REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

ASUNTO PRINCIPAL : JP01-R-2008-000215 SENTENCIA N° 04.- ASUNTO N° JP01-R-2008-000215 MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA IMPUTADO: DALVIS JOSE PORTILLO VÍCTIMA: ANGELICA M. MOLINA BLANCO DELITO: ACTOS LASCIVOS PONENTE: YAJAIRA MORA BRAVO - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En fecha 06 de Marzo de 2.008, se publicó in extenso el texto íntegro de la Sentencia Definitiva, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, constituido como Tribunal Mixto, con sede en Calabozo; donde se condenó al ciudadano DALVIS JOSE PORTILLO, a cumplir la pena de seis (06) años de prisión por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS CALIFICADOS, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 374 y 376 del Código Penal, en perjuicio de la niña ANGELICA MARINEHT MOLINA BLANCO. Contra la señalada resolución, el Abogado Oswaldo Tahán, Defensor Público Penal, en su condición de Defensor del acusado DALVIS JOSÉ PORTILLO ejerció Recurso de Apelación, de conformidad con el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de la ley por Errónea aplicación de una norma y solicito la declaratoria con lugar de la acción recursiva. Oportunamente la Sala admitió el acto recursivo, fijándose la audiencia oral para el día 20 de Enero de 2009, donde compareció la parte apelante, la respectiva acta que riela a los folios 46 al 48 de la pieza N° 04, quienes debatieron los fundamentos de la apelación. El ponente originalmente designado la juez Superior Yajaira Mora Bravo. Expuesto lo anterior, entra la Sala a conocer y resolver el fondo del asunto controvertido en los términos que se explican a continuación. DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO I En efecto la parte Fiscal acusa por Actos Lascivos Calificados o Violentos Agravados, contenido en el numeral 1° del artículo 374, previsto y sancionado en el artículo 376 único aparte del Código Penal y en el caso de ser condenado dicha norma trae una pena de DOS A SEIS AÑOS (2 A 6 AÑOS) SIENDO QUE LA APLICABLE EN CASO DE CONDENATORIA CONFORME AL ARTÍCULO 37 EIUSDEM CUAL ES EL TERMINO MEDIO APLICABLE DE CUATRO AÑOS (4). PERO ES EL CASO. Que en la imposición de la pena PRIMERO de la respectiva sentencia o dispositivo de la pena a imponer. El Tribunal impone una pena mayor considerando la Agravante contenida en el artículo 77.9° del Código Penal, demás de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y aumentando la pena en contravención al artículo 79 eiusdem, ya que el tipo trae dos penalidades siéndole aplicada la contemplada en la agravante en el tipo motivado a la minoridad tipificada en el artículo 374 ordinal 1° por ser agravante y el mismo tipo agrava la pena. Asimismo, considera la defensa una ERRONEA APLICACIÓN DE ESAS NORMAS JURIDICAS ESPECIFICAMENTE EL ARTÍCULO 77.9° DEL Código Penal y demás de la LOPNA, quebrantando el límite que tiene el Tribunal para el cálculo de la pena, específicamente lo contenido en el artículo 79 del Código Penal, que reza “TEXTUALMENTE: AGRAVANTES QUE CONSTITUYEN DELITO, Titulo V del Código Penal”. En este mismo orden, la calificación dada no fue por la conducta de abuso de confianza solo por la minoridad conforme al artículo 1° del artículo 374 eiusdem, mal puede el Tribunal considerar y agravar una pena por esa conducta que por lo demás no fue discutida en debate, y evadiendo la calificación dada por el Fiscal y discutida, destacándose que este abuso de confianza en un TIPO PENAL no imputado siendo que la agravante imputada esta implícita en el tipo cual es la minoridad, esta decisión es contraria a derecho conllevando una Errónea aplicación de esa norma jurídica. Igualmente, la Defensa fundamento su acción recursiva en la norma que reza expresamente dos tipos 376 del C.P., una de prisión de uno a cinco años (1 a 5 años) por abuso de autoridad o de confianza y de dos a seis años (2 a 6 años) en los casos de los numerales 1 y 4 del artículo 374 eiusdem, la cual es el caso planteado esta última, no pudiendo el Tribunal excederse de una penalidad no dispuesta y ya comprometida en la norma, conforme al artículo 79 eiusdem, incurriendo el Tribunal en una ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA al aumentar una penalidad irrespetando los límites que se tienen en la aplicación de las penas, siendo la normalmente aplicable el término medio por doctrina sumando los dos extremos de 2 a 6 años y dividiendo entre dos que es la media aritmética conforme al artículo 37 eiusdem y así se solicita conforme el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal. Sostiene el apelante que la agravante impuesta en la penalidad considerada y apreciada como fue el ABUSO DE CONFIANZA, tipificado en el artículo 77 ordinal 9° del Código Penal, la cual conllevo al aumento de 6 años y no 4 años de penalidad, esta circunstancia no fue discutida y debatida en juicio, mal puede el Tribunal apreciar esta circunstancia que por lo demás no fue imputada ni calificada por la parte fiscal, solo el Fiscal en su acusación se limito al artículo 374.1° del Código Penal y 376 único aparte eiusdem…que ES UN TIPO DE DELITO O CONDUCTA CONTEMPLADA EN LA MISMA NORMA UNICO APARTE DEL 376 EIUSDEM, la cual trae una pena de 1 a 5 años si el hecho se hubiera cometido con abuso de confianza, conducta esta apreciada y considerada por el Tribunal. Advertencia esta que se hace motivado a que la norma contenida en el artículo 78 del Código Penal, siguiente a la norma apreciada por el Tribunal, la cual considera la agravante tomándose en cuenta agravantes y atenuantes según el artículo 37 eiusdem, esta disposición es contraria al hecho planteado, ya que esta circunstancia de agravante o abuso de confianza no fue traída al debate, recordemos la Doctrina 002 AGRAVANTES MOTIVACIÓN, sentencia 24901-03-200, Magistrado Ponente Rafael Pérez Perdomo. “….El criterio de que los jueces de merito son soberanos en la apreciación de las circunstancias agravantes, pero deben, no obstante, explicar siempre en la sentencia la razón jurídica en virtud de la cual proceden a aplicarlas en un caso concreto, con el debido razonamiento, el CUAL A SU VEZ DEBE FUNDARSE EN LOS ELEMENTOS PROBATORIOS EXISTENTES EN AUTOS….circunstancia esta que no fue en nada discutida ni probada en dicho debate….por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público…en su acusación solo se limito a la minoridad más nunca en abuso de confianza…se pudiera creer que es potestad del juez apreciar circunstancias agravantes…pero esa soberanía también tiene sus límites…”. Para concluir la defensa, considera que dicha agravante contenida en el artículo 77.9°, no puede ni debe ser aplicada ya que al no tener fundamento legal adolece del vicio por excelencia…mal puede el Tribunal apreciar dicha agravante sin ninguna valoración, apreciación que quebranta el artículo 22 del Código Orgánico Procesal, el cual es la apreciación de las pruebas, principio este que garantiza, el principio de legalidad, que es la finalidad del proceso, conforme el 13 del COPP”. Finalmente solicita sea admitido y sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar, todo lo cual para que produzca el efecto deseado o petitorio en virtud de la violación de la ley por errónea aplicación de la norma jurídica tantas veces aludida y produzca el efecto de la pena que verdaderamente refleja las normas aplicables. ESTA CORTE PARA DECIDIR OBSERVA: DE LA VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Con fundamento en la citada disposición legal el recurrente señala dos inconformidades a saber: El recurso de apelación propuesto está conformado por la denuncia referida, como ya se indicó supra, a la contenida en el Artículo 452.2. Se denuncia que la recurrida: “…aplico las circunstancias agravantes genéricas del artículo 77 del Código penal cuando el delito de Actos Lascivos calificado trae implícitas las circunstancias agravantes especificas. Además la juzgadota aplico las agravante genérica relacionada con abuso de confianza contenida en el artículo 77 ordinal 9° del Código penal, la cual no fue debatida en el debate oral y público …”. Ello así, apreciamos varias circunstancias que es preciso aludir a los fines de resolver sobre lo denunciado; a saber: En primer lugar sobre el particular consideramos necesario citar algunos aspectos relacionados, a la diferencia existente entre lo que es un tipo agravado y lo que constituyen circunstancias agravantes de todo hecho punible; con esa materia del derecho sustantivo penal. Así vemos que determinado tipo penal será agravado o calificado en la medida en que el mismo ofenda dos derechos diversos; es decir, tal circunstancias se asienta en el criterio jurídico de la complejidad delictiva. Por el contrario, los tipos fundamentales o básicos, son los que sientan el concepto fundamental de la conducta que se sanciona; de allí que, los tipos penales calificados o agravados son aquellos que perfilan una modalidad circunstanciada más o menos grave, dependiendo ello de la mayor intensidad de afectación del bien o la antinormatividad. Las circunstancias agravantes son aquellas que sin modificar la estructura del delito envuelven mayor drasticidad en su sanción; y ello se circunscribe en la estructura del delito tanto al hecho en sí como al sujeto activo del mismo. En el ordenamiento positivo venezolano las circunstancias agravantes gerericas, a diferencia del hecho agravado, están contenidas en la enumeración taxativa que hace el legislador en el Artículo 77 de la norma sustantiva penal. Para el maestro Chiossone las circunstancias agravantes pueden ser de dos clases, las específicas de determinados tipos delictivos y las genéricas. Éstas son circunstancias que sin ser elementos del tipo delictivo aumentan la gravedad del hecho, bien por situaciones objetivas o materiales, bien por condiciones subjetivas del Agente o sujeto activo del delito. Las circunstancias agravantes objetivas estarían constituidas por aquellas referidas a los medios de ejecución, como cometer el hecho por artificio que pueda ocasionar grandes estragos v.g., Artículo 77. Código Penal. Serían subjetivas las que atañen a la persona del sujeto y que denotan un grado máximo de dolo o de perversidad. Mas lo que interesa determinar de tales precisiones es que las circunstancias genéricas no forman parte del tipo penal, todo lo contrario de los tipos agravados específicos, cuya circunstancias agravante ya forma parte del mismo y su adecuación en los hechos no implica aumentos en los límites contenidos en la pena establecida para ese delito; sino que el mismo delito perse ya está sancionado con una pena mayor al tipo simple. En el caso en análisis nos encontramos con un hecho agravado, cuyas circunstancias agravantes están comprendidas dentro del tipo penal que le imputó la Representación Fiscal o sea el delito de Actos Lascivos Calificados y que fue acogida en la determinación judicial que se impugna en el presente recurso. Tal precisión se constata en el texto del artículo 376 en relación con el artículo 374 del Código penal, es por ello que ad quo no debió aplicar las agravantes genéricas establecidas en el artículo 77 del Código Sustantivo penal, relacionada con el abuso de confianza, en virtud de lo expuesto esta alzada determina que efectivamente tal como lo denuncio el recurrente existe violación de una norma jurídica, por lo que esta denuncia debe ser declarada con lugar. Así se decide. Relacionado con la denuncia de que el ad quo aplico una agravante que no fue debatida en el debate oral y público, no fue solicitada por las partes, esta sala única de la corte de apelaciones, pasa a realizar las consideraciones siguientes: La casación Venezolana ha mantenido que es deber de los jueces evitar la incursión en ultrapetita, ello a los fines de respetar el Principio de congruencia que ha de estar siempre presente en toda sentencia, para asegurar la debida correspondencia entre el fallo y el objeto de la litis. El Dr. Arminio Borjas, en su obra de Derecho Procesal Civil, enseña que:”Los jueces no pueden pronunciarse sobre cosa no demandada, ni adjudicar mas de lo pedido. Les esta prohibido todo cuanto constituya extra o ultrapetita. La jurisdicción de los tribunales se concreta a la resolución de las controversias que les hayan sido sometidas por las partes, y deja de ser legítima cuando se sale de limites respecto a la declaración de sus personales intereses. La decisión que esta fuera de los limites es contraria a la voluntad de los interesados, y sin esa voluntad el juez carece de facultad para conocer de la controversia”. El Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra La Sentencia en el proceso penal, explica que: “La incongruencia se manifiesta por el hecho de que el tribunal de juicio condene por hechos no incluidos en la acusación ; aprecie circunstancias calificativas o agravantes no alegadas por las partes acusadoras o califique los hechos imputados de manera mas grave que lo solicitado por dichas partes, sin haber advertido al acusado antes del cierre del debate probatorio o sin que los acusadores hayan solicitado la ampliación de la acusación en esa oportunidad”. En el caso sud exánime, se verifico que ciertamente la agravante genérica abuso de confianza, aplicada por la juez de instancia en su sentencia no fue debatida en el proceso, ni solicitada por las partes, ello se desprende de la acusación fiscal que lo hace por el delito de Actos Lascivos Calificados previsto en el artículo 376 en relación con el artículo 374 ambos del Código penal, y de actas del debate oral y público, incluso de la sentencia misma, ninguna de las partes solicito la aplicación de la agravante genérica prevista en el artículo 77 del Código Penal Sustantivo. Por estas consideraciones la sala única de la corte de apelaciones observa que hubo violación del principio de congruencia entre acusación y sentencia. Con fundamento en lo anteriormente expuesto y de acuerdo con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se pasa a rectificar la Pena que han de cumplir el encausado. La pena aplicable al delito de ACTOS LASCIVOS CALIFICADOS, previsto en el artículo 376 en relación con el artículo 374 ambos del Código Penal, es de dos a seis años de prisión, de acuerdo a la dosimetría penal establecida en el artículo 37 del mismo Código, el término medio es de cuatro años, en consecuencia, la pena que debe cumplir el sentenciado es de cuatro (04) años de prisión. La anterior determinación acarrea la rectificación de la parte dispositiva del fallo dictado el día 26 de Marzo de 2008, por el Tribunal Itinerante de Primera Instancia en funciones de Juicio Mixto de la Extensión de Calabozo. En el caso que nos ocupa la defensa solicito la aplicación de una medida menos gravosa para su defendido; sin embargo, a criterio de esta alzada, la medida de privación judicial de libertad debe mantenerse, por lo que la solicitud debe ser declarada sin lugar, pues será el Tribunal de Ejecución el encargado de ejecutar la sentencia y pronunciarse sobre la libertad del sentenciado, conforme al artículo 479 ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal.- DISPOSITIVA Por las razones antes expresadas, esta Sala única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Defensor Público Penal, Abogado Oswaldo Tahan Ramírez y por vía de consecuencia, modifica la sentencia publicada en fecha 06 de Marzo de 2.008, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, constituido como Tribunal Mixto, con sede en Calabozo; donde se condenó al ciudadano DALVIS JOSE PORTILLO, a cumplir la pena de seis (06) años de prisión, por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS CALIFICADOS, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 374 y 376 del Código Penal, en perjuicio de la niña ANGELICA MARINEHT MOLINA BLANCO; quedando modificada la pena a cumplir el sentenciado en cuatro (04) años de prisión. Se declara sin lugar la solicitud de una medida menos gravosa a favor del ciudadano DALVIS JOSE PORTILLO, pues será el Tribunal de Ejecución el encargado de ejecutar la sentencia y pronunciarse sobre la libertad del sentenciado, conforme al artículo 479 ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal. Todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos artículo 37, 374 ordinal 1°, 376 todos del Código Penal y 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese. Déjese copia certificada. Diarícese. Dada sellada y firmada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, en San Juan de los Morros a los Cuatro (04) días del mes de Febrero del año Dos Mil Nueve (2009).- EL JUEZ PRESIDENTE DE SALA, MIGUEL ÁNGEL CÁSSERES GONZÁLEZ LA JUEZ PONENTE, YAJAIRA MORA BRAVO LA JUEZ, EVELIN MENDOZA HIDALGO EL SECRETARIO, ENGELBERTH BECERRA En la misma fecha se cumplió con lo acordado.- EL SECRETARIO, ENGELBERTH BECERRA ASUNTO N° JP01-R-2008-000215.-