TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: JP41-V-2008-000032

Se inició el presente procedimiento mediante escrito presentado por el ciudadano FREDDY ANTONIO AGUIRRE CARRERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.074.229, domiciliado en el Barrio Los Aguacates, entrada al Bote de Basura de esta Ciudad de San Juan de los Morros S/N, asistido por los Abogados JUAN JOSE PINO DE LA ROSA e ISABEL GRACIELA DE ANDRADE, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 19.913 y 101.352, en contra de la Ciudadana: MAYERLIN ADRIANA PERÉZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.688.853, domiciliada en el Barrio Los Aguacates, entrada al Bote de Basura de esta Ciudad de San Juan de los Morros N° 61, por demanda de Responsabilidad de Crianza (Custodia) de su hija la niña: (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de seis (06) años de edad. En donde expone y solicita: “…La madre de mi hija la descuida no cumple con su deber de custodia de nuestra menor hija, sino que dicha custodia en todo el día, la mantiene mi madre, la ciudadana YAJAIRA MARGARITA CARRERO”, quien es Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.810.626., domiciliada en el Barrio Los Aguacates, entrada al Bote de Basura de esta Ciudad de San Juan de los Morros S/N y de mi persona, como se puede evidenciar de estudio social que en este escrito solicito sea realizado, hecho este que contraviene normas elementales de responsabilidad y obligación como madre, en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de mi hija”... “En vista de lo antes expuesto, es que comparezco ante usted a fin de solicitar y de esa forma sea declarada que mi menor hija (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), sea custodiada por mi persona en la dirección Ut Supra señalada y se establezca un Régimen de Convivencia Familiar para el cual crea este honorable Tribunal”… Adjunto a este escrito consigno acta de nacimiento de mi hija.
De lo anterior se evidencia que nos encontramos ante una causa de Responsabilidad de Crianza (Custodia), que conforme al Articulo 681, literal “C” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se encuentra en Régimen Procesal Transitorio y debe resolverse cumpliéndose el procedimiento establecido en los Artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Por lo que se hace necesario analizar el contenido y el ejercicio de esta institución familiar a la luz de la novísima Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente (LOPNNA), en este sentido:
Artículo 359 (LOPNNA). Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza: El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con lo hijos e hijas, y por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el parágrafo Primero del Artículo 177 de esta Ley.
Artículo 358 (LOPNNA). Contenido de la Responsabilidad de Crianza: La responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niña y adolescente.
De las normas anteriormente transcritas, podemos ver que la nueva Ley parte del principio de la co-parentalidad de ambos padres, aún cuando estos vivan separados o estén separados en el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza, ejerciendo así de manera real y efectiva todas las facultades que emanan de la patria de potestad, situación que ya había sido consagrada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en la parte in fine del artículo 76, que aquí se transcribe: El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquélla no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La Ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.
Por lo que en la presente causa en base a lo argumentado por el padre, ciudadano FREDDY ANTONIO AGUIRRE CARRERO, procederemos a revisar el ejercicio de los diferentes atributos de la Responsabilidad de Crianza por parte de la madre, para así establecer la procedencia o no de modificar el ejercicio de la “Custodia” de la niña (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ya que el ejercicio de los otros contenidos de la Responsabilidad de Crianza, deben ser ejercidos de manera cabal y total por ambos padres, conforme lo establecido precedentemente.
En el Acto Conciliatorio, se constató la presencia de ambas partes, no siendo posible la conciliación debido a que la parte demandada ciudadana MAYERLIN ADRIANA PERÉZ expresó su negativa a conciliar, manifestando que contestaría la demanda; derecho al cual no hizo uso esta parte ni por sí, ni por medio apoderado, pues no presentó escrito de contestación.
En la oportunidad para la evacuación de los testigos, este Tribunal a los fines de esclarecer los puntos controvertidos instó a la parte solicitante a que aclarara su pretensión. En este sentido, expuso el apoderado judicial: “El motivo de esta demanda se refiere fundamentalmente a que el ciudadano FREDDY AGUIRRE solicita a este Tribunal que la menor (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), le sea entregada en custodia, ya que desde su nacimiento se encuentra de hecho en esa situación…” Por otro lado, en virtud de garantizar el Derecho a la Defensa y para mantener la igualdad de las partes, la Abogada de la parte demandada en referencia de la ciudadana MAYERLIN ADRIANA PERÉZ expuso: “El padre de la niña jamás se ha encargado de la guarda ni de la custodia de la niña y que desde su nacimiento ella recibió ayuda fue de la madre del señor FREDDY AGUIRRE solamente por una semana; situación esta que fue de inmediato revertida porque la señora y el señor Aguirre corrieron a la señora MAYERLIN ADRIANA PERÉZ y a la niña (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de la casa, desde entonces las niña vive con su madre en la casa de la madre de MAYERLIN PERÉZ…(OMISSIS)…En los seis (06) años que tiene la niña nunca ha sido participe de lo que tenga que ver con su salud, recreación y educación, la única persona que si ha estado ha sido la madre de FREDDY AGUIRRE porque simplemente le paga el Colegio, no existe ningún otro vinculo”.
Por su parte el demandante, a los fines de demostrar sus alegatos como corresponde, conforme a lo establecido en el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil promovió:
Primero: El mérito favorable de los autos, en general los alegatos formulados en el libelo de la demanda y en especial la confesión ficta que se desprende de la incomparecencia de la demandada al no contestar la demanda; en este sentido hay que analizar el Artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que establece dos condiciones para que la figura de la Confección Ficta tenga eficacia legal, que la petición no sea contraria a derecho y que en el lapso probatorio el demandado no pruebe nada que lo favorezca, requisitos estos, que no se dan en el presente caso por lo que no es procedente la confección ficta, ya que aunque la demandada no promovió pruebas durante el proceso, se verificó del acervo probatorio y en base al principio de la comunidad de la prueba, el beneficio que concede tales elementos a la ciudadana MAYERLIN ADRIANA PERÉZ, pues tal es así que de estas se demuestran hechos favorables a ella, siendo que el Informe Integral del Equipo Multidisciplinario, demuestra la atención directa de la madre para con la niña y una rutina diaria en función de sus necesidades. Y así se decide.
Segundo: las testimoniales de:
1) CARRERO YAJAIRA MARGARITA, titular de la cédula de identidad N° V-6.810.626, de este domicilio, a la cual se le concede valor probatorio, evidenciándose que esta ciudadana, abuela de la niña, antes de la separación de hecho de la pareja contribuía en el cuidado y atención de la niña, mientras su padre permanecía fuera de la ciudad trabajando, tal como lo hizo saber en su declaración, “…Yo la he atendido desde que nació y con mi ayuda está hoy en una escuela privada”… (OMISSIS)… “yo desde que la tengo la he llevado a control médico, fue operada y tiene botas ortopédicas” siendo así, se demuestra la ayuda que la ciudadana presta a su hijo FREDDY AGUILAR con relación a la niña (su nieta).
2) ARIAS CARMEN ESMERALDA, titular de la cédula de identidad N° V-8.997.525, de este domicilio. La cual no compareció al llamado, razón por la cual se declaró desierto el acto en donde tendría lugar su presentación.
3) ZERPA LARA DUVELYZ, titular de la cédula de identidad N° V-11.124.993, de este domicilio; este Tribunal considera que los hechos narrados por la ciudadana antes mencionada no son relevantes, ni conducentes a la causa, por lo que no le concede valor probatorio.
4) MARTINEZ OLIVO DAYSIRINA DEL VALLE, venezolana, de este domicilio. A la cual este Tribunal no le otorga valor probatorio; puesto que de lo manifestado por esta ciudadana, no se desprende ningún hecho relevante que nos permita tomar en cuenta para la desición.
Tercero: La práctica del Informe Técnico Integral a los progenitores, elaborado por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, que por tratarse de pruebas de naturaleza pericial, se examinaron bajo esta óptica, observándose que los mismos no fueron impugnados por ninguna de las partes, en tal razón este Tribunal les otorga todo el valor probatorio que de este se desprende y al ser analizado a la luz de la sana critica, las máximas experiencias y conforme a la libre convicción razonada; quedó demostrado que la ciudadana MAYERLIN ADRIANA PERÉZ, desde el punto de vista psico-social está apta para ejercer la custodia de su hija, pues se observó mediante el Informe realizado que “La niña es atendida directamente por su madre, quien la lleva y retira del colegio”(OMISSIS)... “Al medio día la lleva consigo al trabajo (hogar de cuidado diario), donde le facilitan tanto a la niña como a ella el almuerzo… (OMISSIS)”
En este sentido, de la manifestación del demandante ciudadano FREDDY AGUIRRE se evidencia que él haciendo referencia al lugar donde se domicilia expuso: “Aquí en San Juan de los Morros. En el comando paso ocho días en Caracas y ocho días libres aquí en San Juan, en la casa de mi mamá”… (OMISSIS)…”Los Ocho días que estoy aquí, me la llevo para donde siempre ha vivido, la casa de mi mama. Si yo tengo que viajar, mi mamá cuidaría a la niña”…(OMISSIS)… “En relación al cumplimiento con la obligación de manutención expuso: “Desde siempre, desde que nació. A la mamá no le estoy dando nada. Actualmente no estoy cumpliendo.”(OMISSIS)
Oída la opinión de la niña (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), donde manifestó “(OMISSIS) mi mamá quiere que viva con ella y mi papá quiere que viva con el, pero yo quiero vivir con mi mamá”…(OMISSIS) “El está trabajando en Caracas”… …(OMISSIS) “El quiere que me vaya a vivir con el, pero el a veces no vive aquí…” Asimismo, se puedo demostrar el cumplimiento por parte de la madre de una rutina diaria favorable para la niña, atendiendo así al “Interés Superior del Niño”, reuniendo así elementos importantes para ejercer la Responsabilidad de Crianza de la Niña.
Con respecto a la manifestación que hiciese la ciudadana MAYERLIN ADRIANA PERÉZ en fecha 15 de Abril de 2008, tal como se verifica en el acta que riela al folio 49 y donde expresa que corrige a su hija pegándole con una correa, este Tribunal debe realizar un llamado de atención a la madre e instarla a que en el futuro se abstenga de utilizar correctivos físicos o de violencia psicológica a su hija.
En base a las normas revisadas, para el ejercicio efectivo de la responsabilidad de crianza (Custodia), los padres deben tener contacto directo con los hijos, a fin de custodiar, asistir material y moralmente, vigilar y orientar, así lo establece el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, es por ello que se hace necesario enfatizar que en el presente caso el demandante FREDDY AGUIRRE solicita la custodia para que esta sea ejercida por su madre, es decir, la abuela paterna; situación que no resulta procedente en virtud que es contraria al espíritu y razón de esta institución familiar.
Finalmente, el padre durante el devenir probatorio no logró demostrar lo alegado, ni la existencia de circunstancias que hicieran necesaria la modificación del ejercicio de la custodia, razones estas por las que la presente demanda no puede prosperar en derecho, tal como se explanará en la dispositiva del presente fallo Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico y con competencia Régimen Procesal Transitorio, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la revisión de la Responsabilidad de Crianza (Guarda), incoada por el ciudadano FREDDY AGUIRRE, para solicitar la atribución de la Custodia de la niña (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la ciudadana MAYERLIN ADRIANA PERÉZ, todos ampliamente identificados en autos.
Por cuanto la presente sentencia es dictada dentro del lapso legal, a partir de la presente fecha se inicia el lapso para ejercer contra la misma los recursos legales correspondientes.
Regístrese, publíquese y déjese copia autorizada.
Dado, firmado y sellado en el Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Juez Primero de Primera Instancia de Juicio con Competencia en Transición, a los Trece (13) días del mes de Febrero del año dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
DRA. ANABEL VARGAS CASIQUE
LA JUEZ

SECRETARIO (A)