TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 7

Caracas, 22 de junio de 2009
199° y 150°

PONENTE: RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO
CAUSA Nro: 3497-09

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 y 450, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento con relación al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el ciudadano DÁMASO CABRERA VELÁSQUEZ, en su condición de Fiscal Noveno (9º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el 11 de junio de 2009, en la audiencia oral para oír al imputado RIVAS ESTANGA WILLY YEFERSON, por la ciudadana JEANNA CAROLINA MEDINA VERA, Juez Tercera de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual no admitió la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público como es el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, así como tampoco estableció alguna otra precalificación jurídica; de igual manera decretó la nulidad absoluta de la aprehensión y acordó la libertad plena del mencionado ciudadano.

I
PUNTO PREVIO
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 435, 441, 447 y 448 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, competencia y requisitos, esta Alzada, a los fines de decidir, observa lo siguiente:

El 11 de junio de 2009, el ciudadano DÁMASO CABRERA VELÁSQUEZ, en su condición de Fiscal Noveno (9º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación con efecto suspensivo en contra de la decisión dictada el 11 de junio de 2009, en la audiencia oral para oír al imputado RIVAS ESTANGA WILLY YEFERSON, por la ciudadana JEANNA CAROLINA MEDINA VERA, Juez Tercera de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual no admitió la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público como es el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, así como tampoco estableció alguna otra precalificación jurídica; de igual manera decretó la nulidad absoluta de la aprehensión y acordó la libertad plena del mencionado ciudadano.

PRIMERO: Que el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

“...CAUSALES DE INADMISIBILIDAD. La Corte de Apelaciones solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo,
b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda...”

SEGUNDO: Que el recurrente posee legitimidad para impugnar la decisión dictada por el Juzgado A-quo. Asimismo, que el presente recurso de apelación fue interpuesto dentro del lapso legal correspondiente, toda vez que fue presentado en fecha 11 de junio de 2009, y la decisión contra la cual se ejerce dicho recurso es de la misma fecha, siendo que la misma no es de aquellas decisiones irrecurribles o inimpugnables por disposición expresa de la Ley.

Observa esta Sala que dicho recurso cumple los citados requisitos para que sea admisible, en consecuencia, ADMITE y se procede inmediatamente a resolver el mismo toda vez que la norma prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece un procedimiento mucho más breve y expedito, que además permite el efecto suspensivo, lo cual impide la materialización inmediata de la decisión del Tribunal de la Primera Instancia, hasta tanto en el lapso perentorio de cuarenta y ocho horas, el Tribunal Superior decida la procedencia o no de la libertad acordada al imputado. Y ASÍ SE DECIDE.

II
DE LA DECISION IMPUGNADA

La ciudadana JEANNA CAROLINA MEDINA VERA, Juez Tercera de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó en la audiencia oral para oír al imputado celebrada en fecha 11 de junio de 2009, no admitió la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público como es el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, así como tampoco estableció alguna otra precalificación jurídica; de igual manera decretó la nulidad absoluta de la aprehensión y acordó la libertad plena del ciudadano RIVAS ESTANGA WILLY YEFERSON.

Consideró la Juez A-quo que de las actuaciones no se evidencia la comisión de un hecho punible por parte del ciudadano RIVAS ESTANGA WILLY YEFERSON, razón por la cual no admitió la precalificación dada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del imputado, como es el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, consideró igualmente que no era atribuible a los hechos ninguna precalificación jurídica, dado que esta podía ser determinada por el Representante de la Vindicta Pública con la investigación que lleve a cabo conforme al último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo, estableció la Juez de Control en cuanto a la solicitud del Ministerio Público de imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el ordinal 3° del artículo 256 ejusdem, referida a la presentación periódica del imputado ante el tribunal, la existencia de contradicciones que respecto al hecho contiene el acta policial de aprehensión y el dicho del testigo presencial ciudadano DAVID JOSÉ LEÓN ORTIZ, de igual manera que el prenombrado ciudadano fue aprehendido sin mediar orden judicial ni en virtud de un delito flagrante, razón por la cual consideró que el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes resulta violatorio de la garantía constitucional referida a la libertad personal prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni se cumplieron los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procedió a decretar la nulidad absoluta de la aprehensión del ciudadano RIVAS ESTANGA WILLY YEFERSON y ordenó su libertad plena, haciendo las siguientes consideraciones a los elementos de convicción presentados por el Representante del Ministerio Público, para emitir sus pronunciamientos:

“…PRIMERO: …quien aquí decide considera que lo procedente es que se continúe la investigación por la VÍA DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO…SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica … de porte ilícito de arma de fuego…considera este Tribunal, que de la revisión de las actuaciones no se evidencia la comisión de injusto penal alguno por parte del referido ciudadano, en virtud que no se puede establecer conducta, medio y resultado, que sustente la participación de modo alguno del aprehendido en la comisión de un hecho punible, en razón de lo cual no admite este Juzgado la calificación jurídica dada a los hechos por la Representación del Ministerio Público y tampoco establece esta Juzgadora alguna otra calificación a los hechos, ya que éste podrá determinarse con la investigación que lleve a efecto el Ministerio Público, conforme a las disposiciones establecidas en el último aparte del artículo 373…TERCERO: En cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público y la nulidad de la aprehensión requerida por la defensa; este Tribunal observa,…que el ciudadano RIVAS ESTANGA WILLIS JEFFERSON, fue aprehendido sin mediar orden judicial expedida por un órgano jurisdiccional, menos aún sin que estuviesen plenos los extremos previstos para practicar una aprehensión considerada flagrante, ya que sólo se desprende del acta policial y según el dicho de los funcionarios actuantes en el presente procedimiento, que el procedimiento policial se inició con ocasión a que se acercaron varios ciudadanos al centro de coordinación policial quienes les indicaron que en el sector de del (Sic) Puente Salvador Allende cerca de la parada de autobuses de Plaza Venezuela Autopista Francisco Fajardo…, se encontraba un sujeto portando arma de fuego quien bajo amenaza de muerte se encontraba despojando de sus pertenencias a las personas que transitaban por el lugar, y que al llegar al refreído (Sic) lugar lograron avistar a un ciudadano que se encontraba en el referido sector parado y que el mismo al ver a la comisión policial tomo una actitud nerviosa tratando de evadirla e intentó darse a la fuga, logrando retenerlo e indicándole que se le iba a practicar una inspección corporal superficial, y que acto seguido se presentó el ciudadano León Ortiz David José, quien manifestó ser oficial de seguridad de la Universidad Central de Venezuela, y quien informó que momentos antes éste ciudadano”…había despojado de sus pertenencias a una estudiante que no quiso aportar sus datos motivado al estado de nerviosismo en que se encontraba…indico que serviría como testigo libre de coacción para la actuación policial…”; actuación por la cual lograron incautarle un arma de fuego tipo revolver,…De igual manera riela en actuaciones acta de entrevista rendida por el ciudadano León Ortiz David José, en su condición de testigo presencial de la acción policial,…De los citados elementos se desprende que entre lo expuesto en el acta de aprehensión practicada al ciudadano RIVAS ESTANGA WILLIS, y lo indicado por el testigo presencial de la actuación policial, existe contradicción respecto al hecho, ya que en la primera se indicó que dicho testigo informó a los funcionarios que “…éste sujeto había despojado de sus pertenencias a una estudiante que no quiso aportar sus datos…” y en el acta de entrevista del testigo se indicó “…yo me encontraba en la PUERTA DE TAMANACO que da hacia Plaza Venezuela cuando pude observar que venía una muchacha estudiante de la Universidad del cual no sabría decir su nombre y me indicó que había un sujeto que quiso atracarla, motivado a la situación que se presento la muchacha dijo que estaba muy asustada y se retiro corriendo…” …Asimismo de la declaración dada en este acto por el ciudadano RIVAS ESTANGA WILLIS, quien manifestó que trabaja en el Hospital Clínico Universitario, por lo cual consignó constancia de trabajo que respalda su dicho-. Donde se desempeña como ascensorista y que en el momento de ser retenido por los funcionarios iba de salida de su sitio de trabajo y se dirigía a tomar un transporte, y que no había otra persona al momento de ser retenido; en tal sentido, considera esta tribunal que es evidente la contradicción existente entre los elementos cursantes en autos que permitan establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar como realmente se suscitaron los hechos, lo que conlleva a estimar a quien aquí decide, que la aprehensión practicada al prenombrado ciudadano, se efectuó en flagrante violación a la garantía prevista en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que fue aprehendido sin mediar orden judicial, y sin encontrarse el referido ciudadano cometiendo delito alguno, situación esta que nos permite constatar que el procedimiento realizado por los funcionarios aprehensores es violatorio de la garantía constitucional referido a la libertad personal, así como no se cumplió con los extremos previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN, todo lo cual, conlleva a quien aquí decide a practicada (Sic) al ciudadano RIVAS ESTANGA WILLIS JEFFERSON, antes (Sic) por no verificarse en el presente caso, que estemos ante alguna de las excepciones contenidas en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para suspender el derecho fundamental de la libertad personal. La nulidad se decreta, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 constitucional, en concordancia con los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se conculcó un derecho esencial y fundamental, como lo es, el derecho a la libertad personal, que no permite que el acto sea saneado o convalidado; verificándose igualmente, el incumplimiento por parte del órgano aprehensor y de la Vindicta Pública, de las facultades que le han sido conferidas en la Constitución, la Ley Adjetiva Penal y las leyes especiales, toda vez que no se observaron las disposiciones legales excepcionales que facultan a la privación de la libertad de los ciudadanos. De conformidad con lo establecido en el artículo 195 eiusdem, este Tribunal individualiza el acto viciado de nulidad absoluta, como el que quedó plasmado al folio 3, que lleva inscrito el acta de aprehensión y solo en cuanto a esta, ya que el Ministerio Público deberá darle continuidad a la investigación a fin de cumplir con las finalidades del proceso, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 196 ibídem, declara que los efectos de la presente nulidad, se extienda a los demás actos consecutivos al acto de aprehensión. Dada la naturaleza de la presente decisión se ordena la libertad plena y sin restricciones del ciudadano RIVAS ESTANGA WILLIS JEFFERSON…”.

III
DEL RECURSO INTERPUESTO

El ciudadano DÁMASO CABRERA VELÁSQUEZ, en su condición de Fiscal Noveno (9º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, una vez dictada la decisión por el Juzgado de Instancia en el acto de la audiencia oral para oír al imputado de fecha 11 de junio de 2009, interpuso de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación con efecto suspensivo, argumentando lo siguiente:

“…Vista la decisión mediante la cual el Tribunal acuerda decretar el procedimiento ordinario en la presentación realizada por esta representación fiscal de conformidad 373, (Sic) donde pone a su disposición al ciudadano RIVAS ESTANGA WILLY YEFERSON, como también no admite la precalificación jurídica, como tampoco realiza ninguna que se adecue a los hechos narrados en lo atinente al delito de porte ilícito de arma de fuego, por habérsele incautado al mismo un arma de fuego tipo revolver, elaborado en metal de color pateado, (Sic) en la cual se puede leer en el lateral derecho la inscripción alfanumérica CASULL S IMPROVEMENT FREDOOM ARMS 22 MAG FREDDOM WYO, serial B10534 con empuñadura en materia (Sic) sintético de color negro, contentivo de dos cartuchos de fogueo del mismo calibre uno percutido y uno sin percutir, de conformidad con lo que dispone el artículo 205 de nuestra ley adjetiva penal, la cual exige como requisito para el cacheo la presunción que tuvieron los mismos, sin embargo de acuerdo al testimonio que le tomaran los funcionarios policiales al ciudadano LEÓN ORTIZ DAVID JOSÉ, testigo presencial de la inspección personal donde este manifiesta haber observado cuando funcionarios de la Policía Metropolitana detenían a un sujeto joven que vestía una franela blanca, se acercó hasta donde estaban los funcionarios policiales y observó cuando estos realizaban la inspección al sujeto, y le incautaron dentro del bolsillo un revolver pequeño y al parecer tenían dos cartuchos, uno disparado y otro sin dispara, (Sic) así mismo en lo que respecta a la nulidad del procedimiento decretando a su vez la libertad sin restricciones esta representación fiscal, disiente de la misma dado que de acuerdo a las actuaciones policiales las cuales adminiculadas al testimonio notamos que estamos en presencia de un hecho punible y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en lo que se refiere a los elementos de convicción para estimar que la persona es autor o participe del hecho delictual emerge los mismo (Sic) al adminicular el testimonio del testigo presencial donde dan fe de la incautación del arma antes hallada ello de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a ellos como medida de coerción personal en base a la pena, debió aplicar la imposición de una medida cautelar de conformidad con el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la presentación periódica, elementos estos suficientes para creer pudiera estar incursa en el delito antes referido, ahora bien por cuanto el tribunal anuló el procedimiento policial y en consecuencia otorgó libertad sin restricciones vale decir libertad plena, al mencionado ciudadano sin asegurar de ninguna manera las resultas de la investigación por ser titular de la acción penal es a quien le corresponde solicitar una medida cautelar, de conformidad con el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, es que de conformidad con el artículo 374 Ejusdem, es que ejerce en este mismo acto el recurso de apelación con efecto suspensivo que prevé el mismo hasta tanto la corte de apelaciones tome decisión al respecto,…”

IV
CONTESTACIÓN AL RECURSO

Al respecto la ciudadana GEORGINA GÓMEZ, Defensora Pública Septuagésima Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano RIVAS ESTANGA WILLIS YEFERSON, manifestó al momento de contestar el recurso de apelación interpuesto entre otras cosas lo siguiente:

“…Una vez escuchada la exposición del Ministerio Público, la defensa señala y solicita se declare sin lugar la petición, esto con fundamento en jurisprudencia pacifica, categórica y reiterada de la Sala Constitucional, que se ha declarado la inconstitucionalidad de la medida invocada, por constituir violación del artículo 44 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en recientes jurisprudencia producida por el Dr. ELADIO APONTE APONTE, se sostiene y reitera la necesidad de mantenerse el Juzgador al momento de su pronunciamiento en estricto respeto a la garantía constitucional establecida en el artículo 44, en concordancia con el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículo 3 y 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los cuales garantizan de libertad que tiene todo ciudadano sometido a un proceso, es por esto que ratifico mi solicitud de que sea declarada sin lugar y se mantenga la libertad sin restricciones decretadas por la juez a favor d (Sic) mi defendido…”

V
DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Esta Sala a los fines de decidir el presente recurso de apelación con efecto suspensivo planteado por el representante de la vindicta pública, observa que el fundamento de dicha impugnación se basa en que la Juez A-quo en la audiencia oral para oír al imputado ciudadano RIVAS ESTANGA WILLY YEFERSON celebrada en fecha 11 de junio de 2009, no admitió la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público como es el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, así como tampoco estableció alguna otra precalificación jurídica; de igual manera, decretó la nulidad absoluta de la aprehensión y acordó la libertad plena del mencionado ciudadano.

Señala el apelante que disiente de la decisión de la Juez Tercera de Primera Instancia en Función de Control mediante la cual decretó la nulidad del procedimiento y la libertad sin restricciones del ciudadano RIVAS ESTANGA WILLY YEFERSON, toda vez que conforme a las actas policiales adminiculadas con el testimonio del ciudadano LEÓN ORTIZ DAVID JOSÉ, se evidencia que se encuentra ante la comisión de un hecho punible cuya acción no se encuentra prescrita habiendo suficientes elementos de convicción para estimar que el prenombrado ciudadano es autor o participe del hecho delictual atribuido por el Ministerio Público todo de conformidad con lo previsto en el artículo 250 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, en razón de la pena como medida de coerción personal solicitó la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad la cual debió ser decretada por la Juez de Control.

A los fines de resolver esta Sala observa lo siguiente:

Al folio tres de las presentes actuaciones cursa Acta Policial suscrita por el Sub Inspector (PM) MILLA NEPTALÍ; funcionario policial adscrito al Centro de Coordinación de Seguridad Ciudadana de la Parroquia El Recreo de la Policía Metropolitana, en la cual se deja constancia que en fecha 10 de junio de 2009 se efectuó la aprehensión del ciudadano RIVAS ESTANGA WILLY YEFERSON, señalando entre otras cosas lo siguiente:

“ Encontrándome de Supervisor por los servicios del Grupo de Apoyo de la Parroquia El Recreo,…siendo las 02:15 de la tarde…, se acercaron varios ciudadanos al centro de coordinación policial quienes nos indicaron que en el sector PUENTE SALVADOR ALLENDE CERCA DE LA PARADA DE AUTOBUSES DE PLAZA VENEZUELA AUTOPISTA FRANCISCO FAJARDO PARROQUIA EL RECREO MUNICIPIO LIBERTADOR se encontraba un sujeto que vestía un pantalón de jeans azul claro y franela blanca portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte se encontraba despojando de sus pertenencias a las personas que transitaban por el lugar…al llegar logramos avistar a un ciudadano que se encontraban en el referido sector parado en la referida parada quien al observar la comisión policial tomo una actitud nerviosa tratando de evadir la comisión e intentando darse a la fuga no siendo posible debido a la rápida acción policial, … acto seguido a la retención del ciudadano se presentó un ciudadano quien se identificó como …LEON ORTIZ DAVID JOSÉ,…OFICIAL DE SEGURIDAD DE LA UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA, quien me informó que este sujeto momentos antes había despojado de sus pertenencias a una estudiante que no quiso aportar sus datos motivado al estado de nerviosismo en que se encontraba e igualmente indicó que serviría como testigo…le efectué la revisión al ciudadano retenido y le localice e incaute dentro del bolsillo derecho delantero del pantalón: (01) UN ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER ELABORADO EN MATERIAL METAL DE COLOR PLATEADO EN LA CUAL SE PUEDE LEER EN EL LATERAL DERECHO LA INSCRIPCIÓN ALFANUMERICA CASULL S IMPROVEMENT FREEDOM ARMS 22 MAG FREEDOM WYO, SERIAL B10534 CON EMPUÑADURA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, CNTENTIVO DE DOS CARTUCHOS DE FOGUEO DEL MISMO CALIBRE UNO PERCUTIDO Y UNO SIN PERCUTIR …. “

En fecha 11 de junio de 2009 el Fiscal Noveno del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogado DÁMASO ANTONIO CABRERA VELASQUEZ, dirigió a la Oficina Distribuidora de Expedientes Penales escrito solicitando que un Juez de Control de este Circuito Judicial Penal fijara la oportunidad para presentar al aprehendido acompañando a la solicitud el original del acta policial, acta de entrevista del ciudadano LEÓN ORTIZ JOSÉ DAVID, rendida ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Zona Policial N° 7 de la Policía Metropolitana y de la orden de inicio de investigación. Las actuaciones fueron asignadas por distribución al Juzgado Tercero en Función de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la ciudadana JEANNA CAROLINA MEDINA VERA, quien el 11 de junio de 2009, le dio entrada a la solicitud y fijó para ese mismo día la audiencia para oír al aprehendido.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia para oír al detenido el Fiscal del Ministerio Público expuso la forma como se produjo la aprehensión del ciudadano RIVAS ESTANGA WILLY YEFERSON, precalificó los hechos como el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y solicitó la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, concretamente la prevista en el numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a presentaciones periódicas ante el tribunal.

Por su parte el imputado alegó en su defensa que trabaja en el Hospital Universitario en el área de seguridad como ascensorista y en momentos en que cruzaba la calle para dirigirse a la parada de autobuses a tomar un carro que lo trasladara hacia La Hoyada dos funcionarios policiales motorizados le piden su documentación y le preguntan si ha tenido problemas policiales, manifestándole que no, luego le pidieron dinero para dejarlo ir indicándoles que solamente tenía veinte bolívares en su cartera, señaló igualmente que era imposible que cargara un arma en los bolsillos de sus pantalones dado que los mismos son muy pegados. Sobre el particular fue interrogado por el Tribunal y por el Ministerio Público.

En esa oportunidad la Defensora Pública Septuagésima Penal del Área Metropolitana de Caracas GEORGINA GÓMEZ en su carácter de defensora del ciudadano RIVAS ESTANGA WILLIS YEFERSON, efectuó alegatos relativos a la calificación jurídica dada a los hechos y procedió igualmente a señalar la violación de la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por estimar que la aprehensión no fue en flagrancia ni por orden judicial. Igualmente denunció la violación a la garantía al debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución, por lo que solicitó la nulidad de la aprehensión y la libertad sin restricciones por considerar que ésta fue realizada en violación de las normas antes citadas.

Al término de la audiencia la Juez A-quo dictó decisión en la que se pronunció sobre la continuación de la investigación por la vía del procedimiento ordinario; no admitió la precalificación jurídica del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal dada a los hechos por el Ministerio Público y no estableció alguna otra calificación a los hechos; decretó la nulidad absoluta de la aprehensión y procedió a ordenar la libertad sin restricciones del ciudadano RIVAS ESTANGA WILLIS YEFERSON.

Del análisis de la anterior situación procesal y la decisión dictada por la Juez A-quo, esta Sala ha constatado lo siguiente:

La aprehensión del ciudadano RIVAS ESTANGA WILLIS YEFERSON se efectuó en fecha 10 de junio de 2009 por funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación de Seguridad Ciudadana de la Parroquia El Recreo de la Policía Metropolitana, incautándosele en el momento de la aprehensión “…dentro del bolsillo derecho delantero del pantalón: (01) UN ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER ELABORADO EN MATERIAL METAL DE COLOR PLATEADO EN LA CUAL SE PUEDE LEER EN EL LATERAL DERECHO LA INSCRIPCIÓN ALFANUMERICA CASULL S IMPROVEMENT FREEDOM ARMS 22 MAG FREEDOM WYO, SERIAL B10534 CON EMPUÑADURA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, CNTENTIVO DE DOS CARTUCHOS DE FOGUEO DEL MISMO CALIBRE UNO PERCUTIDO Y UNO SIN PERCUTIR “. La referida arma de fuego incautada quedó en depósito del Cuerpo Policial a la orden del Ministerio Público, según consta en el acta policial cursante al folio 3.
De acuerdo al contenido del acta policial, la manera en la que se efectuó la aprehensión del imputado de autos, indica que fue encontrado portando un arma de fuego, sin el respectivo documento que acredite autorización para portarla, lo cual hace presumir de acuerdo al contenido de la Ley Sustantiva Penal que incurrió en la comisión de un delito contra el orden público, perseguible de oficio, como es el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y con ello el Ministerio Público acreditó ante la Juez A-quo los extremos del artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, subsumiéndose esta conducta en uno de los supuesto de aprehensión contenidos en el artículo 248 ejusdem, por lo que a criterio de esta Sala la aprehensión en principio fue en flagrancia, toda vez que implicó para la autoridad policial el deber de impedir la comisión o continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica, razón por la cual la aprehensión del imputado estuvo ajustada a la circunstancia de comisión actual de un delito de acción pública y que además tiene señalada pena privativa de libertad de tres (03) a cinco (05) años de prisión, por lo que no se evidencia que haya existido una afectación ilegal al derecho de libertad del ciudadano RIVAS ESTANGA WILLIS YEFERSON, ya que su detención se realizó conforme a lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este contexto, observa esta Alzada que la Juez A-quo en la oportunidad de resolver sobre la solicitud Fiscal de imponer al aprehendido la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal referida a la presentación periódica ante el tribunal por considerarlo autor o participe en la comisión del delito de PORTE ILICÍTO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, resolvió al finalizar la audiencia declarar la nulidad del acta de aprehensión por estimar que el procedimiento incumplió con las normas establecidas para la aprehensión en flagrancia por lo que declaró la libertad sin restricciones del imputado de autos.

Para fundamentar la nulidad de la aprehensión la Juez de instancia lo hace partiendo del examen del artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concluyendo que la aprehensión del imputado de autos no fue por orden judicial y que no se trataba de una flagrancia, señaló igualmente la recurrida la existencia de contradicciones que respecto al hecho contiene el acta policial de aprehensión y el dicho del testigo presencial ciudadano DAVID JOSÉ LEÓN ORTIZ, aunado a ello lo manifestado por el imputado durante su declaración.

Ante la solicitud del Ministerio Público bien sea de privación judicial preventiva de libertad o de imposición de alguna de las medidas cautelares sustitutivas a que se refiere el artículo 256 del texto adjetivo penal según sea el caso, el Juez tiene el deber de decidir y para ello tiene que realizar el análisis de las exigencias contenidas en el artículo 250 ejusdem, con las circunstancias fácticas del caso en concreto, las cuales no resultan afectadas porque el imputado se encuentre o haya estado privado ilegítimamente de su libertad, por violación de la garantía contenida en el artículo 44, ordinal 1° de la Carta Fundamental. Si el Juez de Control encuentra llenos los extremos del artículo 250 deberá decretar la medida de privación de libertad, pero no dejar de emitir pronunciamiento porque haya decretado la nulidad de la aprehensión, lo cual puede y debe resolver en la audiencia de presentación del aprehendido. Igual argumento es procedente cuando se ha solicitado una medida cautelar sustitutiva.

En este sentido, en atención a lo expresado por la Juez de Control respecto a la existencia de contradicción entre el acta policial y el testimonio del ciudadano DAVID JOSÉ LEÓN ORTIZ, aunado a lo dicho por el ciudadano RIVAS ESTANGA WILLIS YEFERSON, considera este órgano colegiado que tal circunstancia no es causal para anular un acta policial ni la aprehensión pues, en nada afecta la posibilidad de actuación del aprehendido ni el ejercicio del derecho a la defensa, sobre todo si en esta fase del proceso no se están valorando pruebas, pues el juzgador en la audiencia de presentación, si bien debe realizar el análisis de los elementos de convicción que se le presenten, es decir, verificar las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que no requiere de pruebas sino de acreditar, lo que implica constatar que en el procedimiento elevado a su conocimiento, sea verosímil el hecho, que no exista duda, lo cual determinará la convicción, aunque sólo para el momento de la aprehensión exista una única acta policial, pero si es digna de crédito, conforme a su poder jurisdiccional podrá o no decretar la medida de coerción personal; evidentemente, en virtud de la fase inicial en que se encuentra el presente proceso, la contradicción se traducirá en una cuestión probatoria a resolver al momento de examinar el dicho de los funcionarios policiales y el testigo en su oportunidad correspondiente, esto es en la fase de juicio, no obstante lo anterior, ello no constituye un problema que afecte la validez del acta de aprehensión, salvo que dichas contradicciones sean tan grotescas o evidentes que ciertamente afecten el resultado del proceso.

Con fundamento en lo antes expuesto, esta Sala considera que la Juez de instancia no ponderó las circunstancias del presente caso ni verificó lo expuesto por el Ministerio Público, sino que en forma ligera y basada en la supuesta existencia de contradicción entre el acta policial y el testimonio del ciudadano DAVID JOSÉ LEÓN ORTIZ, aunado al dicho del imputado de autos llegó a la conclusión que “…el procedimiento realizado por los funcionarios aprehensores es violatorio de la garantía constitucional referido a la libertad personal, así como, no se cumplió con los extremos previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal penal…” para no admitir la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público ni atribuirle ninguna calificación a los mismos, y posteriormente “…DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN…”, sin tomar en consideración que no estamos en fase de juicio, sino en la fase investigativa y que en cuyo caso, debe verificar si los aportes del Ministerio Público le dan o no crédito de la comisión de un hecho punible, para vincular al imputado en su perpetración, toda vez que la responsabilidad penal se verifica en la fase de juicio, en razón de lo cual al constatar la Sala que efectivamente se dan los supuestos de procedencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal referida a la presentación periódica ante el tribunal, solicitada por el Ministerio Público, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano DÁMASO CABRERA VELÁSQUEZ, en su condición de Fiscal Noveno (9º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el 11 de junio de 2009, en la audiencia oral para oír al imputado RIVAS ESTANGA WILLY YEFERSON, por la ciudadana JEANNA CAROLINA MEDINA VERA, Juez Tercera de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual no admitió la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público como es el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, así como tampoco estableció alguna otra precalificación jurídica; de igual manera decretó la nulidad absoluta de la aprehensión y acordó la libertad plena del mencionado ciudadano, y por ello se REVOCA la citada decisión.

En efecto, la Juez no fijo su atención en el hecho cierto, verificable en autos que al ciudadano RIVAS ESTANGA WILLY YEFERSON le fue incautada el arma de fuego sin la correspondiente permisología y se centro en la contradicción sobre si fue asaltada o iba a ser asaltada una estudiante, sin ponderar que justamente el Ministerio Público no solo titular de la acción penal sino parte de buena fe, se circunscribe a calificar el porte ilícito de arma de fuego y nada argumentó sobre otro hecho punible, por lo que se tiene como válida la calificación jurídica dada por el Ministerio Público referente a PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

Como consecuencia de la revocatoria declarada recobra eficacia el acta policial de aprehensión de fecha 10 de junio de 2009 cursante al folio 3 de las presentes actuaciones. ASÍ SE DECIDE.-

Queda el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, encargado de ejecutar de forma inmediata la presente decisión. Y ASI SE DECIDE.

V
DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano DÁMASO CABRERA VELÁSQUEZ, en su condición de Fiscal Noveno (9º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el 11 de junio de 2009, en la audiencia oral para oír al imputado RIVAS ESTANGA WILLY YEFERSON, por la ciudadana JEANNA CAROLINA MEDINA VERA, Juez Tercera de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual no admitió la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público como es el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, así como tampoco estableció alguna otra precalificación jurídica; de igual manera decretó la nulidad absoluta de la aprehensión y acordó la libertad plena del mencionado ciudadano, y por ello se REVOCA la citada decisión.

Como consecuencia de la revocatoria declarada recobra eficacia el acta policial de aprehensión de fecha 10 de junio de 2009 cursante al folio 3 de las presentes actuaciones.

Queda el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, encargado de ejecutar de forma inmediata la presente decisión.

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente anexo a oficio, al Tribunal de origen inmediatamente. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO
EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE
(PONENTE)

DR. RUBÉN DARÍO GARCILAZO DRA. VENECI BLANCO GARCIA

LA SECRETARIA,

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se registró y publica la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

RHT/RDGC /VBG/abac.
Causa N° 3497-09