TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Sala de Juicio, Juez Unipersonal Novena

PARTE ACTORA: BLANCA AURORA MARCANO MORALES, en su condición de Fiscal Nonagésima Cuarta del Ministerio Público, actuando en defensa de los derechos e intereses de la niña (...), de (...) años de edad, representada legalmente por su progenitor el ciudadano ROBINSON CALMA BERBESI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 6.146.191.

PARTE DEMANDADA: ADRIANA JOSEFINA DEL CARMEN LORENZO OPORTES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.411.236.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN J. MORENO BRICEÑO y JUAN CLAUDIO VEGAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 59.789 y 122.252, respectivamente.

MOTIVO: CUSTODIA
- I -
NARRATIVA
Se da inicio a las presentes actuaciones mediante libelo de demanda presentado en fecha 22 de mayo de 2008, por la Fiscal Nonagésima Cuarta del Ministerio Público, BLANCA AURORA MARCANO MORALES, actuando en defensa de los derechos e intereses de la niña (...), representada legalmente por su progenitor el ciudadano ROBINSON CALMA BERBESI, en la cual solicita que se le confiera la custodia de la citada infante, por cuanto la madre ADRIANA JOSEFINA DEL CARMEN LORENZO OPORTES no le da los cuidados que requiere la niña. Esta demanda fue admitida mediante auto expreso dictado el día 28 del mismo mes y año, ordenándose la citación personal de la demandada y oficiar al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial para la elaboración del informe integral respectivo, cuyas resultas cursan del folio 27 al 34 de este expediente. La parte demandada se dio personalmente por citada mediante diligencia fechada 18/12/2008. El demandado procedió a dar contestación a la demanda mediante escrito consignado en fecha 09 de enero de 2009. La secretaria adscrita a esta Sala de Juicio, certificó mediante auto dictado el día 14 del mismo mes y año, luego en actas fechadas 19 de enero de 2009, se dejó constancia de la no comparecencia de las partes a la celebración de la reunión conciliatoria, así como de la no comparecencia de la demandada al acto de contestación de la demanda.
-II-
MOTIVA
Ahora bien, la litis quedó trabada de la siguiente manera:
2.1- DEL LIBELO DE DEMANDA:
En su libelo de demanda la parte actora BLANCA AURORA MARCANO MORALES, en su condición de Fiscal Nonagésima Cuarta del Ministerio Público alega como fundamento de su pretensión lo siguiente:
- Que el ciudadano ROBINSON CALMA BERBESI que, la madre no le da los cuidados que requiere la niña, por lo que solicita el ejercicio de la custodia de su hija.
- Que en fecha 20-05-08, se sostuvo entrevista en esa representación fiscal con los ciudadanos ROBINSON CALMA BERBESI y ADRIANA JOSEFINA LORENZO OPORTES y una vez impuesta la madre del motivo de su citación, relacionado a la solicitud de ejercicio de custodia peticionado por el padre, a favor de la niña (...), quien expreso que, dicha solicitud la hace ya que la madre no le da los cuidados correspondientes y lo que su hija le manifiesta, es que su mamá la maltrata verbalmente y la pone a dormir en el piso, cuando ella se queda con su novio.
- Que la ciudadana ADRIANA JOSEFINA LORENZO OPORTES expuso: “eso no es cierto, yo no tengo novio y le doy todos los cuidados a mi hija, vivimos en lugar decente, estudia en un colegio de monjas, sale de paseo, no la encierro en un apartamento como lo hace el papá. Igualmente cumplo con el Régimen de Convivencia Familiar. Y con respecto a entregarle la custodia de mi hija al padre, no estoy de acuerdo, ya que desconozco la salud mental de él.
- Que por los hechos antes señalados y en resguardo de los derechos e intereses de la niña (...), se dirige a esta instancia muy respetuosamente para solicitar de conformidad con lo establecido en el artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, determine cual de los progenitores deberá ejercer la custodia de su hija, o si el interés de la niña hace aconsejable una colocación familiar y para ello, solicita al Tribunal se elabore un informe social en el hogar de ambos padres, así como evaluaciones psiquiátricas y psicológicas al grupo familiar, con la finalidad de conocer la situación material y moral del mismo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 513 eiusdem.
2.2.- DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA:
En la oportunidad de la contestación de la demanda ADRIANA JOSEFINA LORENZO OPORTES, compareció asistido del profesional del Derecho Rafael Alberto Latorre Cáceres, inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el N° 32.028, esgrimió en su defensa los siguientes alegatos:
- Que niega, rechaza y contradice la temeraria demanda que intentó el ciudadano ROBINSON CALMA BERBESI, donde alega que su representada no le da los cuidados que requiere la niña, por lo cual solicitó el ejercicio de la custodia.
- Que su representada cumple con todos los deberes inherentes a la responsabilidad de crianza, vive en un lugar decente y se encuentra estudiando en un colegio de monjas.
- Que igualmente solicita la elaboración del informe social en el hogar del ambos padres, así como las evaluaciones psiquiátricas y psicológicas al grupo familiar con la finalidad de conocer la situación material y moral del grupo familiar, en especial del adolescente JESUS RAFAEL, hermano mayor de la niña cuya custodia se solicita.
2.3.- LAPSO PROBATORIO:
2.3.1.- PARTE DEMANDANTE:
En el curso del lapso probatorio el actor no promovió ninguno de los medios probatorios que el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, ponen a disposición de las partes, sin embargo en cumplimiento de lo previsto en el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, acompañó su solicitud de las pruebas de las cuales disponía y que consisten en:
- Copia fotostática del acta de nacimiento de la niña (...), expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Coche del Municipio Libertador del Distrito Capital, a este documento público se le asigna pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser demostrativa de la relación materno-paterno-filial de la niña de marras y los ciudadanos ROBINSON CALMA BERBESI y ADRIANA JOSEFINA LORENZO OPORTES, y ASI SE DECIDE.
- Acta suscrita en fecha 20 de mayo de 2008, por los ciudadanos ante la Fiscalía Nonagésima Cuarta del Ministerio Público, este documento público administrativo se aprecia como demostrativo de los motivos del actor para exigir la atribución de la Custodia de su hija y los motivos de la demandada para oponerse a dicha exigencia, lo cual se traduce en la imposibilidad de conciliar a este respecto, y ASI SE DECIDE.
- Prueba de Experticia: Informe Integral practicado por el Equipo Multidisciplinario N° 1 de este Circuito Judicial de Protección, la cual se valora de conformidad con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 513 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto del mismo se desprenden los siguientes hechos:
- La niña reside bajo responsabilidad de la madre.
- El padre cuenta en la actualidad con un régimen de convivencia con pernocta, pero que solicita la responsabilidad de crianza, ya que considera que la madre no está ejerciendo adecuadamente su rol, esto lo afirma basado en los comentarios que le hace la pequeña cuando pernocta bajo su responsabilidad, al respecto fue orientado. Puntualizó que actualmente su hijo (...) de 14 años decidió por cuenta propia residir bajo su responsabilidad desde el mes de febrero del presente año.
- La niña manifestó su deseo de permanecer al lado del padre, pero también expresó afecto por la madre, señalando que anhela contactar con ella visitándola con frecuencia.
- El progenitor se apreció capacitado para ejercer su rol, no obstante los conflictos de pareja no resueltos, le impiden desempeñar eficientemente el mismo.
- El hogar paterno, reúne condiciones apropiadas y están distribuidos de manera adecuada, considerando el número de residentes en dichos inmuebles.
- Respecto a la madre y demandada en el presente juicio, se desconoce todo dato de identificación, paradero y circunstancias actuales, debido a que no fue posible su ubicación en la dirección descrita como suya en el presente oficio.
2.3.2.- PARTE DEMANDADA:
La representación judicial de la parte accionada ciudadana ADRIANA JOSEFINA LORENZO OPORTES, no se hizo presente en el lapso probatorio, por tanto no aportó ningún medio de prueba, a fin de demostrar la veracidad de sus afirmaciones o desvirtuar las de la parte contraria, y ASI SE DECIDE.

2.4.- ANTES DE DECIDIR ESTA SALA DE JUICIO PASA A HACER LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES:
PRIMERO: DE LA CARGA DE LA PRUEBA: Según el criterio del autor Eduardo J. Couture, en Fundamentos del Derecho Procesal Civil, tercera edición, 1997, página 241, “Carga de la prueba quiere decir, en primer término, en su sentido estrictamente procesal, conducta impuesta a uno o a ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos.”
Asimismo el autor sostiene que, “El principio general de la carga de la prueba puede caber en dos preceptos:
a) En materia de obligaciones, el actor prueba los hechos que suponen existencia de la obligación, y el reo los hechos que suponen la extinción de ella.
b) En materia de hechos y actos jurídicos, tanto el actor como el reo prueban sus respectivas proposiciones.
Por virtud del primer principio, el actor tiene la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la obligación, y si no la produce, pierde el pleito, aunque el demandado no pruebe nada, el demandado triunfa con quedarse quieto, porque la ley no pone sobre él la carga de la prueba.
El mismo principio, desde el punto de vista del demandado, es el siguiente: si el demandado no quiere sucumbir como consecuencia de la prueba dada por el actor, entonces él, a su vez, debe producir la prueba de los hechos extintivos de la obligación; y si no lo hace pierde. (…)”
Siguiendo el criterio anterior en el caso concreto tenemos que, la parte actora afirma en su libelo que, la madre no le da los cuidados correspondientes y lo que su hija le manifiesta, es que su mamá la maltrata verbalmente y la pone a dormir en el piso, cuando ella se queda con su novio; hecho que debió probar la parte actora con los medios probatorios aportados de su parte, cuestión que no se materializó en este caso concreto, por cuanto los medios de prueba aportados por su parte sólo demuestran su nexo filial con la niña de marras, que no pudo conciliar con la madre sobre la custodia y que reúne condiciones materiales para ejercer el rol de custodio, sin embargo sus conflictos de pareja no superados, le dificultan el ejercicio óptimo de este papel. Considera quien aquí decide que, los hechos probados por la parte accionante son hechos secundarios, pues el hecho primario que constituye el thema probandum es, afirmado por la actora en su libelo y el cual en modo alguno fue probado a los autos, y ASI SE DECIDE.

SEGUNDO: Ahora bien, la pretensión de esta demanda, tiene su centro en la determinación por parte del juez, cual progenitor es el más idóneo para ejercer la Custodia de la niña (...), pretensión motivada por el supuesto hecho de que la madre no le da los cuidados correspondientes y lo que su hija le manifiesta, es que su mamá la maltrata verbalmente y la pone a dormir en el piso, cuando ella se queda con su novio. De lo anterior se puede colegir que, la motivación del progenitor está motivada por el supuesto dicho de su hija, pero no por el hecho de que él personalmente haya sido testigo o contactado por sí mismo la presunta situación vulneradora de los derechos de su hija; en cuyo caso convendría el otorgamiento de la custodia al padre; siendo otra la realidad procesal y vista la defensa de la madre, considera quien aquí decide que, la madre de la niña no está incursa en alguna causal que la haga desmeritoria de la custodia de su hija, y ASI SE DECIDE.
TERCERO: De la lectura del informe integral se desprende que, aunque el padre tiene toda la disposición de asumir su rol respecto de su hija y posee buenas condiciones económicas, no posee las herramientas personales necesarias para ejercerlo, pues no ha superado el duelo de la separación de la madre de su hija, aunado a que no se desprende de dicha experticia que, la madre mantuviera a la niña en condiciones de riesgo que afectasen sus derechos a un nivel de vida adecuado, a la salud, a la integridad física, entre otros, en vista de lo cual la decisión que se ha de tomar en este caso debe estar basada en el Principio del Interés Superior del Niño, que a criterio del autor Miguel Cillero, en la obra de García Méndez, Emilio- Beloff Mary. Infancia, Ley y Democracia en América Latina. Santa Fe de Bogotá- Buenos Aires. Temis Depalma, 1998, consiste en: “El principio del superior del niño supone la vigencia y satisfacción simultánea de todos sus derechos. El concepto de interés superior del niño alude, justamente, a esa protección integral y simultánea del desarrollo integral y la calidad o nivel de vida adecuado. Por ello, una correcta aplicación del principio, especialmente en sede judicial, requiere un análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolución de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no solo considerando el número de derechos afectados, sino también su importancia relativa.” En efecto, no demostrándose algún hecho que, pusiese en entredicho la conducta de la madre hacia su descendiente y manteniendo el progenitor un régimen de convivencia familiar con pernocta, no resulta aconsejable a la estabilidad emocional y mental de la niña (quien manifiesta afecto por su madre y deseo de estar en contacto permanente con ella) desarraigarla del ambiente familiar que siempre ha conocido, lo que lleva a concluir a quien aquí decide que, lo más aconsejable al interés superior de la niña (...)es que, continúe bajo la Custodia de su progenitora, pero siempre manteniendo el contacto paterno y así se ha de establecer en el dispositivo del fallo, y ASI SE DECIDE.