PARTE ACTORA: MANUEL RANGEL C.I. 15.081.288 APODERADO JUDICIAL: ALIDA DUARTE MENDOZA INPREABOGADO 24.661 PARTE DEMANDADA: URBANO FERMÍN CARLOS EDUARDO C.I. 8.281.993; CARLOS ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMORA C.I. 8.570.940; CARLOS ALFREDO HERNÁNDEZ ZAMORA C.I. 9.915.294 Todos de manera personal. Y las empresas A& J 3000, C.A. Y AGREGADOS Y PREMEZCLADOS LOS LLANOS. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: ABOGADO LUIS ENRIQUE QUINTERO LÓPEZ, Inscrito en el Instituto de Previsión apoderado Judicial de la empresa INVERSIONES A & J 3000, Premezclados y Agregados los Llanos así como del ciudadano CARLOS EDUARDO FERMÍN C.I. 8.281.993 y CARLOS ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMORA C.I. 8.570.940 MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS BENEFICIOS LABORALES -ANTENCEDENTES DEL ASUNTO- En fecha 14 de Diciembre de 2007 el ciudadano MANUEL RANGEL, portador de la Cédula de identidad No. 15.081.288, asistido por la profesional del Derecho ALIDA DUARTE MENDOZA, inscrita en el Instituto de previsión Social bajo el Número 24.661 de este domicilio, interpuso demanda escrita por cobro de prestaciones sociales por ante el Juzgado Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico en la cual señaló lo que a continuación se expone de manera sucinta: Que desde el 19-04-2006 comenzó a trabajar en la empresa PREMEZCLADOS & AGREGADOS LOS LLANOS, empresa mercantil de la construcción , actualmente domiciliada en la vía “El desvío”, sector los cerritos, donde esta planta de premezclado , cuyo dueño es el ciudadano UURBANO FERMÍN; Teniendo derecho a devengar un salario normal diario de bolívares 30.507,81 conforme con el contrato Colectivo de la Construcción , y un salario integral de Bolívares 46.773,46 (Empresa esta de la construcción), pero en el cual sólo recibía un salario de Bolívares 26.000. que en dicha empresa se desempeñaba como dosificador (u operador de planta fija de 1°). Expone que el ciudadano URBANO FERMÍN, TRABAJA JUNTO A OTROS CIUDADANOS, de nombres CARLOS ARTURO Y CARLOS ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMORA (quienes son hermanos) en un grupo de empresas, donde en algunas funge como presidente o dueño, o accionista el señor CARLOS ARTURO, en otras, es el señor URBANO FERMÍN, quien funge como presidente ; entre las cuales se encuentran , la empresa A & J 3000, C.A.; la empresa PREMEZCLADOS Y AGREGADOS LOS LLANOS, debidamente inscrita en el registro mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, bajo el número 9 tomo A-43 y de otras más como: SYSEUFSA, TRANSUFCA, CUFERCA, ETC, denominadas todas como GRUPO URBANO FERMÍN, de las cuales tanto la empresa A & J 3000, C.A. como la empresa PREMEZCLADOS Y AGREGADOS LOS LLANOS funcionan en esta ciudad de Valle de la Pascua Estado Guárico, esta última actualmente domiciliada en la vía “El desvío”, sector “Los Cerritos” donde esta planta de premezclado , siendo por tanto responsables en común por funcionar como GRUPO DE EMPRESAS, a tenor de o establecido en el Artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Expone que atendiendo a dicha normativa, son solidariamente responsables de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores, toda vez que según su decir constituyen una UNIDAD ECONÓMICA de carácter permanente, en donde el poder decisorio de dichas empresas lo tienen dichos ciudadanos y además ambas empresas se dedican a la misma actividad que realizaban en conjunto, dentro del referido grupo de empresas se encuentra la empresa Premezclado y Agregados Los llanos C.A. plenamente identificada. Indica que conforme con el Artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, ninguna persona podrá ser obligada a trabajar por más de 100 horas extraordinarias por año, y que su persona en 08 meses y 25 días trabajó 73 horas extraordinarias diurnas, 62,5 horas extraordinarias en los medios días y 20 horas de descanso, los cuales sumados arroja un total de 192,5 horas extraordinarias trabajadas en 08 meses y 25 días de trabajo , tal como se evidencia en las copias al carbón de los recibos de pago emitidos por la empresa para que los trabajadores los firmaran luego de haberles depositado el salario en sus cuentas electrónicas abiertas por la empresa a sus trabajadores, para realizarles los depósitos de los salarios cuyos originales reposan en la empresa y las copias al carbón las entregaba la secretaria. Que todo lo cual constituye una violación de los derechos Humanos, siendo esa razón y en vista de que sentía muy agotado por la forma como le obligaban a trabajar decidió quejarse con el patrono indicándole que no podía seguir trabajando horas extras, razón por la cual lo despidió en forma injustificada señalándole que si no quería trabajar horas extras entonces que estaba despedido. Por lo cual habiéndole despedido en forma injustificada, es evidente que tiene derecho a que se le cancele lo establecido en el artículo 125 de la Ley Expone que cumplió exactamente 8 meses y 25 días trabajando para la referida empresa domiciliada en esta jurisdicción y como lo indicó antes, el salario normal diario a que tiene derecho conforme al tabulador de oficios y de salarios básicos de la Convención Colectiva de Trabajo 2003-2006 es de Bolívares 30.507,81 y un salario Integral de bolívares 47.816,20 diarios. Expone que el salario Integral está determinado del modo siguiente: Salario normal diario, comisiones (bono de asistencia puntual), bono operativo y bono de producción Utilidades, Bono Vacacional Recargos por horas extras o trabajo nocturno; horas extras nocturnas; de igual forma solicitó en audiencia que el beneficio de alimentación integrara el Salario. Por lo que en base a todo lo antes mencionado reclamó los siguientes conceptos: 1.- Antigüedad……………………………………….........Bs. 47.816,20 2.- Indemnización por despido…………………….........Bs. 1.434,486 3.- Preaviso…………………………………………………Bs.1.434,486 4.- Utilidades Fraccionadas……………………………….Bs. 3.265.846,40 5.- Vacaciones Fraccionadas……………………………..Bs.1.326.174,50 6.- Días de descanso……………………………………….Bs.509.415,54 7.- Diferencia de Horas extras ordinarias diurnas………Bs.178.158,69 8.- Diferencia de horas extras ordinarias nocturnas…….Bs.355.468,75 9.- Día de descanso contractual…………………………...Bs. 2.257.577,90 10.- Refrigerio………………………………………………..Bs. 782.000,00 11.- Subsidio Alimentario …………………………………..Bs.1.565.000,00 12.- Días de salario en días de descanso (Domingos)…Bs.24.023,43 13.- Útiles escolares…………………………………………Bs. 610.156,00 14.- Cláusula 38 de la Convención Colectiva…………….Bs. 9.701.483,50 15.- Diferencia horas por medio día trabajado…………..Bs.78.096,96 16.- Diferencia de salario (313 días)……………………….Bs.2.506.444,50 Por lo que demandó a los siguientes ciudadanos: 1.- URBANO FERMÍN CARLOS EDUARDO………….C.I. 8.281.993 2.- CARLOS ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMORA…….C.I.8.570.940 3.- CARLOS ALFREDO HERNÁNDEZ ZAMORA……C.I. 9.915.295 Todos de manera personal; y a las Empresas A & J 3000, C.A. así como a la empresa PREMEZCLADO Y AGREGADOS LOS LLANOS, a los fines de que convengan o en su defecto sean condenados a pagar la siguiente cantidad: 26.196.539,76 por concepto de sus derechos laborales; igualmente demandó los intereses de mora; las costas y costos del proceso, la corrección monetaria. Entre tanto, la representación judicial de la empresa INVERSIONES A & J 3000, PREMEZCLADOS Y AGREGADOS LOS LLANOS así como del ciudadano CARLOS EDUARDO FERMÍN C.I. 8.281.993 y CARLOS ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMORA C.I. 8.570.940, dieron contestación a la demanda en los siguientes términos: Negó y rechazó de manera formal el hecho de que el ciudadano MANUEL RENGEL, haya prestado servicio alguno de manera personal para sus representados CARLOS ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMORA, CARLOS EDUARDO URBANO FERMÍN, ni para la empresa A & J 3000, C.A. de igual forma rechazó que exista el grupo de empresas que la demandada alega en su escrito libelar hasta el punto que este Juzgado Segundo en fecha 17 de Marzo de 2008 estableció (…) (Omisis) En cuanto a lo que respecta la representada PREMEZCLADOS Y AGREGADOS LOS LLANOS, C.A. si bien es cierto que se reconoce la relación laboral entre la misma y el demandante no es menos cierto que los conceptos demandados son improcedentes toda vez que PREMEZCLADOS Y AGREGADOS LOS LLANOS, C.A. no realiza o ejecuta actividades propias de la construcción civil, simplemente procesa agregados y los convierte en concreto premezclado, que luego es vendido a personas naturales o jurídicas las cuales lo utilizan en la ejecución de obras civiles, pero que su representada no ejecuta las mismas y por esa razón la demandada negó la Procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados por esa razón, señalando que la empresa le canceló todos los conceptos correspondientes en base a la Ley Orgánica del trabajo Vigente. LÍMITES DE LA CONTROVERSIA De las actas procesales que comprenden el presente expediente se desprende que la parte demandada admitió la existencia de la relación de trabajo y el salario, pero rechazó tres cosas fundamentales a saber: 1.- La existencia de la prestación del servicio personal para con las personas naturales demandas. 2.- La existencia de la unidad económica entre las personas Jurídicas demandas. 3.- El régimen a aplicar, esto es si el convencional o el legal, 4.- La causa que puso fin a la relación de trabajo.5.- Si la empresa que admite la relación de trabajo canceló los conceptos reclamados. 6.- La procedencia o no en derecho de ciertos conceptos reclamados. Quedando es estos términos trabada la litis; y en consecuencia pasa este sentenciador pasa este Juzgador a descender a las pruebas aportadas a la causa a los fines de determinar los puntos que fueron objeto de controvertido. -DEL ACERVO PROBATORIO- PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE 1.- Documentales marcadas en letra “A” que riela desde el folio 78 al folio al 97. Al respecto se establece que como quiera que dichas documentales son copias al carbón las cuales fueron expresamente admitidas por la representación judicial de la parte demandada, reaprecian; no obstante de las mismas no se desprende ningún elemento de interés probatorio en función de los hechos controvertidos en el presente asunto. 2.- Documentales marcadas “B” que corren insertas desde el folio 98 al 105. Al respecto se establece que como quiera que se trata de copia simple la cual no fue impugnada por el adversario, por lo que se aprecia a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ahora bien la misma consiste en copia fotostática del acta constitutiva de la empresa PREMEZCLADOS Y AGREGADOS LOS LLANOS, en la cual se evidencia de su Cláusula Segunda lo que a continuación se transcribe parcialmente: “SEGUNDA: La empresa tendrá como objeto: construcción de obras civiles, petroleras, movimientos de tierra”…(Omisis) resaltado del Juzgado Lo cual hace presumir que en efecto, una de las actividades que se dedicó la empresa es a la construcción de obras civiles. 3.- Documental marcada en letra “C” que riela desde el folio 105 al folio 148. Al respecto se establece que por cuanto la misma resulta ser una instrumental en copia simple, la cual no fue impugnada por el adversario se aprecia con fundamento en lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ahora bien, de la misma se desprende el documento constitutivo de la empresa “A & J 3000”; de la misma forma se evidencia que el ciudadano CARLOS ALFREDO HERNÁNDEZ ZAMORA adquiere el total de las acciones de la empresa “A & J 3000” y finalmente se evidencia en el folio 141 y 142 el poder que le confiere el ciudadano CARLOOS ALFREDO HERNÁNDEZ ZAMORA en su carácter de la empresa A & J 3000, confiere poder General tanto de administración como de disposición al ciudadano CARLOS ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMORA para que en nombre de su representada reclame, sostenga y defienda los derechos, intereses y acciones en todos y cada uno de los asuntos, negocios, acreencias. Por lo que se le da valor probatorio en los términos antes señalados. .4.- Solicitud de exhibición del libro de horas extras Al respecto se establece que como quiera que la demandada no lo exhibió dicho libro, se da por cierto las horas extras señaladas en el libelo, máxime cuando el demandado admitió en la propia audiencia de debate oral y público que en efecto el actor laboró las horas extras que señaló, todo de conformidad con lo previsto en el Artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA 1.- Documental marcada en letra “A” que riela en el folio 151. Al respecto se establece que por cuanto la misma se produjo en copia simple, la cual fue impugnada por la parte actora se desecha de conformidad con lo previsto en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 2.- Documentales marcados en letra “B” que rielan en el folio 153. Al respecto se establece que por cuanto la misma se produjo en copia simple, la cual fue impugnada por la parte actora se desecha de conformidad con lo previsto en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 3.- Documentales marcados en letra “C” que rielan en el folio 154. Al respecto se establece que por cuanto la misma se produjo en copia simple, la cual fue impugnada por la parte actora se desecha de conformidad con lo previsto en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. -MOTIVACIÓN PARA DECIDIR- De la presunta solidaridad de las empresas atendiendo a la Unidad Económica Expone la representación Judicial de la parte actora que existe unidad económica entre la empresa A & J 3000 y la empresa AGREGADOS Y PREMEZCLADOS LOS LLANOS, siendo negada por el litisconsorcio pasivo; correspondiéndole la carga de la prueba a la parte actora. Para resolver al respecto, aprecia este Tribunal que tal en razón del acervo probatorio aportado por la parte demandada no es suficiente para establecer la existencia de la unidad económica el poder otorgado por el ciudadano CARLOS ALFREDO HERNÁNDEZ ZAMORA al ciudadano CARLOS ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMORA, para que se cumplen los extremos que prevé tanto el reglamento como la Jurisprudencia patria. Es pertinente señalar que la unidad económica se alegó en por las mismas razones que hoy se señalan en un caso resuelto por este Juzgado en fecha 17 de Marzo de 2008 Exp.- JH51-L-2007-005; donde de la misma que hoy se demandó a las mismas empresas en atención a la Unidad Económica, decidiendo este Jugado de la siguiente forma: En cuanto a Las Juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa por las mismas personas, se observa que si bien es cierto el ciudadano CARLOS ALFREDO HERNÁNDEZ ZAMORA en su carácter de presidente de INVERSIONES A & J 3000, C.A. Le otorga mandato general de administración y disposición al ciudadano CARLOS ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMORA propietario de PREMEZCLADOS Y AGREGADOS LOS LLANOS, lo que constituiría que el segundo de los nombrados formas parte de la Junta de administración desde el punto de vista fáctico, no existe elemento de convicción alguno que haga presumir que el ciudadano CARLOS ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMORA, (PREMEZCLADOS Y AGREGADOS LOS LLANOS) le haya conferido poder en los mismos términos a CARLOS ALFREDO HERNÁNDEZ ZAMORA. Pues bien, al no existir vínculo recíproco en las direcciones de las empresas, mal puede existir la condición comunitaria ente estas, relativo a órganos de dirección y, menos estar conformados en proporción significativas. Por lo que en criterio de quien sentencia, resulta insuficiente el Mandato otorgado por CARLOS ALFREDO HERNÁNDEZ ZAMORA en su carácter de presidente de PREMEZCLADOS Y AGREGADOS LOS LLANOS al ciudadano CARLOS ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMORA, para establecer la cualidad como legitimada pasiva con ocasión a la unidad económica a la empresa PREMEZCLADOS Y AGREGADOS LOS LLANOS. (Resaltado del Juzgado) Alusivo al caso de autos y en refuerzo e lo anterior, es preciso señalar que en sentencia 0888 de fecha 1 de Junio de 2006 con ponencia el Magistrado Juan Rafael Perdomo se señaló lo siguiente: “Expresa la Sala Constitucional, hay oportunidades en que debe presumirse la existencia del Controlante, sin necesidad de identificarlo. El citado artículo 21 del Reglamento de la Ley orgánica del Trabajo, prevé diversos criterios que permiten inferir la existencia de un grupo de empresas sin necesidad de determinar al controlante, por ejemplo cuando varias personas Jurídicas utilizan una misma denominación social (añadiendo o suprimiendo una palabra que, formalmente la distinga como otra persona jurídica), o cuando existiere una situación de dominio accionario de una sociedad sobre otra y los órganos de dirección de cada una de ellas estuvieren conformados -en una proporción significativa- por las mismas personas.” (Resaltado del Juzgado) Dicho criterio fue acogido por el Juzgado Superior primero del Trabajo del Estado Guárico en sentencia de fecha 14 de Julio de 2008, específicamente en el asunto JP31-R-2008-000052 cuando estableció sobre el mismo caso lo siguiente: “Así las cosas, demandados como fueren los Ciudadanos Carlos Enrique Hernández Zamora y Carlos Alfredo Hernández Zamora; y las empresas A & J 3000 C.A y Premezclados y Agregados Los Llanos, como unidad económica o grupo de empresas, se hace necesario indicar, que de autos se observa el acta constitutiva de las empresas A & J 3000 C.A y Premezclados y Agregados Los Llanos, y de las mismas se infiere que no están sometidas a una administración o control accionario común, y que no desarrollan actividades que evidencien su integración, lo que evidencia a todas luces que no existe entre ambas empresas una unidad económica o grupo de empresas. Y así se establece. (Resaltado de esta sentencia) Es así, que la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de mayo de 2006, estableció: “Ahora bien, el criterio de “unidad económica”, fue consagrado en el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, sólo en lo que se refiere a la determinación de los beneficios de una empresa. Por su parte, el reglamento de la referida ley de una forma más precisa, se centra en este concepto para regular la situación jurídica de los grupos de empresas. De otra parte, considera esta Sala que debe hacerse forzosa referencia a la doctrina establecida por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 903 de fecha 14 de mayo de 2004, la cual estableció: (...) 3º) criterio de la unidad económica, el cual se enfoca desde la unidad patrimonial o de negocios y que se presume cuando hay identidad entre accionistas o propietarios que ejerzan la administración o dirección de, al menos, dos empresas; o cuando un conjunto de compañías o empresas en comunidad realicen o exploten negocios industriales, comerciales o financieros conexos, en volumen que constituya la fuente principal de sus ingresos. Este es el criterio acogido por la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 177, donde se toma en cuenta al bloque patrimonial, como un todo económico, para reconocer la existencia del grupo. (… omissis…). De la normativa expuesta, la Sala aísla como características de los grupos económicos, que permiten calificarlos de tales, las siguientes: El propio Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 21, prevé diversos criterios que permiten inferir la existencia de un grupo de empresas … cuando existiere una situación de dominio accionario de una sociedad sobre otra y los órganos de dirección de cada una de ellas estuvieren conformados -en una proporción significativa- por las mismas personas. (Cursivas y negrillas del tribunal). Por lo que en base a las consideraciones precedentes debe declararse como en efecto se declara no ha lugar la existencia de la unidad económica; por otra parte como quiera que la prestación del servicio personal fue reconocida de manera exclusiva por la empresa AGRGADOS Y PREMEZCLADOS LOS LLANOS, debió el actor probar la existencia de la relación laboral para con A & J 3000, nada de lo cual quedó evidenciado, por lo tanto la empresa A & J 3000, queda excluida como legitimada pasiva en el hecho de asumir las cargas obligacionales que le impone la presunta relación de trabajo que le unió para con esta. De las personas naturales demandadas Reclama la actora a los ciudadanos Urbano Fermín Carlos Eduardo; Carlos Enrique Hernández Zamora y Carlos Alfredo Hernández Zamora de manera personal; ahora bien aprecia este sentenciador que conforme a las actas procesales que conforman el presente expediente, no se desprende ningún elemento capaz de hacer presumir que existiera relación de trabajo en forma personal y directa para con los precitados ciudadanos, por lo que es forzoso para quien decide la presente causa que tales ciudadanos tampoco pueden ser considerados como legitimados pasivos en la presente demanda, constituyéndose penitus extranei en la presente causa. Alusivo al criterio anteriormente expuesto el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico en la misma sentencia referida asentó: Ahora bien, dilucidado lo concerniente a la unidad económica o grupo de empresas entre las co demandada de autos, pasa este tribunal a conocer lo referente a la prestación de servicio, demandada por la actora respecto a los ciudadanos Carlos Enrique Hernández Zamora y Carlos Alfredo Hernández Zamora, como personas naturales, y lo hace atendiendo al principio de la individualidad patrimonial de los sujetos de derecho (arts 1.863 y 1.864 del Código Civil), principio cardinal del derecho común, que tiene además, en materia de sociedades mercantiles, una expresión particular en el artículo 201 del Código de Comercio, que establece las reglas conforme a las cuales las sociedades responden de sus obligaciones frente a terceros, que: “Las compañías constituyen personas jurídicas distintas de los socios”, siendo así, no constando en autos que la demandante le hubiese prestado sus servicios personales a los Ciudadanos Carlos Alfredo y Carlos Enrique Hernández Zamora (co-demandados), y habiendo admitido la empresa A&J 3000, la relación de trabajo y existiendo en autos, consignado tanto por la actora, como por la empresa A&J 3000, los pagos realizados durante el término que duró la relación de trabajo a la Ciudadana Fanny Aguilar, lleva a quien decide a establecer, que efectivamente existió una relación laboral sólo entre la actora y la empresa A&J 3000. Así se decide. De la empresa legitimada pasiva y el Régimen a aplicar. Señala la actora una serie de derechos previstos en la Convención Colectiva de la construcción en razón de que la actividad desplegada por la empresa demandada era precisamente ese; por su parte la EMPRESA PREMEZCLADOS Y AGREGADOS LOS LLANOS, arguye que la actividad principal de la misma no era precisamente la el sector construcción. Para resolver al respecto es preciso despuntar que como quiera han quedado excluidos de toda responsabilidad las personas naturales demandadas, así como la inexistencia de la Unidad económica, ha quedado comprometida al contexto litigioso la empresa demandada AGREGADOS Y PREMEZCLADOS LOS LLANOS, ello en tención a la espontánea confesión en la cual señala que en efecto el hoy demandante laboró para ella, quien además niega la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción. Así las cosas se evidencia del el acta constitutiva de la empresa AGREGADOS Y PREMEZCLADOS LOS LLANOS, específicamente en su cláusula segunda se establece que uno de los objetos de la empresa es la construcción de obras civiles; situación que no fue desvirtuada por la demandada; pues tal como lo señaló en audiencia, que si bien era cierto que no es su único objeto, la realidad era que no se dedicaba a la actividad de la construcción, por lo que a juicio de quien decide, la demandada debió y no lo hizo demostrar que la actividad que realizó la empresa durante la prestación del servicio del demandante era exclusivamente la de preparar Agregados y Premezclados necesarios para la construcción. En refuerzo de lo anterior, este Tribunal conforme a uno de los postulados que inspiran el derecho del Trabajo como lo es el Indubio Pro Operario y de conformidad con lo previsto en los Artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece como cierto que la empresa se dedicó a la construcción de obras civiles mientras el actor prestó el servicio, por lo que debe aplicarse con meridiana claridad la Convención Colectiva de la Construcción correspondiente, absteniéndose el Tribunal en dar aplicación al principio “realidad”, el cual fuere invocado por la demandada en la audiencia de juicio, ello por virtud de que tal principio debe ser aplicado cuando tal “realidad” queda debidamente demostrada, situación que no ha sido acreditada en el caso de marras. Así se decide. Ahora bien, no habiendo acreditada la empresa AGREGADOS Y PREMEZCLADOS LOS LLANOS los conceptos que señaló haber cancelados se declaran procedentes en derecho los mismos habida cuenta no demostró el pago de los mismos, salvo en aquello casos en que este Juzgado lo los declare procedentes por las razones que se explicarán en el desarrollo de esta decisión. De la Indemnización del despido Injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso (Art. 125). Alega la parte actora en su escrito libelar que el trabajador fue despedido sin justa causa y que en consecuencia debe indemnizarse con lo establecido en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; no obstante, en la audiencia e debate oral y pública señaló contrariamente a lo establecido en el escrito de demanda que fue el trabajador quien decidió poner fin a la relación de trabajo en razón de que por virtud de las excesivas horas extras se configuraba una situación insoportable e inhumana para el trabajador y en consecuencia, por dichas razones operó el retiro justificado y que por lo tanto debe aplicarse las consecuencias patrimoniales del despido injustificado, por tratarse un retiro justificado. Así las cosas, este Juzgado debe en principio establecer como confesión el hecho de admitir que la relación de trabajo finalizó por voluntad del trabajador, el cual es un punto controvertido, siendo que su justificación radica en que las circunstancias de modo y tiempo motivaron su retito; ahora bien, dichos hechos se enmarcan en el contenido del parágrafo primero del Artículo 103 de La Ley Orgánica del Trabajo, en la cual ciertamente hace nacer al trabajador el derecho de retirarse Justificadamente, cuyos efectos patrimoniales de dicho retiro se equiparan al despido injustificado, ahora bien, ello es procedente siempre que el trabajador invoque dentro de los treinta días continuos desde aquel en que haya tenido debido conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral, ello con fundamento en el Artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual dispone “Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso cuando exista justificada para ello. Esta causa no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta (30) días continuos desde aquel en el patrono o trabajador haya tenido conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral. (Resaltado del Juzgado) Tan es así, que cuando el trabajador comete una falta prevista en el Artículo 102 LOT, y el patrono no solicite la calificación de despido dentro de los treinta días siguientes de haber tenido conocimiento el hecho que justifique el despido del trabajador operará lo que se conoce como “el perdón de la falta” caducando la posibilidad de despedirlo por ese hecho que dio motivo al despido; ahora bien, en el caso contrario, cuando el trabajador no invoque o bien en sede administrativa o jurisdiccional la situación que da pie al retiro justificado dentro de estos treinta días, pierde -por caducidad- la posibilidad de percibir la indemnización del despido injustificado tal como lo prevé el Artículo 100 de la Ley Sustantiva del trabajo. Ahora bien, como se evidencia del propio escrito libelar, desde el 19-04-06 y transcurridos ocho meses y veinticinco días que es cuando termina la relación de trabajo se entiende que la relación laboral finalizó el 13 de Enero de 2007; pero la presente demanda fue interpuesta el 14 de Diciembre de 2007; es decir que el hecho denunciado que da origen a la terminación justificada por parte del trabajador fue con posterioridad a los treinta (30) días que establece la norma; por otra parte no se observa que el actor haya señalado que solicitó la calificación del retiro justificado para ser indemnizado como un despedido injustificado en sede administrativa, en consecuencia la indemnización prevista en el Artículo 125 mejor conocida como Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso se declaran IMPROCEDENTES. Del subsidio alimentario Demanda el accionante de conformidad con lo previsto en la cláusula 27 primer aparte del Contrato de la Construcción, el subsidio alimentario, el cual no tiene carácter salarial, este es un derecho que tienen los trabajadores y que por ser derechos irrenunciables debe ser declarado con lugar; sin embargo cabe señalar que en la audiencia de debate oral y pública solicitó que dicho concepto formara parte del salario integral en atención a la sentencia emanada del Juzgado Superior Primero de la Circunscripción Judicial del estado Guárico de fecha Cinco (05) de Agosto de dos mil ocho, asunto JP31-R-2008-000054 (…) Así las cosas, en aplicación de las normas ut supra referidas y atendiendo al hecho de que la doctrina de la Sala Social de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, ha señalado en forma pacífica e inveterada que la estimación del salario corresponde a los jueces en aplicación del principio IURA NOVIT CURIA, a juicio de esta alzada, resulta procedente la pretensión de la recurrente de integrar al salario, el concepto de Bono alimenticio recibido en efectivo semanalmente, en forma regular y permanente, por cuanto la Ley de Alimentación de los Trabajadores, que establece las modalidades de cumplimiento de este beneficio prohíbe expresamente que el mismo sea otorgado en dinero, por lo que en criterio de esta alzada, el salario diario del actor en efectivo incluye la cantidad que pretendió ser pagada como Bono Alimenticio por la codemandada de autos A & J 3000, C.A, habida cuenta que entre otros aspectos no consta en autos la materialización efectiva y real de un contrato suscrito entre la accionada y alguna de las empresas autorizadas para la emisión de los ticket o cupones de alimentación, ni mucho menos que estuviere excluido de su pago, de tal suerte, que debe integrarse el salario en los siguientes términos (…) De la decisión parcialmente transcrita, se colige que en efecto cuando el patrono cambia la forma de pago del bono de alimentación cancelándolo en efectivo en forma regular y permanente , este pasa a formar parte del salario toda vez que la Ley Programa de Alimentación para trabajadores establece las únicas modalidades de pago; sin embargo es no es la situación del caso de marras; esto es, la parte actora no ha señalado tal circunstancia, y menos se evidencia de las actas del expediente de que dicho concepto haya sido cancelada en efectivo, por lo que a la causa que nos ocupa no es aplicable la decisión de la digna superioridad laboral. Por el contrario, es preciso señalar que el primer aparte de la cláusula Número 27 de la Convención Colectiva establece: “El empleador excluido del ámbito de la Ley Programa de Alimentación para los trabajadores y de la obligación establecida en el párrafo anterior, pagarán a sus trabajadores, por concepto de subsidio alimentario, la cantidad que no tendrá carácter salarial de: (…) Por lo que de lo anterior se colige que tal beneficio, no tiene efecto salarial, por lo que mal puede computarse como parte del salario del cual se tomará como base de cálculo de la antigüedad o aquellos conceptos en los cuales se tome como base de cálculo el salario Integral. No obstante a lo anterior, y como quiera que según el dicho de la parte demandante, tal concepto no le fue cancelado por la parte demandada, al respecto cabe señalar que la demandada arguyó que el mismo le fue cancelado en su oportunidad, nada de lo cual se evidencia de las actas procesales, por lo que dicho beneficio se declara procedente y para tal efecto se ordena la cancelación el mismo en efectivo de conformidad con la Sentencia No 0327 de fecha 23 de febrero de 2006 -entre otras- emanadas de la Sala de casación Social del Tribunal supremo de Justicia en la cual se señaló lo que a continuación se transcribe parcialmente: “ (…) En este orden de ideas, la Sala por razones de justicia considera necesario flexibilizar la denunciada norma en los casos como el de autos, y en tal sentido se estima como procedente el pago en bolívares de lo adeudado por la parte accionada al trabajador por el beneficio de alimentación que no fue satisfecho en su debido momento (…)” -DISPOSITIVA- En mérito de las consideraciones precedentes este Juzgado Segundo de primera Instancia de Juicio del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano MANUEL RANGEL C.I. 15.081.288 en contra de URBANO FERMÍN CARLOS EDUARDO C.I. 8.281.993; CARLOS ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMORA C.I. 8.570.940; CARLOS ALFREDO HERNÁNDEZ ZAMORA C.I. 9.915.294 Todos de manera personal. Y las empresas A& J 3000, C.A. Y AGREGADOS Y PREMEZCLADOS LOS LLANOS. SEGUNDO: Se condena a la empresa AGREGADOS Y PREMEZCLADOS LOS LLANOS, plenamente identificada en autos a cancelar al ciudadano MANUEL RANGEL C.I. 15.081.288 los siguientes conceptos: 1. Antigüedad……………………………………. …Bs. 2.151,73 2. Utilidades Fraccionadas………………………..Bs.3.265,85 3. Vacaciones Fraccionadas……………………….Bs. 1.326,17 4. Días de descanso…………………………………Bs. 509,46 5. Diferencia de Horas extras diurnas……………Bs. 178,16 6. Diferencia de horas extras nocturnas…………Bs. 355,47 7. Asistencia puntual y perfecta………………….Bs. 274,57 8. Días de descanso contractual…………………..Bs. 2.257,58 9. Refrigerio Cláusula (26)………………………….Bs. 782,00 10.- Subsidio alimentario…………………………… Bs. 1.565,00 11.- Diferencia de salarios (Domingos)……………Bs. 24,00 12.- Útiles escolares…………………………………..Bs. 610,16 13.- Cláusula 38………………………………………..Bs. 9.701,48 14.- Diferencia de horas por medio día……………Bs. 78,10 15.- Diferencia de salario…………………………….Bs. 2.506,44 TOTAL A PAGAR: VEINTICINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. f. 25.586,17) TERCERO: Se ordena el cálculo de los intereses moratorios e indexación así como los intereses del fideicomiso de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal “c” por un único perito designado por el Juzgado Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución; excluyendo de la corrección monetaria e intereses los salarios caídos por concepto del procedimiento de reenganche, de conformidad como lo ha reiterado el máximo Tribunal del país en sala Social. CUARTO: Se Ordena mediante experticia complementaria del fallo ordenado por un único perito designado por el Juzgado Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución el cálculo la indemnización de lo previsto en la cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Construcción correspondiente al caso de autos (2003-2006), tomando como base de cálculo el último salario normal devengado por el actor, ello desde la fecha de la interposición de la demandada hasta el efectivo pago de las Prestaciones Sociales en favor del Trabajador. CUARTO: No hay condenatoria en costas en razón de la naturaleza del fallo. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Segundo de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio de la Coordinación Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en la Ciudad de Valle de la Pascua, al 5° día del mes de Junio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. Publíquese, Déjese Copia Certificada.