TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Sala de Juicio XIV

Caracas, 02 de Julio de 2009
199º y 150º
ASUNTO: AP51-V-2007-022111
PARTE ACTORA: NAIROBI EUGENIA MOLINA GUEDEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº. V-10.784.979, actuando en nombre y representación de su hija (Se omite su identificación conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)
SUS APODERADOS JUDICIALES: YNGRID EVELYN PALENCIA Y JORGE LUIS VIDAL G., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 29.889 y 30.119, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: JESUS RAFAEL LOZANO FLORES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº. V-4.583.891.
SU DEFENSOR AD LITTEM: JUAN CARLOS GARCIA ARENAS, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 95.240.
MOTIVO: PRIVACION DE PATRIA POTESTAD.
I
DE LA CAUSA
Se da inicio a la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 05 de Noviembre de 2007, por la ciudadana NAIROBI EUGENIA MOLINA GUEDEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-10.784.979, actuando en nombre y representación de su hija XXXX, debidamente asistida por la Abogada YNGRID EVELYN PALENCIA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 29.889 (F. 03 al 07).
En fecha 12 de Diciembre de 2007, se admitió la demanda; se acordó la notificación del Fiscal del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la citación de la parte demandada y oficiar a la Entidad Bancaria Mi Casa (F. 36 y 37).
En fechas 19 y 20 de Diciembre de 2007, el ciudadano NILDO MACHIZ, en su carácter de Alguacil de este Circuito Judicial, consignó Boleta de Notificación recibida de la Fiscal 102° del Ministerio Público y copia del oficio librado a la Entidad Bancaria Mi Casa, debidamente firmado y sellado como recibido.
En fecha 22 de Febrero de 2007, comparece la abogada YNGRID PALENCIA y consigna instrumento poder que le fuera otorgado por la ciudadana NAIROBI MOLINA (F. 53 al 46).
El día 25 de Febrero de 2008, la abogada YNGRID PALENCIA, actuando en su carácter de apoderada actora, mediante diligencia consigna copia certificada del acta de nacimiento de la adolescente XXXX (F. 59).
En fecha 26 de Febrero de 2008, el ciudadano NILDO MACHIZ, en su carácter de Alguacil de este Circuito Judicial consignó la Boleta de Citación del ciudadano JESUS RAFAEL LOZANO FLORES, antes identificado, en la cual señaló que el resultado fue negativo, por ausencia (F. 64).
En fecha 29 de Febrero de 2008, comparece la abogada YNGRID PALENCIA y mediante diligencia solicita se libre cartel de citación a la parte demandada (F. 69).
En auto dictado el día 10 de Marzo de 2008, se acordó oficiar a la Dirección Nacional de Identificación y Extranjería, así como al Consejo Nacional Electoral, a los fines de que informaran acerca del último domicilio y movimiento migratorio del demandado (F. 71).
En fecha 11 de Marzo de 2008, se recibió las resultas de la información solicitada a la Entidad Bancaria Mi Casa, en el cual se evidencia el estatus que registra el demandado (F.75 al 77).
El día 24 de Abril de 2008, se recibió resultas de la información solicitada al Consejo Nacional Electoral (F. 84).
En fecha 28 de Abril de 2008, se dicto auto mediante el cual se acordó librar nueva boleta de citación al ciudadano JESUS RAFAEL LOZANO FLORES, a objeto de que se practique la misma en la dirección suministrada por el Consejo Nacional Electoral (F. 85).
En fecha 06 de Junio de 2008, se recibió diligencia del ciudadano MIGUEL BENITEZ, en su carácter de Alguacil de este Circuito Judicial, mediante la cual consignó boleta de citación del ciudadano JESUS RAFAEL LOZANO FLORES, con resultados negativos por ausencia (F. 26).
En fecha 31 de Julio de 2008, se dictó auto mediante el cual, se insto a la parte actora a que consignará otra dirección donde pueda ser ubicado el demandado (F. 80).
El día 04 de Agosto de 2008, comparece la abogada YNGRID PALENCIA en su carácter de autos y, mediante diligencia apela del auto de fecha 31-07-2008; cuya apelación fue oída en solo efecto, acordándose la apertura del cuaderno respectivo, a objeto de tramitar la misma (F. 85).
El día 30 de Octubre de 2008, se recibió las Resultas del Recurso de Apelación y se acordó adjuntar el cuaderno respectivo a la pieza principal (F. 89).
En escrito presentado en fecha 12 de Noviembre de 2008, por la abogada YNGRID OALENCIA, quien entre otros argumentos solicita se librase un único Cartel de Citación al demandado (F. 91).
En fecha 17 de Noviembre de 2008, se dictó auto mediante el cual se ordenó librar Único Cartel de Citación al ciudadano JESUS RAFAEL LOZANO FLORES (F. 39).
En fecha 26 de Noviembre de 2008, se recibió diligencia por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, presentada por la Abogado YNGRID PALENCIA, en su carácter de apoderada Judicial de la parte actora, mediante el cual consignó la pagina Nº 57 del el Diario "Ultimas Noticias", en el cual fue publicado el cartel de citación dirigido al demandado (F. 97).
En fecha 01 de Diciembre de 2008, se dicto auto mediante el cual se acordó agregar a los autos el cartel de citación consignado, asimismo se dejo constancia que a partir del primer día de despacho siguientes comenzarían a transcurrir los lapsos correspondientes. (Folio 98).
En fecha 10 de Diciembre de 2008, se recibió diligencia suscrita por la abogada YNGRID PALENCIA, en su carácter de autos, mediante la cual solicitó se deje constancia de la no comparecencia del demandado y, se le designase un Defensor Judicial al demandado conforme a lo señalado en el Cartel de Citación (F. 100).
En fecha 15 de Diciembre de 2008, se dicto auto mediante el cual se acordó designar como Defensor ad-litem de la parte demandada al abogado JUAN CARLOS GARCIA ARENAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 95.240.
En diligencia suscrita el día 15 de Diciembre de 2008, por la abogada YNGRID PALENCIA, solicita se fijase oportunidad para oír la opinión de la adolescente XXXX, lo cual fue debidamente acordado en auto de fecha 09 de enero de 2009 (F. 104 y 105)
El día 13 de Enero de 2009, comparece la adolescente XXXX y conforme a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, le fue oída su opinión respectiva (F. 108).
En fecha 26 de Enero de 2009, se levantó acta en el cual se dejó constancia de la comparecencia del Abogado JUAN CARLOS GARCIA, mediante el cual acepto el cargo de defensor Ad- Litem que le fue designado y juró cumplir fielmente con los deberes inherentes a dicho cargo (F. 118).
En fecha 29 de Enero de 2009, se dicto auto mediante el cual se acordó librar Boleta de Citación al abogado JUAN CARLOS GARCIA ARENAS, en su carácter de Defensor Ad-Litem del ciudadano JESUS RAFAEL LOZANO FLORES, titular de la cédula de identidad N° V-4.583.891 (F. 123).
El día 05 de Febrero de 2009, quedó citado del procedimiento, el abogado JUAN CARLOS GARCIA, designado como defensor judicial del demandado (F. 151).
En fecha 11 de Febrero de 2009, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que a partir del primer día de despacho siguiente comenzaría a transcurrir el lapso para la contestación (F. 154).
En fecha 17 de Febrero de 2009, se recibió del defensora Ad Litem de la parte demandada, escrito de contestación de la demanda (F.156 al 159).
En fecha 15 de Mayo de 2009 se dicto auto mediante el cual se acordó fijar la Oportunidad para el acto Oral para Evacuación de Pruebas, previa notificación de las partes intervinientes del proceso (F. 206).
En horas de despacho del día 18 de junio de 2009, se celebró el actor oral de evacuación de pruebas en la presente causa. (F. 223 al 225)
En la misma fecha, se recibió diligencia suscrita por la abogada YNGRID PALENCIA, en su carácter de autos y presentó escrito de conclusiones (F. 227 y 228).

II
DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA
En su escrito libelar, la ciudadana NAIROBI EUGENIA MOLINA GUEDEZ, expuso que de la relación concubinaria que mantuvo con el ciudadano JESUS RAFAEL LOZANO FLORES, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la cédula de identidad Nº 4.583.891, procrearon una hija, actualmente adolescente que lleva por nombre XXXX, de trece (13) años de edad, sobre quien ejerce la Guarda y comparte la Patria Potestad, nacida el 08 de Agosto de 1995. Que desde el año 1997, fecha en la cual se disolvió el hogar que sostuvo con el prenombrado ciudadano, éste se desentendió de sus obligaciones para con su hija, habiéndola abandonado desde el punto de vista económico como físico, afectivo, cuidado y todo lo relativo a su educación integral. Que desde el mes de Octubre de 1999, dejó de cumplir por completo con su obligación alimentaria que había estado suministrando en forma extrajudicial, por dicha razón luego de que ya habían transcurrido 05 años sin realizar ningún aporte económico tuvo que incoar un juicio en contra del ciudadano JESUS RAFAEL LOZANO FLORES, por Obligación Alimentaria que cursó ante la Sala de Juicio Nº 07 de este mismo Circuito Judicial; que desde el día en que fue dictada la sentencia en fecha 28/04/2005, hasta el día de hoy, se ha negado a suministrar la obligación alimentaria y bonificaciones especiales que fueron fijadas por dicho Tribunal, es decir, transcurrieron dos años y siete meses del fallo y aún sigue negando a prestarle alimentos a su hija XXXX, habiéndola abandonado en sus requerimiento básicos. En virtud del incumplimiento reiterado y de manera injustificada de las obligaciones del ciudadano JESUS RAFAEL LOZANO FLORES, para con su hija XXXX, así como el abandono económico, físico, afectivo, así como lo relativo al cuidado y su educación integral, incumpliendo con ello los deberes a la Patria Potestad, conducta esta para privarlo, es por lo que procede a demandar formalmente al prenombrado ciudadano, por la acción de PRIVACION DE PATRIA POTESTAD de conformidad con los literales “c e i” del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
III
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
En fecha 17 de Febrero de 2009, se recibió escrito de Contestación de la demanda presentado por el Abogado JUAN CARLOS GARCIA ARENAS, bajo los siguientes términos a saber:
"…Dejo expresa constancia de las gestiones realizadas por quien suscribe, a los fines de ubicar al demandado JESUS RAFAEL LOZANO FLORES, antes identificado, con la finalidad de recibir la mayor información necesaria, a los efectos de hacer una buena defensa al momento de contestar la demanda. A tales efectos envié telegrama URGENTE con acuse de recibo, del cual consigno copia al presente escrito marcada "A".
Respecto al hecho alegado por la parte actora en el Título III, respecto a que el progenitor ha abandonado tanto desde el punto de vista económico como físico, afectivo y cuidado en todo lo relativo a la educación de su hija XXXX y que el padre se ha negado injustificadamente a su responsabilidad de cuidar y velar por el desarrollo integral de la pequeña, encargándose la actora del cuidado y manutención necesarios de la adolescente de marras, a todo evento y sin que convalide en todo o en parte el contenido de los puntos antes mencionados por no tener constancia de los hechos en ellos narrados los rechazo, niego y contradigo en todas y en cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho que de los pretende deducir la madre de la adolescente de autos.
A lo dicho por la actora en su Titulo IV referente a que la actitud de mi representado viola en forma continua el derecho que tiene su hija al disfrute y recreación, a todo evento y sin que convalide en todo o en parte el contenido de los puntos antes mencionados por no tener constancia de los hechos en ellos narrados los rechazo, niego y contradigo en todas y en cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho que de ellos pretender concluir la demandante …"
III
DE LAS PRUEBAS
En vista de las anteriores consideraciones, esta Juez Unipersonal XIV, pasa al análisis de las pruebas presentadas por las partes conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:
DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES:
• Con su escrito libelar la actora consignó copia certificada del acta de nacimiento signada con el número 1139, de fecha 26 de septiembre de 1995, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Valle, Municipio Libertador del Distrito Capital, a nombre de la hoy adolescente XXXX, (folio 59), la cual posee pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, que en ningún momento ha sido desconocido o impugnado por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De modo que, hace plena prueba del vínculo de filiación existente entre los ciudadanos JESUS RAFAEL LOZANO FLORES Y NAIROBI EUGENIA MOLINA GUEDEZ, con respecto a la adolescente XXXX, y del mismo modo se evidencia la cualidad de la requirente como legitimada activa para intentar la presente demanda en representación de su hija. Y así se establece.
• Con respecto a las copias certificadas del expediente 05-24470, contentivo del procedimiento de Autorización Judicial para Viajar, bajo la ponencia de la Juez Unipersonal Nº 2 del Tribunal de Protección del Área Metropolitana de Caracas (F. 27 al 30); del asunto AP51-S-2006-004294, contentivo de la solicitud de Autorización Judicial para viajar de la adolescente XXXX, bajo la ponencia de la Juez Unipersonal Nº 2 (F 31y 32); de la sentencia de autorización de viaje de la adolescente XXXX, asunto AP51-S-2006-004294, bajo la ponencia de la Juez Unipersonal Nro. 2 (F. 127 y 128); de la sentencia de autorización para viajar de la adolescente XXXX, en el asunto AP51-S-2007-009819, bajo la ponencia de la Juez Unipersonal Nº 13; del asunto AP51-S-2007-020295, relativo a la Autorización para Viajar de la adolescente XXXX, bajo la ponencia de la Juez Unipersonal Nº 15 (F. 131 al 144); de la solicitud de Autorización para Viajar, en el asunto AP51-S-2008-014908, bajo la ponencia de la Juez Unipersonal Nº 5; de las actuaciones del asunto AP51-S-2007-020295, bajo la ponencia de la Juez Unipersonal Nº 15 (F. 167 al 169); de las actuaciones del asunto AP51-S-2008-014908, bajo la ponencia de la Juez Unipersonal Nro. 5 y, así como las copias simples de la sentencia dictada en el asunto AP51-S-2008-014908, de fecha 15 de junio de 2009 (F.221 y 222), poseen pleno valor probatorio, por tratarse de documentos públicos, que en ningún momento han sido desconocidos o impugnados por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACCIONADA:
La parte demandada no promovió ni evacuó prueba alguna en el lapso establecido.

OPINION DE LA ADOLESCENTE
En fecha 13 de Enero de 2009, compareció ante este Despacho la adolescente XXXX, de trece (13) años de edad, quien en presencia de quien suscribe expresó:
“… Yo no veo a mi papá desde que tenia siete años, el no me deposita nada en la cuenta solo mi mamá, no quisiera ver a mi padre nunca se ha encargado de mi solo mi mamá, solamente llama para ver si e viajado, siempre me llama a mi casa no parece que fuera mi papá, no esta pendiente de mi, nunca ha cumplido su rol de padre…”
A fin de tomar en consideración esta opinión, es necesario hacer mención al "Acuerdo mediante el cual la Sala Plena dicta las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección" emitido en fecha 25 de abril de 2007.
Es importante recordar que la opinión de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales no es vinculante para el Juez o Jueza, salvo que la ley establezca lo contrario de manera taxativa, tal y como se encuentra previsto en el Parágrafo Cuarto del Artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
En efecto, si bien la opinión de la adolescente de autos no es vinculante como se mencionó, es necesario considerarla a fin de tomar una decisión analizando el conjunto del acervo probatorio y el propio desarrollo de proceso en función de su interés superior. De esta opinión se observa que no obstante el desapego que tiene con respecto a su padre biológico, lo cual concatenado con las pruebas que constan en autos teniendo actualmente configurada como figura paterna a la pareja de su madre, cuestión que no puede ser obviado ni desestimado por esta sentenciadora, pues influye de manera directa en la decisión de la presente causa, cuando lo que está en juego es decidir acerca de la Patria Potestad que ejerce con respecto a ella su padre biológico. Y así se establece.
IV
MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN
Revisadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el presente expediente y hecho el análisis de las pruebas presentadas, a fin de decidir el tribunal observa:
La Patria Potestad es definida por el artículo 347 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la siguiente manera:
"Artículo 347: Se entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos del padre y de la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoría, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas."
Así mismo, el artículo 348 de la citada ley orgánica, indica los aspectos contenidos en la misma en los siguientes términos:
"Artículo 348: La Patria Potestad comprende la responsabilidad de crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella."
Por otra parte el artículo 352 del mismo texto legislativo especial, señala de manera taxativa las causales por las cuales los titulares de la patria potestad, sea el padre, la madre o ambos, pueden ser privados del ejercicio de la misma. Así pues, la disposición señalada establece que:
"Artículo 352: El padre o la madre o ambos pueden ser privados de la patria potestad respecto de sus hijos o hijas cuando:
C). Incumplan los deberes inherentes a la patria potestad;
I). Se nieguen a prestarles la obligación de manutención;
A fin de interpretar el alcance de esta normativa, resulta de mucha utilidad utilizar las reflexiones realizada por la Dra. GEORGINA MORALES, en su libro "INSTITUCIONES FAMILIARES EN LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE", al ser doctrina reconocida en el Foro y utilizada con frecuencia en los fallos emitidos, tanto por los Tribunales Superiores como por el Máximo Tribunal de la Republica.
En dicho trabajo, la referida autora señala que en la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente se encuentra sistematizada toda la normativa referida a la patria potestad que se encontraba dispersa en el Código Civil y en la derogada Ley Tutelar del Menor, estableciéndose como criterios orientadores a la hora de interpretar estas normas, los siguientes principios: la igualdad de los progenitores en el ejercicio de la Patria Potestad, la libertad que éstos tienen en celebrar acuerdos sobre sus hijos, el principio de la igualdad de la filiación y finalmente la visión actual de la patria potestad como una institución creada en beneficio de los hijos.
Para efectos de esta sentencia, es de interés resaltar la patria potestad como una institución creada en beneficio de los hijos, denominado también favor filii. Ello implica que, a diferencia de períodos anteriores en que el padre tenia un poder casi absoluto con capacidad de disposición sobre la persona y los bienes del hijo, en la actualidad esa institución se orienta hacia los intereses y el cuido de las personas más vulnerables que se encuentran en un proceso de evolución y desarrollo dentro de la familia, de manera que los poderes ostentados lo sean en función de una misión protectora. En ese sentido, es necesario precisar que esta institución encomendada en principio a los padres, es una función que éstos tienen con respecto a sus hijos y no un derecho que se les otorga sobre los hijos y puede ser retirada cuando no cumplan con su finalidad protectora. Igualmente, este principio del favor filii, tiene la importancia de ser el criterio orientador en las decisiones judiciales que se adopten en los procedimientos que afectan la titularidad de la patria potestad.
Siguiendo con lo anterior, una de las características de la patria potestad, entendida como una institución familiar de protección, es la posibilidad que el Estado intervenga a través del órgano jurisdiccional, de manera de poder despojar al o a los padres de la autoridad sobre sus hijos cuando no desempeñen cabalmente tal autoridad, estableciendo la ley de forma taxativa cuando se considera que el desempeño de la patria potestad es lesivo a los intereses de los hijos. En la redacción de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, no solo se recogieron los cinco supuestos establecidos en el articulo 278 del Código Civil (derogado), sino que se incluyeron otras causales menos infamantes, pero igualmente lesivas a los intereses de los hijos.
Se hace necesario recalcar, que para determinar estas causales el legislador le brinda al juez un elemento general de orientación e interpretación, el cual consiste en la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos denunciados, debiéndose demostrar los mismos en juicio. Es indudable que además de estas causas de privación de patria potestad, el juez deberá atender además, el interés superior de ese niño, niña o adolescente cuyo vínculo paterno filial va a ser afectado.
En este caso en concreto, las razones esgrimida por la ciudadana NAIROBI EUGENIA MOLINA GUEDEZ, para privar de la patria potestad sobre su hija al padre de la misma, ciudadano Jesús Rafael lozano flores, por estar inmerso en las causales de Privación de Patria Potestad contenidas en los literales "c" e "i" del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según su escrito de demanda fueron las siguientes:
“Que desde el año 1997, fecha en la cual se disolvió el hogar que sostuvo con el prenombrado ciudadano, éste se desentendió de sus obligaciones para con su hija, habiéndola abandonado desde el punto de vista económico como físico, afectivo, cuidado y todo lo relativo a su educación integral. Que desde el mes de Octubre de 1999, dejó de cumplir por completo con su obligación alimentaria que había estado suministrando en forma extrajudicial, por dicha razón luego de que ya habían transcurrido 05 años sin realizar ningún aporte económico tuvo que incoar un juicio en contra del ciudadano JESUS RAFAEL LOZANO FLORES, por Obligación Alimentaria que cursó ante la Sala de Juicio Nº 07 de este mismo Circuito Judicial; que desde el día en que fue dictada la sentencia en fecha 28/04/2005, hasta el día de hoy, se ha negado a suministrar la obligación alimentaria y bonificaciones especiales que fueron fijadas por dicho Tribunal, es decir, transcurrieron dos años y siete meses del fallo y aún sigue negando a prestarle alimentos a su hija XXXX, habiéndola abandonado en sus requerimiento básicos. En virtud del incumplimiento reiterado y de manera injustificada de las obligaciones del ciudadano JESUS RAFAEL LOZANO FLORES, para con su hija XXXX, así como el abandono económico, físico, afectivo, así como lo relativo al cuidado y su educación integral, incumpliendo con ello los deberes a la Patria Potestad, conducta esta para privarlo, es por lo que procede a demandar formalmente al prenombrado ciudadano, por la acción de PRIVACION DE PATRIA POTESTAD de conformidad con los literales “c e i” del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”
Esta Jueza observa que la actora fundamentó su acción en todas las diligencias por ella realizadas, “por todos los medios posibles de convencer al padre…” para que asuma sus responsabilidades con respecto a su hija “…siendo infructuosas todas las diligencias…”; y a su decir, el padre de su hija “…se niega injustificadamente a prestarle alimentos a su hija, de la misma manera, y hasta la presente fecha no ha logrado que cumpla seriamente con sus deberes….”.
Ante tales afirmaciones hechas por la actora en su libelo, se hace necesario señalar lo referente a la carga de la prueba, asumiendo esta Juez la doctrina dictada en Derecho Probatorio por Bello Lozano (1982), donde afirma que sólo en el caso de incertidumbre necesita el Juez la instrucción, y sólo cuando un circunstancia de hecho ha quedado sin aclarar son aplicables las reglas relativas a la carga de la prueba, considerándose que este es uno de esos casos. En este sentido, pues tal como lo afirma Guasp, citado por Bello Lozano (1982), la carga de la prueba no es sino el riesgo que corre un litigante de que el Juez no se convenza de ciertos datos procesales, no pudiendo sufrir el perjuicio aquella parte a quien favorezca el convencimiento del Juez sobre el hecho.
Continua Bello Lozano:
De aquí que cada una de las partes tiene la carga no sólo de alegar los datos que le interesen sino de probarlos, determinándose el interés por el hecho de que el dato en cuestión funcione como supuesto de hecho de una norma cuya aplicación le es necesaria, lo que se traduce en que cada parte soporta la carga de probar las cuestiones, que constituyen el supuesto de hecho de las normas que le son favorables
La carga de la afirmación la tiene el demandante y de los hechos constitutivos de su derecho; y el demandado, la de los hechos, que bien son impeditivos de la producción de los efectos de la norma favorable al demandante, o de los que, tras haberse comenzado a producir dichos efectos, los extinguen.
Así tenemos, que la falta de prueba o de prueba insuficiente, su perjuicio ha de recaer en la parte a quien corresponda la carga, y si no aporta algún elemento de prueba suficiente a la demostración de los hechos alegados, su pretensión deberá ser declarada perdedora , así su derecho constituya una verdad absoluta.
En aplicación de los postulados antes expuestos, en el presente asunto la actora esbozó una serie de afirmaciones en las cuales fundamentó su pretensión, antes escritas textualmente, que necesariamente ameritaban su prueba, a los fines de probar todas las diligencias que hizo para convencer al demandado de asumir su responsabilidad con respecto a su hija, estas de carácter jurisdiccional, por lo que no logró probar que llevó al padre a Tribunal alguno a los fines de la fijación de un monto por obligación de manutención; y ante un incumplimiento por parte de éste, realizó acciones en función de una ejecución voluntaria o forzosa judicialmente, con la documentación pública necesaria; mientras que en el sentido de la demostrar la ausencia del padre en la cotidianidad de la vida de la niña sí se lograr probar, más ante el propio decir del demandado durante el acto oral de evacuación de pruebas. Es oportuno traer a colación en apoyo a todo lo anterior se señala textualmente jurisprudencia, en Sentencia Nº 237, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Pilar Gutiérrez de Briguglio contra José Manuel Arrizabalo Albizu, de fecha 18/04/02 con Ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO donde expone:
“……. Coincide esta Sala con el criterio expresado por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional en el sentido que el ejercicio de los deberes inherentes a la patria potestad implica que su titular debe estar presente en la cotidianidad de sus hijos, es decir, una presencia física diaria del padre o la madre que, aunque es deseable, no siempre es posible debido a cambios de domicilio de los hijos o del padre; sin embargo, sí es necesario que la presencia del padre o la madre que ejercen la patria potestad se vea reflejada en el cuidado, guía, educación y dirección de los hijos.
……..
Según dispone el artículo 365 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, la obligación alimentaria comprende todo lo relativo al suministro de alimentación, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención medica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño y el adolescente.
Considera la Sala que la sola cesación del suministro de alimento o recursos, no tiene como resultado necesario la privación de la patria potestad, pues en dicho caso la misma Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente establece en sus artículos 511 al 525 un procedimiento especial para reclamar el cumplimiento de la obligación alimentaria.
La negativa a prestar alimentos como causal de privación de la patria potestad, supone una resistencia reiterada e injustificada al cumplimiento de las obligaciones consagradas en el artículo 365 ya citado, una vez que la misma ha sido exigida judicialmente, o compelido el obligado de cualquier forma para su cumplimiento.
No habiéndose establecido en la sentencia recurrida que el demandado haya sido instado al cumplimiento de la prestación de alimentos y que éste se haya negado a satisfacer tal obligación, debe considerarse que hubo un error de interpretación en cuanto al contenido y alcance del literal i) del artículo 352 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente….” (Resaltados de esta Sala de Juicio).-
En relación a la niña estrictamente, no puede ignorar esta juzgadora que la misma aún tiene el derecho, de conocer y relacionarse con su padre y, la Ley que aún estando privado de la patria potestad el padre tiene derecho a frecuentar a sus hijos y exigirlo así judicialmente y a cumplir con la obligación de manutención, esto sería lo ideal a los fines de probar con fundamento que han cesado las causas por las cuales se le privó de la patria potestad, ello en virtud como en este caso que nos ocupa del abandono o la ausencia por parte del padre, definida por la ley en el Incumplimiento grave de los deberes paternos de protección a la persona física o moral de su hija, lo cual se encuentra probado en autos plenamente; en consecuencia y con fundamento en lo que quedó probado en autos, esta juzgadora considera que forzosamente la presente demanda debe proceder en derecho. Así se declara.
No obstante lo anterior, es importante para esta Sala señalarle a las partes en el presente caso que la naturaleza de las decisiones en materia de Patria Potestad las hace revisables mediante una solicitud de restitución de la misma, pasados que sean dos (02) años de la sentencia firme que decretó la Privación y una vez cesadas las causales que originaron dicha privación, lo cual fue previsto por el legislador con el fin último de preservar la familia como núcleo fundamental de la sociedad y proteger los vínculos filiales entre los miembros de ésta, por lo cual corresponde a ambos padres propiciar el acercamiento emocional entre el padre y la niña, siempre considerando que la propia Ley establece el derecho de mantener las relaciones paterno-filiales aún se esté privado de la patria potestad, así estas deban garantizarse a través de un juicio especialmente incoado para ello, siendo a su vez un medio de probar por parte del padre que sí tiene interés en recuperar el afecto y las relaciones con su hija.
Finalmente, efectuados los análisis de los medios probatorios traídos al juicio por las partes interesadas, los cuales se debatieron en este proceso y que adminiculadas entre si todas éstas, al ser apreciadas como veraces por la Juzgadora quien debe basar su decisión en lo alegado y probado en autos, concluye que quedó perfectamente demostrado el incumplimiento por parte del ciudadano JESUS RAFAEL LOZANO FLORES, de los deberes inherentes a la Patria Potestad, señalados en los literales "C" del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dichas especificaciones no son otras que el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos. Encontrándose por ende, incurso el demandado, ciudadano JESUS RAFAEL LOZANO FLORES en esta causal esgrimida por la demandante NAIROBI EUGENIA MOLINA GUEDEZ, con respecto a esta causal la presente demanda debe forzosamente prosperar en derecho. Y así se establece.
Ahora bien, la parte accionante, también argumentó como causal de esta petición, el literal "I" del artículo 352 eiusdem, siendo que hay constancia en autos acerca de que el padre accionado, ha sido enjuiciado con fundamento en dicha causal, previamente observada la copia certificada de la sentencia de fijación de la Obligación de manutención inserta a los folios Nº 10 al 22, emanada de la Juez Unipersonal VII, de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma , por lo tanto esta causal en la presente demanda debe forzosamente prosperar en derecho Y así se establece.
Ahora bien, una vez determinado lo anteriormente señalado, es imperioso para esta Juez, considerar lo establecido en el artículo 366 de la Ley adjetiva que nos ocupa, en el sentido que el mismo instituye:
Artículo 366. Subsistencia de la obligación alimentaria.
"…La obligación alimentaria es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad. Esta obligación subsiste aun cuando exista privación o extinción de la patria potestad, o no se tenga la guarda del hijo, a cuyo efecto se fijará expresamente por el juez el monto que debe pagarse por tal concepto, en la oportunidad que se dicte la sentencia de privación o extinción de la patria potestad, o se dicte alguna de las medidas contempladas en el artículo 360 de esta Ley…" (Resaltado de la Sala)
En tal sentido y considerando las necesidades de la adolescente XXXX cuya etapa del desarrollo evolutivo le impide que pueda abastecerse de los recursos necesarios para su subsistencia y constituye un deber irrenunciable de los padres sufragar los gastos a que hacen referencia los artículos 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en los términos establecidos en los artículos 75, único aparte y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 30 y 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 282 del Código Civil, según los cuales el Juez debe tomar en cuenta dos elementos fundamentales, siendo el primero las necesidades del niño y la segunda la capacidad económica del obligado la cual no consta en autos, debiéndose entender los requerimientos de la adolescente en un amplio sentido, ya que la obligación alimentaria no comprende sólo las sustancias nutritivas propiamente dichas sino que abarca los aspectos más amplios de la vida de éste como son salud, vestido, educación, vivienda y hasta la recreación, aspectos fundamentales para el buen desarrollo físico e intelectual del mismo. En el caso concreto el Tribunal observa que por la edad de la adolescente de autos, ésta no está en capacidad de proveerse su manutención por sí misma, requiriendo para ello de la protección de sus progenitores; y aún cuando se desconoce la capacidad económica actual del progenitor, éste tiene el deber moral, legal e irrenunciable de prestar manutención a su hija, siendo que asumir esta responsabilidad a partir de esta decisión judicial sería una de las pruebas de que las causas de la privación de patria potestad cesaron y pueda recuperarla judicialmente. Asimismo, la madre por su parte de conformidad con lo previsto en el señalado artículo 366, en concordancia con los artículos 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 282 del Código Civil, está obligada conjuntamente con el padre a contribuir de manera compartida e irrenunciablemente a criar, formar, educar, mantener y asistir a su hija en común, tal y como lo ha venido haciendo durante estos años. Y así se declara.
V
DISPOSITIVA
En mérito de las anteriores consideraciones, esta JUEZ UNIPERSONAL XIV DE LA SALA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley DECLARA CON LUGAR la presente demanda de PRIVACION DE PATRIA POTESTAD incoada por la ciudadana NAIROBI EUGENIA MOLINA GUEDEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.784.979, contra el ciudadano JESUS RAFAEL LOZANO FLORES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V-4.583.891. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de que la presente Sentencia se dictó fuera del lapso legal, se ordena notificar a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE
Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Juez Unipersonal de la Sala de Juicio XIV del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Caracas, a los dos (02) días del Mes de Julio de Dos Mil Nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-
LA JUEZ,
ABG. YAQUELINE LANDAETA VILERA EL SECRETARIO,
ABG. CARLOS ANDRÉS FONSECA
En la misma fecha de hoy, y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.
EL SECRETARIO,
ABG. CARLOS ANDRÉS FONSECA

YLV/CAF/Carolina Parra