TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
199° y 150°

Caracas, diez (10) de junio de dos mil nueve (2009)
Exp Nº AP21-R-2009-000015

PARTE ACTORA: LUIS ALBERTO TEIXEIRA, venezolano, mayor de edad, de éste domicilio y titular de las cédula de identidad N° V-12.460.569

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: CARLOS ALBERTO BAHACHILLE BUITRAGO, KARINA AURE NATALE y JOSE GREGORIO FAZIO RUIZ, abogados en ejercicio, de éste domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros° 111.037, 75.430 y 59.790, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: MATERIALES ROCA DEL ESTE C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 19 de junio de 1998, bajo el Nro° 34, Tomo 224-A-Sgdo. SERVICIOS M.R.E. 2004 C.A., empresa debidamente registrada por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 23 de marzo de 2004, bajo el N° 35, Tomo 883-A Qto.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ALBERTO ROSALES URDANETA, FRANCISCO ORTIN HERNANDEZ y ANA MARIA GUZMAN COELLO, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 83.542, 10.100 y 70.076, respectivamente.

Sentencia: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2008, por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, en el juicio seguido por Luis Alberto Texeira en contra de las empresas Materiales Roca del Este c.a. y Servicios M.R.E 2004 c.a.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 26 de enero de 2009 se da por recibida la presente causa y en fecha 04 de febrero de 2009 se procede a fijar la audiencia oral para el día 12/02/200. El día 30 de marzo de 2009 se avoca al conocimiento de la causa la Juez Temporal y ordena la notificación de las partes y practicadas las mismas fija nuevamente la audiencia oral para el día 11 de mayo de 2009. Mediante auto dictado en fecha 05/05/2009 la Juez Titular deja constancia de su reincorporación por lo que apertura la audiencia oral en la fecha pautada, oportunidad en la que difiere el dispositivo oral el cual es proferido el día 03 de junio de2009.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I
ALEGATOS DE LAS PARTES Y DE LA AUDIENCIA ORAL

El apoderado judicial de la parte actora fundamentó su apelación en los siguientes puntos: 1. Los hechos controvertidos son tres, la causa de terminación, el salario y los conceptos demandados. En cuanto al salario, la parte actora en el libelo se alegó un salario mixto. La parte fija, la cual no objetó la demandada y así lo indica la recurrida y variable, se alega desde el 2002 de seis millones y medio y en ese sentido se promueve una constancia de trabajo y la a quo le dio valor probatorio; la co demandada que compareció da por sentado que generaba comisiones en virtud del cargo ostentado, sin embargo, la a quo determina que los salarios fijos quedan reconocidos y determina de acuerdo a la constancia que esas eran las comisiones del actora por ello no entiende que se ordene una experticia complementaria del fallo, lo cual es contradictorio. Adujo no entender como queda la parte fija al momento de ordenar la experticia. 2. En cuanto a las utilidades: se demandan 60 días por año de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece la fórmula de cálculo, se acompañó al libelo el acta constituta de una de las empresas, sin embargo, la quo condenó en base a 15 días, sin aplicar la referida disposición legal, a pesar de que la empresa cuenta con un capital de cien millones de bolívares; aunado a ello los requisitos del 174 no son concurrentes, se demostró el capital de la empresa. Esos 60 días no fueron objetados ni desvirtuados por la demandada quien se limitó a negarlos en forma pura y simple. 3. En cuanto a los días de descanso comprendidos dentro del período de vacaciones: el actor no disfrutó vacaciones desde el 2002 hasta el 2006, pero declara improcedentes los sábados y domingos previstos en el artículo 157 de la Ley Orgánica del Trabajo aduciendo que estos días están inmersos dentro de la remuneración de las vacaciones. La a quo declaró improcedente el pago de esos días considerando que el artículo 157 está comprendido en el artículo 219 que es el pago de la vacación lo cual es incorrecto. 4. En cuanto a la causa de terminación de la relación de trabajo: se alegó un despido injustificado el 03 de junio de 2007, la demandada dice que fue el 26 de junio de 2007 y alega causales previstas en el 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, literales a, e, i lo cual señala en la contestación; sin embargo, efectúa la participación y no señala todas estas causales. Presentó una querella penal. Ante esos graves hechos no hay pruebas en autos que demuestren tales circunstancias, sin embargo, la a quo de oficio y partiendo de la declaración de parte y adminiculando con los testigos determina esos hechos. Giovanni y Amelia tienen conocimientos de esos presuntos hechos a través de una comunicación que fue dirigida por el patrono a los trabajadores marcadas “B2” en el expediente. Considera que no se demostraron esos hechos graves imputados por la accionada, por ello solicita la procedencia de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandada sostuvo para fundamentar su apelación: 1. En cuanto a las vacaciones: por declaración del propio actor éste reconoce que las tomaba una vez al año, se tomaban colectivas y obligatoriamente para todos los trabajadores, por ello trabajaba desde el quince de enero de cada año. 2. En cuanto a las comisiones: a los testigos: la a quo le atribuye declaraciones que no dijeron, han sido coherentes en sus dichos. Incluso toma un hecho nuevo que no estaba en el libelo, como lo es que las comisiones no se pudieron determinar porque había comisiones de 10 y 12 millones. La a quo debía tomar en cuenta las comisiones de los reportes, que el actor también reconoció. En cuanto a la carta de trabajo, efectivamente se ataca porque el contenido no se correspondía con la realidad, incluso el actor reconoció que era para hacerle un favor con una entidad bancaria y que el monto estaba inflado., incluso la tiene en su poder porque el banco se la devolvió, esto lo confesó el actor. La parte actora demanda seis millones quinientos mil bolívares de comisiones fijas y permanentes desde el 2002 hasta el 2007, se determinó en audiencia que esto era imposible porque obligatoriamente son variables, incluso esto lo manifestó el actor, que ganaba el 1% sobre las comisiones, que las cobraba en efectivo y eventualmente por cheque, para ello la parte actora pide informes a Banesco y por ello se acoge a la comunidad de la prueba, con la cual se pretende determinar que el patrono le depositaba las comisiones en su cuenta, pero no logran ese objetivo porque allí se determinó que los depósitos cuando los cargaba el banco los había a nombre de la demandada y los demás no se sabe de quien era. Con esa prueba se demuestra que una persona que alega haber trabajado como lo hizo, pudo haber movilizado tantos millones de bolívares, con lo cual se demuestra una conducta impropia. Indicó que con los reportes de comisiones se evidencian las mismas porque estos están reconocidos por el actor y los testigos. Apela porque no motivó el por qué no valorar el reporte de comisiones, no está de acuerdo con la experticia porque los reportes existen y están reconocidos. El actor comenzó a ganar comisiones a partir del año 2004 y esto no lo motivó juicio. A la pregunta de la juez relativa a si de esos reportes se evidencian todas comisiones devengadas el apoderado contestó afirmativamente, afirmando que el accionante devengó comisiones desde el año 2004. Quedó demostrado que no ganaba comisiones antes del 2004, fecha en la que se hizo la sustitución de patrono la cual se asume igual como está alegada en el escrito libelar. En este estado la juez leyó el folio 69 de la contestación específicamente del punto ocho, aduciendo que en el punto siete atacó el tiempo relativo a las comisiones. Seguidamente la juez le indicó que en la contestación incluso solicita la experticia, aludiendo el apoderado “tiene razón”. La a quo duda de las comisiones basándose en un hecho nuevo relativo a los testigos, es decir, de diez o doce millones, de esto no les dio el derecho a la defensa, atribuyéndole a los testigos declaraciones que no dieron. Las pruebas que él no reconoció, con ellas se demuestra que él tenía un salario fijo. En cuanto a la carta de trabajado se reconoce la firma lo que se ataca es el contenido y el propio actor reconoció que había sido un favor, que el monto estaba inflado, ataca la sentencia por ello ese periodo también está determinado en los reportes de comisiones, además los testigos dijeron los % que se cobraban y dicen que el actor cobraba el 1% sobre lo facturado mensual, los testigos no hablaron de montos. En este estado la juez le indica que supongamos que la carta no tiene valor ¿cómo se determina el periodo? Con el reporte, faltarían otros, pero el de los dos últimos años están allí, los demás no está allí y cómo se calcularían los demás periodos, aludiendo el apoderado que cuando se va hacer el calculo se hace en base a los seis últimos meses de sus comisiones y se le saca el promedio para los efectos de su liquidación, si ganó por ejemplo 3 millones se multiplica por 6 y se divide para saber las ultimas 6 comisiones de toda la relación de trabajo. Cuando habla de los seis mil quinientos y el propio actor confesó su contenido tenemos un salario integral que le estamos sacando de cuatro mil quinientos bolívares mensuales. Quedó demostrado que las comisiones no eran fijas pero ella tomó fijo con la carta el último periodo.

Al momento de efectuar sus observaciones indicó la parte actora recurrente: 1. No le queda claro el hecho de que la a quo le da eficacia probatoria parcial, a pesar de que esta es muy clara y la misma indica que ganó ese salario desde el año 2002, por ello no entiende cómo quedan los salarios fijos alegados los cuales no han sido contradichos. 2. La constancia es valorada parcialmente porque le da valor probatorio desde el mes de septiembre de 2006 y no desde el inicio, en cuanto a la declaración del actor debe entenderse que al indicar desde esa fecha éste se refirió a la fecha de inicio de la relación de trabajo. 3. Hay un silencio en el salario fijo. 4. La experticia sería a partir del año 2006, es decir, después de la constancia. Sin embargo, adujo que tales señalamientos son sólo observaciones.

Al ejercer su derecho a efectuar observaciones el apoderado de la demandada indicó: 1. En cuanto a lo indicado relativo a la querella penal, es cierto, sin embargo, quienes la presentan como prueba fundamental del despido es la parte actora, por ello se preguntó ¿por qué no pidieron la prejudicialidad?, ellos se están amparando nada más en la carta. Si se alega un despido injustificado y consigna la querella penal en ese momento se les preguntó por qué no pedían la prejudicialidad. En cuanto a la carta ellos piden una exhibición que no se tiene como dar porque no ganaba seis millones quinientos y estos quedó plenamente demostrado en juicio. Era un favor para un crédito bancario y que la a quo dice que no ataca la carta y no es cierto porque en juicio se dijo que la carta la hizo el trabajador y su representada la firmó.

CAPITULO II
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación de los recursos de apelación esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por LUÍS TEXEIRA, quien alegó los siguientes hechos, tal y como lo reseña la recurrida:

“…Que su representada ciudadano LUIS ALBERTO TEIXEIRA prestó servicios personales para la empresa MATERIALES ROCA DEL ESTE C.A., desde el 18 de febrero de 2002, cuyos accionistas primigenios fueron los ciudadanos José Roca Ramisa, Delia Margarita Leal de Roca cónyuges entre si, y el ciudadano Isidro de la Cruz Alarcón, manteniendo una continuidad laboral con dicha empresa hasta el mes de marzo de 2004, oportunidad en que el actor fue trasladado o transferido a la sociedad mercantil denominada SERVICIOS M.R.E, 2004 C.A., cuyos accionistas son los ciudadanos José Roca Ramisa, y Delia Margarita Leal de Roca, en donde el actor contiguo trabajando ininterrumpidamente, con el cargo de gerente de ventas, en un horario de trabajo de 08:00 a.m., a 08:00p.m., de lunes a viernes, y los días sábados de 08:00 a.m., a 02:00 p.m., de cada semana, con el día de domingo de descanso, devengando un ultimo salario básico de Bs. 1.400.000,00 mas la cantidad de Bs. 6.500.000, mensuales por concepto de comisiones por ventas obtenidas, operando en el presente caso la sustitución de patrono de conformidad con los artículo 88 y 89 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que en fecha 03 de junio de 2007, el accionante fue despedido injustificadamente por el ciudadano José Roca Ramisa en su carácter de director de la co-demandada Servicios M.R.E 2004, C.A., indicando a su vez, que durante toda la vigencia de la relación de trabajo, el patrono nunca le cancelo los conceptos de utilidades, vacaciones, bono vacacional, feriados y días de descanso, vulnerando los derechos del trabajador, así como nunca disfruto sus respectiva vacaciones. Por tal motivo ocurrido el despido, comparece por ante esta vía judicial a los fines de reclamar los siguientes conceptos: preaviso omitido artículo 104 L.O.T, indemnizaciones contenidas en el artículo 125 L.O.T., prestación de antigüedad, utilidades, vacaciones –no pagadas y no disfrutadas- y bono vacacional vencidos y fraccionadas. Por último reclama la corrección monetaria e intereses moratorios…”.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 06 de junio de 2008, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado JESÚS ROSALES, quien consignó escrito contentivo de 13 folios útiles, cuyos términos, tal y como lo señaló la recurrida son los siguientes:

“…Hechos que reconoce:
- La relación Laboral con el demandante.
- La responsabilidad solidaria patronal con MATERIALES ROCA DEL ESTE C.A aducida por el actor en el escrito libelar (Tácitamente)
- La fecha de Ingreso (Tácitamente)
- El cargo del actor de Gerente de Ventas.

Niega Rechaza y Contradice los siguientes hechos:
- Que el ciudadano actor haya sido despedido injustificadamente en fecha 03/06/2007, por cuanto el mismo fue despedido justificadamente en fecha 26/06/2007 por haber incurrido en los supuestos establecidos en los literales “a”, “e”, “i” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como demuestra la participación de despido realizada por su poderdante signada con la nomenclatura AP-29-06-2007-00007-P, todo debido a la conducta impropia del actor al haber desviado los fondos de la empresa a su patrimonio, por tal sentido, se interpuso querella penal contra el referido, la cual cursa ante el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera instancia en lo Penal en función de Control por presunta estafa y apropiación indebida calificada, signada con el N° 31-C-11262-07.
- Que el actor laborara en el horario comprendido entre las 08:00 a.m. a 08:00 p.m., de lunes a sábados, por cuanto, el mismo laboraba de 09:00 a.m., a 01:00 p.m., y 02:00 p.m., a 06:00 p.m., de lunes a viernes, y los días sábados de 10:00 a.m., a 02:00 p.m. Tal y como se evidencia en el cartel sellado por el Ministerio Para el Poder Popular para el Trabajo, exhibido en la sede de la empresa.
- Que el actor haya laborado para la empresa por 05 años, 03 meses y 15 días, por cuanto lo cierto es que el mismo laboró por 05 años, 05 meses y 27 días.
- Que el actor haya dejado de percibir las cantidades dinerarias durante la vigencia de la relación de trabajo, por los conceptos de utilidades, vacaciones y bono vacacional.
- Que el actor haya devengado en el periodo de 18/02/2002 al 31/12/2005 la cantidad de Bs. 800.000,00 mensuales por salario básico mas la cantidad de Bs. 6.500.000,00 por concepto de comisiones sobre ventas, por cuanto el salario del actor hasta el mes de noviembre de 2003 era de Bs. 700.000,00 mensuales sin gozar de beneficio de comisiones, tal y como se evidencia de las documentales marcadas con las letras “C”, “D”, “F”, “T”, “G””H”, “I”, “J”.
- Que el actor devengara siempre el monto alegado por comisiones mensuales de Bs. 6.500.000,00 por cuanto dichas comisiones no eran de un monto fijo ni exclusivas para el accionante, por cuanto las mismas eran comisiones sobre ventas que las mismas por su naturaleza son variables y que nunca llegaron alcanzar un monto ni siquiera cercano a la cantidad pretendida por el actor.
- Que se le adeude al actor la cantidad reclamas por concepto de prestación de antigüedad ya que dicho concepto ya le fue cancelado y no se ajustan a la realidad, tal y como se evidencia de la documentales consignadas y marcadas con las letras “C”, “D”, “F”, “T”, “G””H”, “I”, “J”.
- Que al actor le correspondan los conceptos de utilidades vencidas y fraccionadas, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, días de descanso y feriados, no disfrutados y nunca cancelados, por cuanto los mismos no se corresponden con la realidad jurídica tal y como se desprende de las documentales consignadas y marcadas con las letras “C”, “D”, “F”, “T”, “G””H”, “I”, “J”.
- Que al actor le corresponda preaviso omitido, por cuanto el mismo fue despedido de forma justificada.
- Que al actor le corresponda las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto este era un trabajador de dirección y confianza…”.

CAPITULO III
DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Observa esta Alzada que la controversia planteada ante este Juzgado Superior se resumen en los siguientes términos: como primer punto tenemos la solicitud de la parte actora en el sentido de que se aclaren los salarios fijos condenados por la recurrida, con ocasión a la experticia complementaria del fallo ordenada, lo cual constituye un pronunciamiento de derecho a ser indicado por esta Alzada; además recurre del concepto de utilidades solicitando se interprete correctamente el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, apela de las vacaciones específicamente de la aplicación del artículo 157 de la Ley Orgánica del Trabajo; puntos éstos que igualmente constituyen pronunciamientos de mero derecho a ser efectuados por esta Alzada y con relación a la terminación sostiene que la a quo hizo un análisis de los testigos y la declaración de parte y a su entender la a quo de esos hechos tan delicados llegó a la conclusión con esos medios probatorios sacó conclusiones que no eran reales para demostrar tales causales, deberá ser revisado por quien decide la valoración de las pruebas efectuadas por la a quo a fin de determinar si efectivamente ha quedado demostrado o no por parte de la demandada el despido justificado alegado. Por su parte la parte demandada apela de la condena de vacaciones porque dice que el actor confesó que la empresa daba vacaciones colectivas. En cuanto a las comisiones dice que la a quo hace una extracción de hechos nuevos en base a los testigos, dice que no está de acuerdo con una experticia porque del reporte de comisiones de autos están todas las comisiones. En cuanto a la constancia dice que está atacada porque quedó demostrado que el contenido sólo era para hacerle un favor al actor para pedir un crédito al banco y que esto se evidencia a lo de la declaración de parte en juicio. Bajo tales parámetros, esta Alzada procede al análisis de las probanzas traídas a los autos por ambas partes. Así se establece.

ANALISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
DOCUMENTALES

La parte actora trae a los autos mediante la prueba documental y cursantes a los folios 18 al 39, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N°1, del expediente, correspondiente acta constitutiva de la empresa Materiales Roca Del Este C.A., debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 19 de febrero de 2002. Así como asamblea extraordinaria debidamente registrada por ante el citado Registro en fecha 31 de marzo de 2005, las cuales esta Sentenciadora desecha en virtud de no aportar nada al controvertido planteado ante esta Alzada. Así se establece.-
En cuanto a la documental cursante al folio 40 del cuaderno de recaudos N° 1, relativa a constancia emitida por la hoy demandada al accionante de fecha 21 de septiembre de 2006, esta Sentenciadora la valora y deja constancia que su análisis exhaustivo será efectuado en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

En lo que respecta a las documentales insertas a los folios 41 al 78 ambos inclusive del Cuaderno de Recaudos N° 1 del expediente correspondientes a estados de cuenta del ciudadano Luis Teixeira de la entidad financiera Banesco Banco Universal, esta Juzgadora las desecha por cuanto las mismas no constituyen elementos de convicción para la resolución de la controversia planteada ante este Juzgado Superior. Así se establece.-

En lo atinente a las documentales insertas a los folios 79 al 96 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1, del expediente, correspondiente a copia simple de acta constitutiva de la empresa SERVICIOS M.R.E, 2004, C.A., debidamente registrada por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 23 de marzo de 2004, así como asambleas extraordinarias registradas por ante el referido Registro en fechas 28 de abril y 14 de junio de 2005, las cuales esta Juzgadora las desecha por cuanto las mismas no constituyen elementos de convicción para la resolución de la controversia planteada ante este Juzgado Superior. Así se establece.-

En cuanto a las documentales insertas a los folios 97 al 158 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°1, del expediente correspondiente a copia simple de querella penal interpuesta por la empresa Servicios M.R.E C.A., en contra del ciudadano Luis Teixeira Goncalves por presunta Estafa y Apropiación Indebida Calificada, la cual cursa por ante el Tribunal 31 de Control de esta Circunscripción Judicial, esta Juzgadora las desecha por cuanto las mismas no constituyen elementos de convicción para la resolución de la controversia planteada ante este Juzgado Superior. Así se establece.-

INFORMES:

La parte actora promovió informes a BANCO BANESCO BANCO UNIVERSAL cuyas resultas consta a los folios 100 al 110 del expediente y la cual esta Juzgadora desecha por cuanto las mismas no constituyen elementos de convicción para la resolución de la controversia planteada ante este Juzgado Superior. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA EMPRESA SERVICIOS M.R.E. 2004 C.A.:,
DOCUMENTALES:

La parte demandada trae a los autos mediante la prueba documental e insertas a los folios 21 al 23 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°2, correspondiente a participación de despido del ciudadano Luis Teixeira Goncalves, efectuado por la empresa co-demandada Servicios M.R.E 2004, C.A., por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este circuito Judicial del Trabajo, la cual no constituye medio de prueba a fin de demostrar el despido justificado aludido por la demandada, sino el cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En cuanto a la documental cursante al folio 24 del cuaderno de recaudos N°2 correspondiente a participación al personal de la empresa SERVICIOS M.R.E C.A del despido del actor, la misma es desechada por esta Alzada por cuanto la misma no resulta oponible a la parte actora e incluso atenta contra el principio de alteridad de la prueba. Así se decide.-

En lo atinente a la documental inserta a los folios 25 al 31 del cuaderno de recaudos N°2 correspondiente a querella penal interpuesta por la empresa SERVICIOS M.R.E C.A contra el actor Ciudadano LUIS TEIXEIRA GONCALVES, esta Juzgadora las desecha por cuanto las mismas no constituyen elementos de convicción para la resolución de la controversia planteada ante este Juzgado Superior. Así se establece.-

En cuanto a las documentales insertas a los folios 34, 37 y 38 del cuaderno de recaudos N°2 correspondientes a recibos de Anticipo de Prestaciones Sociales a favor del actor, reconocidos por el accionante en la audiencia de juicio y las cuales esta Sentenciadora desecha por no coadyuvar a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal Superior. Así se decide.-
En cuanto a las documentales cursantes a los folios 32, 33, 39, 40 al 293 (ambos inclusive), del cuaderno de recaudos número 2, esta Sentenciadora las desecha pro cuanto de las mismas no se desprenden elementos de convicción que coadyuven a la resolución del a controversia planteada ante este Tribunal de Alzada. Así se decide.-
TESTIGOS:

En la audiencia de juicio comparecieron a rendir declaración como testigos los ciudadanos NESTOR CASTILLO, DAYSI SOSA, GIOVANNI RAMOS y AMELIA OLGUIN, las cuales a continuación se reseñan:

Giovanni Ramos: Manifestó que la causa del despido fue por varias cosas que se fueron cometiendo, cobro de facturas, el cobraba las facturas les decía a los clientes que hicieran a nombre de el –actor- , los clientes fueron reclamando poco a poco. Que se cobra el 1% de comisión una sola vez al mes. Nunca se cobraba el mismo monto, las comisiones siempre varían. Al momento de ser repreguntado por la representación judicial de la parte actora, el testigo manifestó que la relación con el señor Roca, es agradable y sociable “con nosotros”, se reunía todas las comisiones y en un monto global. Por su parte la Juez, al ser interrogado respondió: que trabajó con el actor, el-actor- era gerente de ventas, que no tuvo problemas con el actor. Que su salario era una parte fija y una parte variable (1% de las ventas global), hay cinco vendedores de lo que se haga se queda con el 1% así como los demás. Que el gerente de ventas devengaba el 1% , entre los 5 vendedores estaba incluido el gerente de ventas. Las comisiones las pagaban en efectivo, el gerente de ventas le daba las comisiones cuando no había efectivo, sacaba un cheque a nombre de él –actor- para pagar las comisiones y el –actor- lo cobraba y nos lo daba en efectivo. Que tiene cuatro años trabajando en la empresa, y que el mes que más a devengadas comisiones fue en Julio Bs.2.300.000 y sus compañeros Bs. 2.100.000, 1.900,00, 2.250.000. Por último la juez le indicó “Me parece que hay contradicción en lo dicho” ¿Por qué un vendedor tiene porcentaje de comisión distinto a otro? Interrogante ésta a la cual es testigo no respondió.

Daysi Sosa: sostuvo que lo que lo que conoce es que el actor abusó de la confianza, el estaba aparentemente haciendo actos ilícitos dentro de la empresa, le decía a los clientes que hiciera depósitos a su cuenta personal, notas de entrega que salían en cero. Los clientes fueron a reclamar que habían hecho depósitos a la cuenta del actor y no les habían entregado el material. En relación a las comisiones indico que el –actor- cobraba el 1% de las ventas, se pagaban por caja las comisiones o se hacía un cheque a nombre del actor y este hacía la distribución, que el monto de las comisiones es totalmente variable. Al momento de ser repreguntado por la representación judicial de la parte actora manifestó la testigo que es la administradora de la empresa, que las comisiones eran variables. A las preguntas de la Juez sostuvo que tiene a su cargo dos personas la recepcionista y una asistente, que entre sus funciones son las cuentas por pagar, nómina impuesto que tiene 3 años trabajando en la empresa. Depende del ingeniero José, que los vendedores cobran comisión del 1% de lo que cobran, los gerentes el 0.5% de la cobranza global.

Amelia Olguin: Señalo que se desempeña en ventas, conoce al actor, era gerente de ventas. Que –ella- cobra el 1% de las comisiones en efectivo y que lo más que a cobrado en comisiones es Bs.2.500.000. que el –actor-cobraba a los clientes y no entregaba la mercancía y que las comisiones siempre son variadas. Al momento de ser repreguntado por la representación judicial de la parte actora la testigo manifestó que generalmente las comisiones son por encima de quinientos mil y el actor era el 0.5 % de las ventas de el, y que es la segunda vez que asiste por este caso. A la pregunta de la Juez relativa a ¿cuál es el porcentaje que le correspondía al vendedor? Contestó: “No se exactamente”.

Néstor Castillo: manifestó que el actor dejo de prestar servicio por beneficio propio, que este le decía a los clientes que hicieran los cheques a nombre de el y no de la empresa. Que todos los clientes pensaban que era hijo del dueño, el actor se los decía. El gerente de ventas tenía el 0.5% se cobraba por las ventas y cobranzas efectuadas, las comisiones siempre varían, que 2.200 fue lo máximo que cobre en un mes. Que el actor ganaba por sueldo 1.200, se cobraba las comisiones, si había efectivo se cobraban por caja y si no se hacía un cheque a nombre del actor o mío y lo cambiábamos y se pagaba. Al momento de ser repreguntado por la representación judicial de la parte actora manifestó que le constan los hechos, el dueño de la empresa dijo que teníamos que venir, tiene relación excelente con el Sr. Roca. A las preguntas de la Juez indicó que trabaja en la empresa desde el año 97, tiene personas a su cargo y que el Sr. Roca es su Supervisor inmediato.

De la declaración de los testigos anteriormente analizados, evidencia esta Alzada entre otros aspectos la variabilidad en el salario del demandante por lo que los mismos son valorados y en la parte motiva del presente fallo se emitirá el pronunciamiento respectivo a sus deposiciones.

DECLARACIÓN DE PARTE EFECTUADA EN AUDIENCIA DE JUICIO:

En el decurso de la audiencia de juicio la a quo dirigió una serie de preguntas al accionante, cuya declaración se resume de seguidas: 1. En cuanto a la documental del folio 40 del cuaderno de recaudos número 1, la cual la demandada reconoce haberla expedido sólo para un favor, específicamente para un crédito que solicitó, a lo que el actor contestó no haber pedido ningún crédito en un banco. Indicó que para esa fecha devengaba Bs. 6.500.000.00. Tuvo un crédito para un vehículo y el banco le pidió la copia, él se quedó con la original. 2. Para optar por el crédito no le pidieron sueldo específico, y en la constancia el sueldo lo puso el patrono aunque a veces devengaba más y el sueldo fijo como un millón doscientos (para el 2002) y cerró en el 2007 con un millón cuatrocientos, es decir, para la fecha del despido ganaba mucho más de lo que dice la carta. 3. No reconoció las documentales de los folios 82, 231, 264, del 269 al 277 del cuaderno de recaudos n° 1 aduciendo que quizás las cantidades las recibió pero tendría que sacar la cuenta para estar seguro, quizás se lo dieron en efectivo 4. Reconoce las documentales de los folios 34, 37 y 38 del cuaderno de recaudos n° 1. 5. En cuanto al salario, específicamente las comisiones el accionante manifestó haber ganado el % de todos y las de él, del global le tocaba el 0,5% (eran 5 vendedores y su persona, es decir, 6 personas en total); el cheque salía a nombre del actor , pero no repartía plata a los vendedores, eso lo repartía la empresa, rara vez le decían saca la plata y dásela a ellos, algún día quizás tuvo que cobrar el cheque para dárselas a ells en efectivo. Había comisiones que las pagaban los 5 primeros días del mes y otras el día 20 que se sacaban de la cuenta del ingeniero, pero el de Nestor y el de él siempre era un solo cheque que se dividía entre los dos. Las comisiones varían, nunca era un monto fijo, si variaba la comisión, pero eran cifras grandes. Hubo comisiones por ejemplo en noviembre de 2006 eran casi siete millones. 6. El actor señaló que comenzó el 18-02-2002 y terminó en junio de 2007, que siempre laboro como gerente de ventas. Que Materiales La Roca sigue funcionando, en relación a la transferencia señalo que fue administrativa de un día para otro nos dijeron que el nombre iba a ser Servicios, en el mismo local funcionaban ambas empresas Materiales La Roca vendía, nos pagaban las comisiones. Si la venta era mucho nos decían que la hiciera por materiales y los otros vendedores también. Sostuvo “Yo ganaba el porcentaje de los que todos vendían incluyendo las mías, eso se suma y de ese porcentaje global me daban el 0.5 %, eran 5 vendedores más su persona, el cheque salía a nombre mío, más que todo se pagaba en efectivo a todo el mundo, yo no repartía plata a los vendedores, el jefe me daba la orden de pagar a los otros, por rara vez. La cajera daba el dinero, las comisiones se pagaban los cinco primeros días de cada mes, si era por la cuenta del ingeniero era el día 20. que uno de los cheques por monto máximo a nombre de los dos ( el otro gerente y yo) fue de 13 o 14 millones”. Que lo mínimo que se pudo haber cobrado en comisiones fue 200, 1800 en un mes, un mes bajo en la compañía, ni siquiera en los años 207-2006, pudo haber sido el año 2005 de agosto a septiembre subía mucho. 7. El accionante igualmente efectuó declaraciones en cuanto a su despido, las cuales serán expuestas en la parte motiva del presente fallo.

CAPITULO IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En cuanto al primer aspecto de la apelación de la parte actora, el cual se circunscribe en aclarar al experto lo relativo a la parte fija de los salarios aducidos por la parte actora, observa quien sentencia que, la demandada en su escrito de contestación se limita a indicar que no devengó Bs. 800.00 durante el periodo de febrero 2002 al 31/12/2005 sino la cantidad de Bs. 700.00, no logrando demostrar tal aseveración con el acervo probatorio previamente analizado, motivo por el cual deja esta Alzada establecido que la parte fija del salario del accionante es el alegado por éste en el escrito libelar, es decir, desde el 18 de febrero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2005 la cantidad de Bs. 800.00; desde el 01 de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006 la cantidad de Bs. 1.150.00 y desde el 01 de enero de 2007 hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo que unió a las partes ha sido de Bs. 1.400.00. Ahora bien, si bien la recurrida no especificó las cantidades antes señaladas se evidencia del texto de la misma el siguiente señalamiento “…para efectuar los cálculos de lo que en derecho le correspondiere al actor: a) Los salarios base –fijos- indicados en el escrito libelar –folio 05 del expediente- por cuanto no fueron objetados ni desvirtuados por la parte contraria…”, con lo cual a criterio de quien sentencia resultaba claro que la parte fija del salario del demandante estaba determinada, debiendo en consecuencia declarar la improcedencia del primer punto de apelación de la parte actora. Así se decide.-

En lo que respecta al segundo aspecto de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora, el cual versa en que a su decir, son procedentes los 60 días accionados por concepto de utilidades en base a que la parte demandada no rechazó los mismos en la contestación y además solicita la interpretación del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. En lo atinente a la interpretación de la referida disposición sustantiva, esta Sentenciadora se ha pronunciado al respecto en diversos asuntos, ejemplo de ello ha sido en la decisión proferida en el asunto AP21-R-2008-000464 de cuya resolución de fecha 05 de junio de 2008 se extrae lo siguiente:

“…El artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo lo que indica es la forma de cálculo del concepto, el cual se rige hasta el 15% de la ganancia neta de la empresa en el ejercicio respectivo y no puede ser el pago menor de 15 días ni mayor a 4 meses, tal y como se ha indicado en la decisión de esta Alzada parcialmente transcrita con anterioridad en el asunto AP21-R-2006-001074, en concordancia con la decisión de la Sala de Casación Social parcialmente transcrita supra. En el caso específico bajo estudio, si efectivamente la empresa no hubiera alegado la contrariedad a derecho de la pretensión de la parte actora en cuanto a este aspecto de las utilidades, bajo el amparo de la contratación colectiva antes señalada, la cual por demás no estaba vigente para el momento en que acaecieron los hechos, por lo que no es la ley aplicable en el caso concreto, desde el punto de vista de la equidad del caso concreto, la parte demandada dice que nunca ha pagado más de quince días, lo cual evidentemente no aplica debido a la admisión de hechos, sin embargo, la realidad es que debe saberse el neto que cobró la empresa para determinar el número de días a pagar al trabajador, donde quizás son realmente 120 días, por loo que la Sala Social ha dicho que el trabajador debe aportar elementos del número de días alegados, no sólo solicitar la aplicación en abstracto del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que bajo ese principio de equidad que se desarrolla en la justicia social de trabajo desde la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Alzada observa que la condena estará determinada bajo los parámetros del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, siendo que la referida disposición legal establece unos parámetros para la procedencia del tope máximo, por lo que esta Sentenciadora, en estricta aplicación del derecho, sin poder considerar condicionada la presente decisión, hace procedente el pago de las utilidades no en base a 120 días, sino a lo que arroje una experticia complementaria del fallo en la cual el experto que resulte designado revisará la contabilidad de la empresa, específicamente bajo los elementos que determinan el ingreso neto de la empresa que sería la declaración de impuesto sobre la renta correspondiente al año 2005, para determinar el ingreso anual de la misma y de esta manera efectuar el cálculo del quantum del concepto de utilidades. Es decir, del ingreso neto total de la empresa en el año 2005 deberá tomarse en consideración el número de trabajadores de la demandada para poder determinar el quantum del beneficio de utilidades, si excede del tope máximo, le corresponderá el máximo legal, de lo contrario se ordena el pago de lo que efectivamente le corresponda. Haciendo procedente este punto de la apelación de la parte demandada. Así se decide…”.

Interpretación ésta que igualmente había sido expuesta por quien decide la presente causa en el asunto AP21-R-2006-001074 el cual a continuación se cita:

“…Por lo que tenemos, aplicando al presente caso la doctrina trascrita, y a la luz de la admisión de los hechos en que ha incurrido la parte demandada, al analizar una serie de recibos de pago que cursan en copias y así lo señaló la Juzgadora de instancia, evidenciándose así mismo, que han sido objeto de impugnación por parte de la representación judicial de la parte actora, sin embargo, cursan en autos documentales en originales como la del folio 107 en la que consta efectivamente el pago de utilidades; la documental cursante al folio 48, marcada “A”, en la cual consta el pago de utilidades fraccionadas; al folio 129 igualmente consta el pago de 2 meses de utilidades. Es decir, efectivamente consta en autos que la empresa demandada canceló utilidades a la ex trabajadora actora en forma variable, es decir, siempre le cancelaron más de 15 días, por lo que el argumento de la a quo relativo a que le corresponden 15 días de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, señalado al folio 46 de la sentencia, no es compartido por esta Alzada, por cuanto mal podía tener la carga la demandante de la prueba del exceso, cuando estamos en presencia de una admisión de hechos, violentando nuevamente la normativa legal. Por otra parte, el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece unos parámetros para que proceda el tope máximo referido en la norma, por lo que se ordena una experticia complementaria del fallo para determinar el monto de los ingresos de la empresa y así saber si corresponde al demandante el tope máximo. En el presente caso, la parte actora sólo alegó que se le aplique el máximo previsto en el referido artículo 174 de 120 días y si bien existe una admisión de hechos, se solicitó como pretensión la aplicación de una disposición legal que establece unos parámetros para la procedencia del tope máximo, por lo que esta Sentenciadora, sin poder considerar condicionada la presente decisión, hace procedente el pago de las utilidades no en base a 120 días, sino a lo que arroje una experticia complementaria del fallo en la cual el experto que resulte designado revisará la contabilidad de la empresa para determinar el ingreso anual de la misma y de esta manera efectuar el cálculo del quantum del concepto de utilidades. Del monto que resulte se le decidirá el monto recibido en los años que ha quedado establecido en la parte motiva del presente fallo….”.

Ahora bien, el criterio expuesto con anterioridad es aun sostenido por este Tribunal Superior, sin embargo, en el caso específico objeto de la presente decisión, coincide esta Juzgadora con el señalamiento expuesto por el recurrente relativo a que la parte demandada no objeta el número de días accionados por concepto de utilidades, lo cual se evidencia de la redacción del escrito de contestación la cual efectúa bajo los siguientes términos:

“…Negamos, rechazamos y contradecimos que al ciudadano LUIS ALBERTO TEXEIRA GONCALVES haya dejado de percibir las cantidades dinerarias por concepto de utilidades correspondientes a los ejercicios económicos 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 según consta en copia de cheques emitidos por nuestra representada a favor del accionante, en los cuales se le cancelaron todos los montos correspondientes a utilidades de los ejercicios económicos de los años mencionados…”.
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De la trascripción que antecede, puede evidenciar quien sentencia que, efectivamente la parte demandada se limitó a oponer el pago del concepto de utilidades, sin indicar en base a qué número de días pagaba el mismo, aunado a ello, tal y como lo determinó la decisión de primera instancia, no logró demostrar el pago efectivo del concepto en cuestión, por lo que sus argumentos, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en la oportunidad de dar contestación es cuando la demandada debe determinar con claridad cuales hechos admite y cuales niega en forma expresa y el por qué de la negativa si la hubiere y, tal y como se indicó, de la simple lectura de la contestación en ningún momento negó que ganara ese numero de días y tampoco argumentó que pagara lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 15 días, por lo que al no contestar de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debe forzosamente aplicarse la consecuencia prevista en la referida disposición adjetiva, que no es otra que “…Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”.y debido a ello modificar la sentencia recurrida en lo que al número de días por concepto de utilidades deberá pagar la demandada al ciudadano actor, que no es otro que un total de 60 días por cada año, declarando la procedencia del segundo aspecto de la apelación ejercida por la parte demandante en el presente juicio. Así se decide.-

Como tercer punto de apelación esgrimido por la representación judicial de la parte actora, se encuentra el relativo a la falta de aplicación en que incurre la recurrida de la disposición contenida en el artículo 157 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo texto versa en lo siguiente “Los días comprendidos dentro del período de vacaciones, sean hábiles, feriados de remuneración obligatoria o de descanso semanal, serán remunerados”. Ahora bien, como argumento utilizado por la parte demandada en la audiencia oral celebrada ante este Juzgado Superior a fin no sólo de rebatir este aspecto de la apelación de su contraparte, sino además para fundamentar el primer aspecto de su apelación dirigido a la condena por concepto de vacaciones, ha sido el hecho de que, a su decir el accionante confesó en la audiencia de juicio haberlas disfrutado, sin embargo, de la revisión efectuada por esta Alzada del video de la audiencia en cuestión, por inmediación de segundo grado, no se ha evidenciado tal aseveración, aunado a ello la defensa de la accionada en la contestación ha sido la oposición al pago de tal concepto y, tal como lo señaló instancia “…la accionada no trajo a los autos medio probatorio alguno que demostraren que el actor disfrutó efectivamente los periodos vacacionales que se demandan, queda en tal sentido las co-demandadas condenadas nuevamente a su cancelación pero esta vez con el ultimo salario normal devengado por el laborante…”, motivos éstos por los cuales, esta Sentenciadora declara sin lugar el primer aspecto de la apelación de la parte demandada. Y pasa de seguidas a emitir pronunciamiento en cuanto al punto de apelación de la parte actora previamente esgrimido. Así se decide.

Tal y como se indicó, la parte actora solicita la aplicación de la disposición contenida en el artículo 157 de la Ley Orgánica del Trabajo; efectuada la revisión de la sentencia recurrida evidencia esta Alzada que la a quo omite el pronunciamiento con respecto a esta solicitud. Por su parte la demandada en el escrito de contestación se limitó a indicar:

“…Negamos, rechazamos y contradecimos, que al ciudadano…haya dejado de percibir las cantidades dinerarias por concepto de vacaciones, bono vacacional, feriados y días de descanso correspondientes a los períodos 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, según consta en copia de cheques emitidos por nuestra representada a favor del accionante, en los cuales se le cancelaron todos los montos correspondientes a vacaciones y bono vacacional de los periodos antes mencionados…”.

Al respecto, esta Sentenciadora da por reproducido el argumento explanado al momento de emitir pronunciamiento en este fallo del concepto de utilidades, es decir, debe forzosamente proceder a la aplicación de la consecuencia prevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativa a “…Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”, en virtud de que la demandada se ha limitado a oponer un pago que no demuestra y por otra parte no negó en forma expresa y pormenorizada la pretensión del accionante, es decir, no fundamentó sui negativa convirtiendo su defensa en cuento a este aspecto en lo que se conoce como una contestación pura y simple. Debiendo en consecuencia, declarar procedente el tercer aspecto de la apelación ejercida por la representación judicial del demandante. Así se decide.-

Como cuarto y último aspecto de la apelación de la parte actora a ser dilucidado por este Tribunal Superior, tenemos el relativo a la forma de terminación de la relación de trabajo que ha unido a las partes en el presente juicio. En los argumentos efectuados por la representación judicial de la parte actora en la audiencia celebrada ante esta Alzada se encuentra que debe declararse la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto a su decir la demandada no ha demostrado el despido justificado alegado en la contestación y aunado a ello hubo contradicción en las defensas de ésta en lo que a esto se refiere, en virtud de que en la contestación de la demanda sostiene haber despedido al actor por unos hechos distintos a los esgrimidos en la participación de despido. Ahora bien, efectivamente observa quien sentencia que la parte demandada en la participación de despido efectuada por la empresa Servicios M.R.E. 2004 c.a., expone unos hechos con mayor claridad que los narrados en el escrito de contestación, sin embargo, guardan similitudes entre si y además son coincidentes con la declaración de parte efectuada por el accionante en la audiencia de juicio, siendo la confesión del ciudadano Luís Texeira determinante, por cuanto al referirse a este tema indicó, en cuanto al despido que el Ingeniero José Roca lo llamó y le dijo “vete de aquí” porque supuestamente hubo un fraude de las facturas, fue la única vez que habló con el ingeniero. Seguidamente explicó que el proveedor suministra los materiales y el cliente es el que compra; su relación con ese proveedor es de amigo de muchos años, conocido del medio; la situación específica fue que nunca se quedó con ningún dinero, al ingeniero le estaban cobrando unas facturas de un material y su relación con el material es que se entregó a una señora amiga del accionante e hizo una negociación de venta con ella, porque ella se lo dijo, pero no necesariamente lo hizo por la empresa, se hizo una negociación directa con ella, porque era su amiga de toda la vida. Podía hacer una venta directa por ejemplo, indicando “yo estaba en mi casa y necesito tal cosa y yo se la conseguía, como si me lo pidiera mi papá, mi tío”; a la interrogante de la a quo relativa a que ¿eso era correcto, hacer negociaciones de venta sin tomar en cuenta a la empresa, en forma personal? “Siempre y cuando no involucrara a la empresa considero que era normal, porque a veces pedía material que no tenía la empresa y yo lo que hacía era facilitar para conseguirlo” ¿su ganancia o beneficio? “por ayudar a las personas. Las personas fueron allá a reclamar porque no les caía mi teléfono “ fueron a reclamar ¿por qué? “ porque creían que la empresa estaba involucrada en eso” ¿al final la empresa tuvo que responder por esos materiales? “yo digo que no” ¿le quedó debiendo a algún proveedor? “muchos de esos materiales también el ingeniero me decía que hiciera ventas sin impuesto y que las cobrara y por eso habían ventas para evadir impuesto y decían que las cobrábamos…” esas comisiones se pagaban el día 20, se sacaba cuanto se sacó de la cuenta del ingeniero y se decía cuanto era “muchos clientes pagaban, para evadir impuestos y sacaban los cheques sin nombre para que se hicieran esas negociaciones, las negociaciones aparte como pudo haberlas, era por amistad con la persona, porque querían que yo le facilitara o consiguiera algo”.

De la trascripción que antecede queda configurada, a criterio de quien sentencia, la confesión en que incurre el actor relativa a que efectivamente realizó negociaciones valiéndose de su posición en la empresa demandada con lo cual se materializa el hecho de que la demandada tenía motivos justificados para prescindir de los servicios del hoy accionante, debiendo forzosamente esta Alzada declarar sin lugar el cuarto aspecto de la apelación de la parte actora y confirmar la recurrida en lo que a la improcedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo se refiere. Así se decide.-

En lo que respecta al segundo aspecto de la apelación de la parte demandada, el cual versa en que a su decir la experticia complementaria del fallo ordenada por instancia a fin de efectuar el cálculo de las comisiones no tiene asidero en virtud de que los reportes de comisiones reposan a los autos y están reconocidos por la parte demandante. Por su parte, tenemos que la decisión recurrida indicó:

“…Sin embargo la cantidad supra- de Bs. 6.500.000,00 será tomada en cuenta de conformidad con la constancia de trabajo antes señalada- como el promedio de lo devengado por el trabajador (incluido dentro de esta la totalidad del salario mixto esto es parte fija como variable) tanto a la fecha de la suscripción de la documental en referencia esto es 21 de septiembre de 2006 y hasta la fecha cierta de terminación de la relación laboral y no así como lo devengado durante toda la vigencia de la relación de trabajo. Así se establece.
En consecuencia este Tribunal en aras de la verdad y la justicia, principios fundamentales de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, y en vista que se constata una evidente contradicción de lo alegado por el actor en el libelo de demanda referente a lo devengado por parte variable de su salario y lo declarado en la celebración de la audiencia de juicio, y como quiera que de los elementos probatorios aportados a los autos resulta imposible determinar el verdadero salario devengado por el laborante- desde su fecha de ingreso hasta el 20 de septiembre del 2006, quien decide tomara en cuenta en lo adelante los parámetros siguientes para efectuar los cálculos de lo que en derecho le correspondiere al actor: a) Los salarios base –fijos- indicados en el escrito libelar –folio 05 del expediente- por cuanto no fueron objetados ni desvirtuados por la parte contraria b) a los fines de determinar la parte variable del salario devengada por el actor desde su fecha de ingreso hasta el 20 de septiembre del 2006 se ordena experticia complementaria del fallo, a los fines que el único experto que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión se traslade a la sede la empresa demandada y revise los libros contables que por mandato legal debe llevar el empleados a los fines de determinar dicho cuantum, señalándose que en caso, que la empresa se niegue a cooperar con el referido auxiliar de justicia se deberá tomar los salarios por comisiones indicados por el actor también al folio 05 de su escrito libelar…”.

Al respecto, observa esta Juzgadora que mal podría atacar la parte demandada el efectuar una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar la cantidad real que por concepto de comisiones devengó el accionante durante el decurso de la relación de trabajo que lo unió a las co demandadas, por cuanto será esta la manera más fehaciente para determinar el quantum de las mismas. En cuanto al argumento relativo a que el actor no devengó comisiones durante los años 2002 al 2005, queda incluso desvirtuado con los propios testigos de la demandada quien por demás no procuró interrogarlos en cuanto a ese hecho, motivos éstos por lo de se declara la improcedencia del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada. Así se decide.-

Ahora bien, en la declaración de parte efectuada al accionante en la audiencia de juicio al momento de ser interrogado con relación al salario por él devengado indicó que la documental del folio 40 del cuaderno de recaudos número 1, la cual la demandada reconoce haberla expedido sólo para un favor, específicamente para un crédito que solicitó, a lo que el actor contestó no haber pedido ningún crédito en un banco. Indicó que para esa fecha devengaba Bs. 6.500.000.00. Tuvo un crédito para un vehículo y el banco le pidió la copia, él se quedó con la original; sosteniendo que para optar por el crédito no le pidieron sueldo específico, y en la constancia el sueldo lo puso el patrono aunque a veces devengaba más y el sueldo fijo como un millón doscientos (para el 2002) y cerró en el 2007 con un millón cuatrocientos, es decir, para la fecha del despido ganaba mucho más de lo que dice la carta. En cuanto al salario, específicamente las comisiones el accionante manifestó haber ganado el % de todos y las de él, del global le tocaba el 0,5% (eran 5 vendedores y su persona, es decir, 6 personas en total); el cheque salía a nombre del actor pero no repartía plata a los vendedores, eso lo repartía la empresa, rara vez le decían saca la plata y dásela a ellos, algún día quizás tuvo que cobrar el cheque para dárselas a ellos en efectivo. Había comisiones que las pagaban los 5 primeros días del mes y otras el día 20 que se sacaban de la cuenta del ingeniero, pero el de Nestor y el de él siempre era un solo cheque que se dividía entre los dos. Las comisiones varían, nunca era un monto fijo, si variaba la comisión, pero eran cifras grandes. Hubo comisiones por ejemplo en noviembre de 2006 eran casi siete millones.

De los señalamientos que anteceden, efectuados por el mismo demandante a la juez de juicio de conformidad con las previsiones del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como de la declaración de los testigos evacuados en la audiencia de juicio ha quedado evidenciado que las comisiones devengadas durante el decurso de la relación de trabajo que ha unido a las partes del presente juicio, estuvieron constituidas por montos distintos cada mes, por lo que sorprende a esta Sentenciadora la conclusión a la que llega la juez de la recurrida, basándose en la documental cursante al folio 40 del cuaderno de recaudos N° 1, la cual con los propios dichos del accionante queda reconocido que ha sido expedida a fin de obtener un crédito bancario. Motivos estos por los cuales se modifica el fallo sólo en lo que respecta al período comprendido entre el 21/09/2006 hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, el día 26/06/2007, cuya cuantificación de comisiones será igualmente comprendida en la experticia complementaria del fallo ordenada por la a quo. Así se decide.-

DE LA CONDENA Y LOS PARÁMETROS DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

Tal y como ha sido señalado por quien sentencia en la audiencia oral celebrada ante este Tribunal Superior, se efectúa el siguiente capítulo con el objeto de facilitar tanto la labor del juez competente en ejecución, como la del experto que resulte designado a fin de efectuar la experticia complementaria del fallo ordenada por el juez de la recurrida, bajo los siguientes términos: “…quien decide tomara en cuenta en lo adelante los parámetros siguientes para efectuar los cálculos de lo que en derecho le correspondiere al actor: a) Los salarios base –fijos- indicados en el escrito libelar –folio 05 del expediente- por cuanto no fueron objetados ni desvirtuados por la parte contraria b) a los fines de determinar la parte variable del salario devengada por el actor desde su fecha de ingreso hasta el 20 de septiembre del 2006 se ordena experticia complementaria del fallo, a los fines que el único experto que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión se traslade a la sede la empresa demandada y revise los libros contables que por mandato legal debe llevar el empleados a los fines de determinar dicho quantum, señalándose que en caso, que la empresa se niegue a cooperar con el referido auxiliar de justicia se deberá tomar los salarios por comisiones indicados por el actor también al folio 05 de su escrito libelar…”, ahora bien de conformidad con los señalamientos efectuados supra, el experto que resulte designado deberá efectuar el cálculo de los salarios no sólo hasta la fecha que indica la recurrida (20/09/2006) sino hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo que ha unido a las partes, es decir, el día 26/06/2007.

Igualmente, el experto que resulte designado deberá tomar en consideración el señalamiento efectuado por instancia relativo a los anticipos de prestaciones sociales recibidos por el accionante y que constan en las documentales de los folios 33, 34, 37 y 38 del cuaderno de recaudos N° 2. Así mismo, se condena a la demandada al pago de la antigüedad determinada por la recurrida y cuyo cálculo lo efectuará el experto una vez determinados los salarios y en base a lo determinado por instancia, es decir:

“…Fecha de Ingreso: 18/02/2002
Fecha de Egreso: 26/06/2007
Concepto a cancelarse con salario integral.
Salario normal = salario básico + comisiones
Salario integral = salario normal + alícuota de bono vacacional + alícuota de utilidades
18/02/2002 al 18/02/2003 = 45 días X salario integral.
18/02/2003 al 18/02/2004 = 60 días X salario integral + 2 días de salario integral promedio
18/02/2004 al 18/02/2005 = 60 días X salario integral + 4 días de salario integral promedio
18/02/2005 al 18/02/2006 = 60 días X salario integral + 6 días de salario integral promedio
18/02/2006 al 18/02/2007 = 60 días X salario integral + 8 días de salario integral promedio
18/02/2007 al 26/06/2007 = 20 días X salario integral”.

En cuanto al pago por concepto de vacaciones y bono vacacional, se condena a la demandada al pago de tal concepto de conformidad con el número de días indicados por instancia, es decir, 91.66 por concepto de vacaciones y 49 días por conceptote bono vacacional, cuyo cálculo será efectuada a razón del último salario una vez cuantificado el mismo por el experto que resulte designado, quien deberá efectuar igualmente el cálculo de la parte variable a los fines de determinar lo correspondiente a la previsión del artículo 157 de la Ley Orgánica del Trabajo que indica “Los días comprendidos dentro del período de vacaciones, sean hábiles, feriados de remuneración obligatoria o de descanso semanal, serán remunerados” , tomando en consideración que el disfrute de la vacación correspondía al accionante desde el dieciocho de febrero de cada año, a fin de determinar los días de descanso y feriados dentro de tal período e impactar el pago de los mismos, de conformidad con las previsiones del artículo 216 ejusdem.

Por último, se condena a la demandada al pago de los intereses moratorios, de la indexación judicial y de los intereses sobre la prestación de antigüedad, de conformidad con los parámetros establecidos por instancia:

“…Finalmente, se ordena experticia complementaria del fallo, mediante único experto designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, a los fines que determine los Intereses sobre Prestación de Antigüedad causados durante la vigencia del vínculo laboral para lo cual tomara en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual manera en aplicación al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el experto designado deberá determinar y cuantificar los intereses de mora calculado desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 ejusdem y para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo.
Finalmente se acuerda la indexación sobre las cantidades adeudadas a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada y hasta que la sentencia quede definitivamente firme y luego en los términos contemplados en el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual será igualmente determinado mediante experticia complementaria del fallo tomándose en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyéndose de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales…”.

CAPITULO V
DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y SIN LUGAR el ejercido por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 18 de diciembre de 2008. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano LUIS ALBERTO TEIXEIRA contra las empresas MATERIALES ROCA DEL ESTE C.A., y SERVICIOS M.R.E. 2004 C.A., en consecuencia, se condena a ésta última al pago de los conceptos indicados en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas. CUARTO: Se modifica el fallo apelado.

Se ordena participar a la Juez de Juicio las resultas del presente recurso de apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diez (10) días del mes de Junio de dos mil nueve (2009). Años 199° y 150°

DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN
JUEZ

La secretaria

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

La secretaria
FIHL/KLA
EXP Nro AP21-R-2009-000015