre que la acción sea conforme a derecho -, imponen el cumplimiento de los valores superiores que impregnan el ordenamiento jurídico.

La comprensión de la empresa societaria como una entidad económica cuya actividad rebasa el sólo interés lucrativo de sus socios, queda plasmada en una amplia tendencia que señala que su responsabilidad trasciende también en aquéllas personas involucradas en el negocio: trabajadores, proveedores, clientes, competidores, etc. Producto de esa falta de controles suceden crisis tales como la que afronta la humanidad de capital en los actuales momentos.

Sin embargo, bajo el esquema Constitucional Venezolano, a partir de la Carta Política de 1999, la empresa pasa a ser concebida como un importante motorizador de la economía con un impacto social fundamental y, de allí que la República haya comenzado a regular un conjunto de instituciones que permitan imponer, - también dentro del ámbito societario -, conductas éticas que resguarden los intereses de todos los que forman parte de ese amplio espectro de afectados – directa o indirectamente -, por el desarrollo del negocio, practicas las cuales se conocen como: “Buen Gobierno Corporativo”.

En este entorno, la protección de los accionistas minoritarios cobra particular importancia y en ella colocan un énfasis especial las normas Nacionales y nuestra Jurisprudencia de las Salas Constitucional y Civil del Supremo Tribunal, destinadas fundamentalmente a impedir que quienes se hagan del control de la compañía lo utilicen, no en beneficio de la sociedad, sino en la satisfacción de sus propios intereses. Todo ello, conforme lo delata la Actora en su escrito libelar al reseñar, “supuestas” violaciones, que van desde aprobaciones de gestiones económicas que van desde los años 1998 al 2004 y aumentos de capital, capitalizando bienes, - supuestamente -, propios de la empresa.

Ante tales irregularidades, y a parte intenta la acción autónoma de nulidad de asamblea, debiendo reseñarse que nuestro Legislador de Comercio, a establecido procedimientos expeditos que permiten a los socios minoritarios intervenir y controlar los actos societarios, distintos también al derecho de propia participación en la empresa, con la concesión de medidas cautelares conforme al primer parágrafo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, con una medida cautelar de arreglo provisional de la litis, por la cual se suspende provisionalmente, mientras dure el juicio, la ejecución del acuerdo ilegal o anti – estatutario. Existiendo además acciones de responsabilidad contra los administradores (Artículo 310 del Código de Comercio), que si bien son intentadas por la asamblea, a través de los comisarios y, por cualquier tercero perjudicado, (conforme al artículo 324 ejusdem), también son formas de control societario.

Todo ello, pues, denota que la “soberanía” de la Asamblea, no puede ser absoluta, debe ser cohesionada con los principios generales de la buena fe, la probidad y la equidad en el cumplimiento de los contratos.

En el caso de autos, intentándose la acción de nulidad de asamblea por el socio minoritario, es necesario para ésta Alzada determinar la existencia o no de los presupuestos que exige el Legislador Adjetivo para el decreto de tal tutela precautelativa.

En efecto, las medidas cautelares, establecidas en la legislación procesal, equivalen a un conjunto de precauciones tomadas para evitar un riesgo, con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho. También se les ha denominado como precautelativas, asegurativas o provisionales, haciendo abstracción de las diferencias semánticas, siendo lo cierto, que su finalidad primordial es la de evitar que la parte perdidosa haga nugatorio y estéril el triunfo del adversario.

Así, el artículo 585 de la Ley Adjetiva dispone que se decretarán medidas cautelares por parte del Juez, sólo cuando: 1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), que fue el presupuesto no hallado por la instancia recurrida para la negativa del decreto de la medida, y 2. El Fomus bonis iuris, de dónde el Juez debe encontrar suficiente una presunción grave del derecho que se reclama, vale decir, de la existencia de un indicio calificado, el cual haga verosímil el hecho que se pretenda declare el Juez.

La Doctrina Italiana, citada por PIERO CALAMANDREI (Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares. Librería el Foro. Buenos Aires. 1996, pag 85), aduce que ese olor a buen derecho que requiere el segundo presupuesto para el decreto de la medida, tienne que ser de tal entidad, que sea: “capaz de hacer impresión sobre una persona razonable”.

En criterio de ésta Alzada del Estado Guárico, lo que se quiso expresar es que tal “olor de derecho” sea suficiente para producir en el ánimo del Juez la convicción de la existencia del derecho que se reclama.

En efecto, si bien la instancia A Quo, encontró el buen derecho, éste no sólo debe referirse al aspecto sustantivo, sino al adjetivo, es decir, que el análisis del Juez que acuerda o niega la medida cautelar, debe referirse a aspectos tanto de la forma como de la sustanciación de la acción, definida ésta, siguiendo al Maestro CHIOVENDA -, como la forma de excitar al órgano jurisdiccional a emitir un fallo, es decir, que dentro del concepto de “Acción” como pilar fundamental de la trilogía procesal, habría que escudriñar el interés y la cualidad, observando ésta Alzada, que en el caso sub exámine example, la acción intentada es de nulidad de asamblea de sociedad mercantil, al ser realizada, anti-estatutariamente, las convocatorias y aumento de capital, -según expresa la Actora -, lo que no genera dentro de ese escudriñamiento propio de la acción, ese olor al buen derecho reclamado a solamente a la accionada. Aunado a ello, del propio escrito libelar, no se desprende una cuantificación de daños, o la generación estimada de los mismos, sino las supuestas irregularidades delatadas, por lo cual, para acordar medidas cautelares en materia societaria, limitativas de la actividad de la persona jurídica y de los propios socios, es necesario el escudriñamiento y especificación de unos daños cuantificables por parte de la solicitante cautelar. En efecto, la prohibición de enajenar y gravar, como cautelar típica, es una limitación al Ius Abutendi del respectivo derecho de propiedad, para conservar la titularidad de la cosa y garantizar el fín inmediato de la pretensión, es decir, con una finalidad evidentemente conservativa de la cosa; sin embargo, en el caso sub lite no se demandan daños y perjuicios por responsabilidad de los socios, sino nulidades de asambleas societarias mercantiles, que no se aseguran con la conservación de inmuebles. Así, lo ha expresado la Doctrina Nacional más excelsa, encabezada por el procesalista RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE (Medidas Cautelares. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Maracaibo, 1988, pag 83), al expresar: “ … Ahora bien, si la demanda se dirige sólo a la indemnización de daños causados , la medida procedente será el embargo y la prohibición de enajenar y gravar …”. Aunado a ello, denota ésta Alzada, que no existe tampoco el periculum in mora, es decir, la presunción del peligro en la mora, como presupuesto necesario para el decreto de la cautelar, pues, lejos de descapitalizarse la empresa, ésta, -como señala el Actor en su escrito libelar -, ha realizado capitalizaciones y aumentos de capital, lo que evidencia la falta del peligro en la tardanza en relación a la cautelar solicitada.
Así mismo, se niega la cautelar innominada, relativa al requerimiento de los libros de actas de la accionada, pues tal diligencia o auto procesal, (Artículo 1.104 del Código de Comercio), como facultad oficiosa del Juez, es relativa, no a la materia cautelar, sino probatoria, que en el caso sub lite, podrán las partes utilizar el medio de prueba de exhibición, en la oportunidad preclusiva y adjetiva. Ahora bien, como medida innominada, no encuentra ésta Superioridad, indicio alguno, sobre la intención de la Accionada de “adulterar”, - como expresa la Actora -, tales libros, debiendo denegarse tal solicitud y así, se decide.

En conclusión, siendo que la presunción del buen derecho y el daño temido, son requisitos sine cua non, necesarios, para acordar una medida cautelar, conforme al artículo 585 del Código Procesal, que requieren en la convicción del Juzgador la satisfacción de la voluntad legal en la materia tanto sustantiva como adjetiva necesaria en demandas de nulidad de asambleas societarias, ésta alzada no los encuentra suficientes, para producir en su ánimo como juzgador, la convicción del derecho que se reclama, ni el periculum in mora contra quien se reclama, y así, se establece.

En consecuencia:

III.

Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO, actuando en Sede Civil, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación intentada por la parte Accionante Ciudadano Yobanny Manuel Ledezma Infante, Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 5.619.529, domiciliado en la Ciudad de Valencia, Estado Carabobo, en contra de la Accionada RANCHO E´PEDRO C.A. persona jurídica domiciliada en Valle de la Pascua, Estado Guárico, inscrita por ante el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, bajo el N° 21, Tomo 6-A, de fecha 18 de Junio de 1.998; Al no encontrar ésta Alzada los elementos del Fonus Bonis Iuris (Olor a buen derecho) y, del Periculum in Mora (Temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo) requerido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de las Medidas Cautelares solicitadas por la Actora en su escrito libelar. Se CONFIRMA, aunque con otro razonamiento, el fallo de recurrida, Juzgado Segundo en lo Civil y Mercantil, de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en la Ciudad de Valle de la Pascua, de fecha 18 de Septiembre del año 2.008. Se NIEGAN las medidas cautelares solicitadas por la Actora en su escrito libelar y así se establece.

SEGUNDO: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, siendo confirmada en su totalidad el fallo recurrido, se condena a la recurrente al pago de las COSTAS del recurso y así se establece.

Publíquese, Regístrese y Déjese copia autorizada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en la Ciudad de San Juan de los Morros, a los Siete (07) días del mes de Enero del año Dos Mil Nueve (2.009).- Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-
El Juez Titular.-

Dr. Guillermo Blanco Vásquez.
La Secretaria.-
Abogado. Shirley Corro B.
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado anteriormente, se registró y publicó la anterior Sentencia siendo las 11:00 am.
La Secretaria.
GBV.