TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional.
Caracas, ocho (08) de junio de dos mil nueve (2009)
199 y 150º

ASUNTO: AP51-R-2008-007287

JUEZ PONENTE: YUNAMITH Y. MEDINA

SOLICITANTES: SAUL MEDEROS SANCHEZ Y HEYDI GARCIA GIL, ambos de Nacionalidad Venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos: V-15.487.317 y V-16.814.271 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DEL CIUDADANO SAUL MEDEROS SANCHEZ: ANA CECILIA VILORIA, MARIA YSABEL SALAZAR CASTILLO y YAISMEL DEL CARMEN AVILA CONTRERAS, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos: 29.773, 53.875 y 131.909 respectivamente.

ABOGADO ASISTENTE DE LA CIUDADANA HEYDI GARCIA GIL: JOSE MIGUEL GARCIA CARVAJAL, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 6126.

NIÑA: (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

MOTIVO: Convenimiento de Régimen de Convivencia Familiar.

AUTO APELADO: De fecha 28 de abril de 2008, dictado por la Juez Unipersonal Nº 11, de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la homologación del acuerdo de Régimen de Convivencia Familiar suscrito entre los ciudadanos: SAUL MEDEROS SANCHEZ y HEIDY GARCIA GIL.
I
Se recibió en esta Corte Superior, el presente recurso de apelación, interpuesto en fecha 02 de mayo de 2007, suscrito por la Abg. MARIA YSABEL SALAZAR CASTILLO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 53.875, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano SAUL MEDEROS SANCHEZ, contra la decisión dictada en fecha 28 de abril de 2008, dictado por la Juez Unipersonal Nº 11, de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la homologación del acuerdo de Régimen de Convivencia Familiar suscrito entre los ciudadanos: SAUL MEDEROS SANCHEZ y HEIDY GARCIA GIL, antes identificados.

Cumplidas las formalidades de la Alzada, quien suscribe en su carácter de Ponente, pasa a dictar el fallo, previas las consideraciones siguientes:

Se inició el presente asunto de convenimiento de Régimen de Convivencia Familiar, por escrito presentado en fecha 09 de abril de 2008, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos por los ciudadanos SAUL MEDEROS SANCHEZ Y HEIDY GARCIA GIL, debidamente asistidos el primero por los Abogados ANA CECILIA VILORIA y MARIA YSABEL SALAZAR CASTILLO, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos: 29.773 y 53.875 respectivamente, y la segunda por el Abogado JOSE MIGUEL GARCIA CARVAJAL, quienes en beneficio de su hija (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), establecieron un convenimiento de Régimen de Convivencia Familiar y en el cual llegaron al siguiente acuerdo:

“….PRIMERA: El padre tendrá derecho a pernoctar con su hija en su lugar de residencia, cada quince (15) días con derecho a la pernocta, retirándola en el Colegio “TALLER DE CRETIVIDAD MIS GARABATOS”, los días Viernes a las 5:00 p.m., en presencia de la madre, y debiendo reintegrarla el día domingo a las 4:00 p.m., en la dirección indicada por la madre. SEGUNDA: En Vacaciones Escolares, el padre tendrá derecho a la pernocta por quince (15) días continuos en el mes de Agosto, que establecerán las partes de mutuo y común acuerdo. TERCERA: En las fiestas decembrinas el padre tendrá derecho a pernoctar con (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), por dos (02) días continuos en las fechas correspondientes a Navidad (24 al 26 de Diciembre) y Año Nuevo (31 al 02 de Enero), en forma alterna cada año y sucesivamente; correspondiéndole este año al padre desde el 31 de Diciembre del 2008 hasta el 02 de Enero del 2009, y a la madre la Navidad y Subsiguientes días. CUARTA: En las fiestas correspondientes al Carnaval y Semana Santa, le corresponderá al padre la pernocta en forma alterna cada año; correspondiéndole en el año 2009 el Carnaval y la Semana Santa a la madre y viceversa en los años subsiguientes. QUINTO: En lo que respecta al día del padre, la niña pernoctará con éste y el día de la madre le corresponderá con ella. SEXTO: A los fines de suscribir el presente Régimen de Convivencia Familiar y en aras de garantizar el derecho de los padres, y en especial el de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), de mantener contacto con su padre, ambas partes convenimos y se establece a todos los efectos del presente convenio y su cumplimiento, como domicilio especial la sede de este Circuito Judicial en la siguiente dirección: Avenida Urdaneta Esquina de Ibarras a Maturín. Antiguo Edificio Caveguías. Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEPTIMO: El actual domicilio de la niña indicado por la ciudadana HEYDI GARCIA GIL, es en la ciudad de Caracas, en la siguiente dirección: El hatillo Calle Saturno, Casa Nro. 26. Municipio El Hatillo. OCTAVO: Que la dirección aportada por la madre a los efectos de que el padre entregue a la niña, es la dirección indicada en la cláusula anterior. NOVENA: Como consecuencia del presente convenio de Régimen de Convivencia Familiar, el ciudadano SAUL MEDEROS SANCHEZ, DESISTE de la actual demanda que cursa por Régimen de Convivencia Familiar, incoada en contra de la ciudadana HEYDI GARCIA GIL, a favor de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), bajo el Asunto signado con el Nro AP51-V-2008-004932, por ante la Sala de Juicio Nro 02 de este mismo Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, una vez se le imparte la debida homologación por la Sala que resulte competente, para lo cual consignará copia certificada del auto que homologue el presente convenio…”

En fecha 11 de abril de 2008, compareció el Abogado JOSE MIGUEL GARCIA y consignó escrito de Impugnación del Convenimiento de Convivencia familiar y donde expresó lo siguiente:

“…A) En el día jueves tres (03) de abril de este año, la ciudadana Leonor Sánchez, llamó a Heydi García Gil, con el fin de que a la salida del colegio le entregara a la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), habida de la unión que ella tiene con Saúl Mederos Sánchez, identificado con el N° 15. 487.318. B) Convino Leonor Sánchez, madre de Saúl Mederos Sánchez, en devolver a (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), el Domingo seis (6) de abril del 2008; C) Pasaron los días y el lunes siete (07) de abril, en vista que no devolvieron a la menor (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), a su madre quien tiene por ley la custodia, llamó a la señora Leonor Sánchez, quien contestó: “No la devuelvo porque tu perdiste todo derecho sobre la menor, y mis abogados me dicen que no la devuelva”; D) El día martes ocho (8) de abril, mismo año 2008, Heydi García Gil, fue a la residencia de Leonor Sánchez, a saber “Charallave, Urbanización Valle de Chara, Edificio Valle Fresco, 5° piso, apartamento 54-A”. Donde recibió maltrato y mentiras de Leonor Sánchez, quien burlándose de Heydi García, con(ilegible) le dijo: “No te entrego la niña, es más no está aquí se la llevo Saúl a Falcón”; mientras tanto la niña retenida por Saúl Mederos lloraba y pedía a su mamá. E) Heydi García Gil se trasladó a la policía de Charallave, y logró asistencia Policial: a su regreso, Leonor Sánchez se había ido y Saúl Mederos al requerimiento de la Policía, hizo caso omiso y no abrió la puerta del apartamento; F) Cual la sorpresa que a los pocos momentos, regresó Leonor Sánchez con otros policías, pues había denunciado que Heydi García, su madre Carmen Gil García y su hermano (ilegible) García Gil, “Le iban a quemar el apartamento el corre y la querían lesionar. Ciudadanas Juezas, no saben cuanto costó para que no se llevaran detenidas a estas personas que civilizadamente pedían que Leonor Sánchez devolviera a(Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), pues ella privándola ilegalmente de su libertad (a la menor) y el padre reteniéndola ilegalmente, hacían sufrir a la menor y a su madre Heydi García Gil. G) No valió argumentación alguna, prevaleció la fuerza bruta de Leonor Sánchez, quien dijo: “Bueno(ilegible) (9 de abril) entregó la niña por los Tribunales a las 10:00 a.m. Agitada y llorosa Heydi García pidió por favor que le devolvieran a su hija; a lo que contestó de mal (ilegible) Leonor Sánchez: “Los Abogados dicen que no la entregue, y yo voy a dormir”. La niña seguía en ese apartamento, gracias a que en forma culta, como a las seis (06) de la tarde evitó que: Leonor Sánchez y Saúl Mederos, se llevaran (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) a otro lugar desconocido. El caso concreto, de toda esta situación generada por Leonor Sánchez y Saúl Mederos, es que el 9 de abril de 2008, coaccionando psicológicamente, pidieron un régimen de convivencia familiar, para entregar la niña. Heydi García Gil, para evitar mayores daños psicológicos a (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), su hija, no quiso arrebatar a la niña y hacer en el recinto de los Tribunales una escena, y así firmó el supuesto acuerdo. Como se ve, la voluntad, el consentimiento que realizar este acto ESTA VICIADO de Nulidad Absoluta y así se solicita se decida por este Tribunal, pues se IMPUGNA ese convenimiento de Régimen de Convivencia signado con el N° AP51-S-2008-005694; y se solicita, se proceda a establecer con la urgencia del caso “PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS” de la menor (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), de querer ser sacada por SAUL MEDEROS y/o León Sánchez….”

En fecha 28 de abril de 2008, la Juez Unipersonal Nº 11 de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes, con su respectiva argumentación decidió lo siguiente:

“…considera esta juzgadora que lo procedente en la presente solicitud, es NEGAR LA HOMOLOGACION del presente acuerdo de Régimen de Convivencia Familiar suscrito entre los progenitores de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), ciudadanos SAUL MEDEROS SANCHEZ y HEYDI GARCIA GIL, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-15.487.318 y V-16.814.271 respectivamente, con la orientación y asistencia de sus apoderados judiciales, ANA CECILIA VILORIA, MARIA YSABEL SALAZAR CASTILLO, el primero, y JOSE MIGUEL GARCIA CARVAJAL, la segunda; inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 29.773, 53.875 y 6.126; respectivamente, en fecha 9 de abril de 2008 y el cual impugna la madre en fecha 10 de abril de 2008 y ratifica el padre en fecha 21 de abril de 2008; ya que no están dadas las condiciones entre las partes para el cumplimiento del mismo en observación del interés superior de la hija y no cumple con la totalidad de los requisitos establecidos en el artículo 313 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes.- 7.- Existiendo previamente, asunto AP51-V-2008-004932 por demanda de Régimen de Convivencia Familiar, intentado por el padre en contra de la madre, considera esta sentenciadora, que ambas partes deben continuar aquel procedimiento señalado por ellos mismos en el texto del convenio; teniendo en ésta la oportunidad de realizar un procedimiento conciliatorio, ante el Juez natural en su condición de conciliador, quien en caso de no llegar a acuerdo alguno, está facultado para ordenar a los progenitores someterse a las evaluaciones necesarias para obtener una sentencia apegada al interés superior de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)…”.

En fecha 08 de mayo de 2008, se oyó la apelación interpuesta por la Abogada MARIA YSABEL SALAZAR CASTILLO, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano SAUL JOSE MEDEROS.
En fecha 16 de abril de 2009, se recibió escrito presentado por las abogados ANA CECILIA VILORIA y YAISMEL DEL CARMEN AVILA CONTRERAS, inscritas en el inpreabogado bajo los números 29.773 y 131.909, respectivamente, mediante el cual consignaron escrito de conclusiones con relación al recurso de apelación, en el cual alegan lo siguiente:
“…en forma sorpresiva y subterfugia, se presentó el abogado JOSÉ MIGUEL GARCÍA CARVAJAL, presentando un escrito mediante el cual pretende impugnar el CONVENIO SUSCRITO POR LAS PARTES, consignando para ello un poder CONFERIDO POR SU REPRESENTADA (HIJA) CIUDADANA HEIDY GARCÍA GIL, en data 07 DE JULIO DEL AÑO 2006, ESPECÍFICAMENTE PARA EL JUICIO DE DIVORCIO EN CONTRA DEL CIUDADANO SAUL MEDEROS; EVIDENCIÁNDOSE DEL MISMO LA FALTA DE CUALIDAD DE LA QUE ADOLECE EL PRECITADO PROFESIONAL, PARA REPRESENTAR A SU HIJA EN LA PRETENDIDA IMPUGNACIÓN DEL CONVENIO, POR SUPUESTOS VICIOS DEL CONCENTIMIENTO.
(…)
De la anterior transcripción puede colegir esta Superioridad que el Abogado JOSÉ MIGUEL GARCÍA CARVAJAL, NO SOLO CARECIA DE CUALIDAD PARA IMPUGNAR EL CONVENIO SUSCRITO POR LAS PARTES, PUES EL PODER LE FUE CONFERIDO EN FORMA ESPECIAL PARA ACTUAR EN UN FUTURO JUICIO DE DIVORCIO, SINO QUE ADEMÁS INTERVINO, ASISTIENDO A SU HIJA CIUDADANA HEIDY GARCÍA GIL, EN LA REDACCIÓN DEL CONVENIO DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, EL CUAL FIRMÓ SIN COACCIÓN NI APREMIO, TAL Y COMO CONSTA EN EL FOLIO (4) DEL ESCRITO EN REFERENCIA, Y EN SU VUELTO, ESPECÍFICAMENTE LUEGO DEL OTRO SÍ.
(…)
En fecha 28 de abril de 2008, le correspondió el conocimiento de la presente solicitud de Convenimiento de Régimen de Convivencia Familiar, a la Jueza de la Sala de Juicio Nro 11, Dra. ENOÉ CARRILLO. En dicho auto, luego de una serie de disertaciones la juzgadora de la recurrida, niega la homologación del convenio libremente suscrito entre las partes, con asidero en los artículos 312 y 313 de la LOPNNA, los cuales interpreta y aplica erróneamente.
(…)
La juzgadora de la instancia incurrió en violación del principio dispositivo –nemo iudex sine actore- contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que implicaba para la Jueza de la recurrida el deber de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados, conforme al citado artículo; pues si bien es cierto el supuesto apoderado de la ciudadana HEIDY GARCÍA, alegó presuntos vicios del consentimiento, NO ES MENOS CIERTO QUE NUNCA LE FUE PERMITIDO PROBAR LOS MISMOS. En consecuencia se abstuvo la juzgadora del a quo de pronunciarse en cuanto a lo alegado y probado en autos, cercenándole además a ambas partes ejercer sus respectivos derechos a la defensa y el debido proceso progenie constitucional, contenidos en el artículo 49 de nuestra Carta Magna. Siendo que lo pertinente era que la juzgadora de la recurrida ordenara la apertura de una articulación probatoria, a tenor de lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, PARA QUE EL ADVERSARIO PROBARA LOS SUPUESTOS VICIOS ALEGADOS POR ÉSTE Y ESTA REPRESENTACIÓN PUDIERA DESVIRTUAR SUS ALEGATOS
(…)
El auto objeto de apelación, violenta flagrantemente normas constitucionales consagradas en nuestra Carta Fundamental, que atentan contra las partes y el Interés Superior de la niña de autos, siendo en consecuencia el fallo impugnado, contrario a los principios consagrados en los artículos 49 y 257 de la Constitución, como lo son, la tutela judicial efectiva de los justiciables, así como el derecho a la defensa y el debido proceso. Nótese que en el caso bajo estudio, la Sala A-Quo DIO POR CIERTOS Y PROBADOS LOS PRESUNTOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO ALEGADOS POR EL APODERADO DE LA CIUDADANA HEYDI GARCÍA, EN DESMEDRO DE ESTA REPRESENTACIÓN, A LA QUE SE LE NEGÓ EL DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO, PUES LO PERTINENTEERA, QUE LA JUEZA DE LA RECURRIDA ORDENARA LA APERTURA DE UNA ARTICULACIÓN PROBATORIA, A TENOR DE LOS PREVISTO EN LA NORMA ADJETIVA SUPLETORIA (ART. 607 C.P.C.), CON LO CUAL IGUALMENTE INCURRIÓ EN EL VICIO DE FALTA DE APLICACIÓN DE UNA NORMA VIGENTE.
Por otra parte incurre la Juzgadora de instancia en una errónea interpretación de los artículos 312 y 313 de la LOPNNA contemplados en la sección Cuarta del Capítulo XI , en los que pretendió fundamentar su negativa a ala HOMOLOGACIÓN DE UN CONVENIO SUSCRITO POR LAS PARTES BAJO LA ASESORÍA DE LOS RESPECTIVOS ABOGADOS DE ÉSTAS. En efecto, los artículos invocados, si bien es cierto se refieren a la fase preliminar y final de los acuerdos conciliatorios, no es menos incuestionable que los mismos únicamente rigen los procedimientos de mediación y conciliación que ocurren ante las Defensorías de Niños, Niñas y Adolescentes; es decir dichas normas establecen los lineamientos de abordaje de los conflictos que tienen lugar en sede administrativa, con el objeto de lograr una mediación y/o acuerdo entre las partes, que finalmente será homologado por el (a)Juez (a)de Protección. La intención del legislador es lograr la DESJUDIALIZACIÓN de los conflictos, aplicando desde la sede administrativa las técnicas de los medios alternativos de solución de los mismos, que están consagrados en los artículos 253 y 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De todo lo expuesto, podemos indubitablemente colegir, que la Jueza de la recurrida, viola igualmente las normas constitucionales ut-supra invocadas, y flagrantemente impide la tutela judicial de los administrados y la posibilidad de solucionar el conflicto mediante un acuerdo conciliatorio VOLUNTARIO, DEL CUAL ELLA ERA SU ÚNICA JUEZA NATURAL, AL DEJAR ESTABLECIDO QUE LAS PARTES DEBÍAN DIRIMIR SUS DIFERENCIAS EN LA DEMANDA PREVIAMENTE INTENTADA POR EL CIUDADANO SAUL MEDEROS, SEÑALANDO ERRÓNEAMENTE QUE ERA LA JUZGADORA DE LA SALA DE JUICIO Nro, 02 LA JUEZ NATURAL ANTE LA CUAL DEBÍA VERIFICARSE UN ACTO CONCILIATORIO; LO CUAL HA PODIDO Y HA DEBIDO OCURRIR, INCLUSO POR LAS RAZONES DE ECONOMÍA PROCESAL, ANTE LA JUEZA DE LA SALA DE JUICIO NRO 11; TODA VEZ QUE ERA ELLA Y NO OTRA, LA JUEZ NATURAL DE ESTA SOLICITUD, DEBIENDO ADEMAS COMO QUEDÓ PRECEDENTEMENTE ESTABLECIDO, ABRIR EN GARANTÍA Y POR EQUILIBRIO PROCESAL PARA LAS PARTES, UNA ARTICULACIÓN PROBATORIA, CONFORME LO PREVEÉ LA LEY ADJETIVA CIVIL. EN CONSECUENCIA OBLIGÓ TÁCITAMENTE A LAS PARTES AL LITIGIO, PUES LO QUE SE BUSCABA CON LA HOMOLOGACIÓN DEL CONVENIO, ERA PONER FIN A UNO YA EXISTENTE, VIOLENTÁNDO CLARAMENTE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES YA MENCIONADAS, RELATIVAS A LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. Finalmente es dable advertir a esta Alzada, que este convenio no pudo ser presentado ante la Jueza de la Saña Nro. 02, en virtud de que dicha Sala EN DATA 09 DE ABRIL DE 2008, NO DIO DESPACHO; NO SIENDO POSIBLE PARA ESTA REPRESENTACIÓN HABILITAR BAJO NINGUNA CIRCUNSTANCIA DICHA SALA. RAZÓN POR LA CUAL TUVIMOS QUE PRESENTARLO COMO UNA NUEVA CAUSA NUEVA (sic.).
Que la decisión in comento incumple con los requisitos establecidos en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil.
Que el auto objeto de la apelación es evidentemente INMOTIVADO, pues los artículos invocados, son erróneamente interpretados y falsamente aplicados.
La Jueza del A-Quo, no cumplió con el requisito de la congruencia del fallo, que tiene por fin asegurar el efectivo cumplimiento del principio dispositivo –nemo iudex sine actore- contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que implicaba para la sentenciadora de 1° Instancia, el deber de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados, ni probados, conforme al citado artículo…”.

II
Esta Alzada para decidir observa:
Que el Abogado JOSE MIGUEL GARCIA, en su escrito de fecha 11 de abril de 2008, impugnó el Convenio de Régimen de Convivencia Familiar suscrito por los ciudadanos SAUL MEDEROS SANCHEZ y HEYDI GARCIA GIL, en los términos transcritos ut supra.
Ahora bien, es conveniente considerar que en aquellos asuntos en los cuales se discuten temas perturbadores para los niños; el juez de protección tiene un poder discrecional para apreciar en cuales casos el interés superior del niño podría verse afectado y así tomar la decisión que mas le favorezca al niño, niña o adolescente del que se trate.
Por ello, el juez de protección, tiene como se dijo, un poder extraordinario de apreciación, debiendo en todo caso motivar y fundamentar sus decisiones.
En el caso de autos y a criterio de quien aquí decide, el ejercicio del derecho de frecuentación, si bien debe ser protegido y garantizado, no puede ser automático, sino que debe el juez tomar en cuenta las particularidades del caso a fin de evitar que se convierta en instrumento de agresión para la propia niña y sus relaciones familiares, siempre teniendo por norte su interés superior.
Estas consideraciones obligan a esta Corte Superior a ir en la búsqueda del interés superior del niño como fuente de validación primaria de las decisiones que involucran la niñez y adolescencia.
En relación con el interés superior del niño, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1917 del 14 de julio de 2003 estableció:
“El concepto ‘interés superior del niño’ constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como ‘... conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma’…”

Por su parte, GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ (Curso de derecho administrativo. Madrid. Ed. Civitas. 1998. Tomo I. p. 450) enseñan respecto del tema de los conceptos jurídicos indeterminados que:
“ ... la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional.”
“‘... Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite. Esta valoración parte de una situación de hecho determinada, la que la prueba le ofrece, pero su estimación jurídica la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una aplicación de la Ley ..”’.
El “interés superior del niño”, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento.
El concepto jurídico indeterminado “interés superior del niño” se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el derecho de niños, niñas y adolescentes y le diferencian de las restantes ramas de la ciencia del derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)
Por ello, el “interés superior del niño” previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.
Si la Constitución, en su artículo 78, expresa que “El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan” y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente enuncia que “En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”, sin embargo, lo anterior no implica que el concepto jurídico indeterminado “interés superior del niño” se anteponga a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo, sino mas bien que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el derecho de menores, otro interés que el que la propia ley tutela, es decir, el del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara.
Asimismo, en sentencia N° 2320 del 18 de diciembre de 2007 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia juzgó, con motivo de una acción de amparo contra una decisión judicial dictada con ocasión de una solicitud de revisión de guarda y custodia, y que, resulta aplicable, en general, a cualquier procedimiento judicial en los que pudiesen estar involucrados los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes, lo siguiente:
“Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescente producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; ellos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y ponderar las transformaciones de vida que ello implica”.
Observa esta Corte que siendo el interés superior del niño un concepto jurídico indeterminado, el margen de discrecionalidad razonable que tiene el Juez que lo aplica a un caso concreto es muy amplio; y ello es así, por cuanto la libertad del Juez para apreciar qué es lo más beneficioso o conveniente para el niño, niña o adolescente permite que dicho concepto sea operativo y justo, sin que ello implique arbitrariedad ni irracionalidad porque la propia Ley y el control judicial imponen los límites que reducen la discrecionalidad de los jueces.
En el caso concreto, la Juez que dictó la sentencia apelada realizó un análisis de la situación de violencia familiar argüida por el abogado JOSÉ MIGUEL GARCÍA CARVAJAL quien a pesar de no contar con poder especial para ello, fue el mismo que asistió a la progenitora en la redacción del acuerdo conciliatorio posteriormente impugnado, quien además es su padre y en consecuencia, abuelo de la niña de marras, tal y como lo señala la misma parte recurrente, teniendo lógicamente injerencia en el presente asunto, y en virtud de lo cual concluyó la sentenciadora que lo más conveniente para la niña que nos ocupa con miras a su interés superior era negar la homologación del acuerdo consignado, por cuanto el desacuerdo manifestado, constituye ciertamente el vaticinio de un futuro incumplimiento al supuesto acuerdo en el Régimen de Convivencia Familiar al que se había llegado; y así se declara.
De igual forma, la Juez del a quo consideró acertadamente que las partes debían continuar el procedimiento contencioso señalado por ellos mismos, el cual esta siendo tramitado por la Juez Unipersonal N° 2 de éste Circuito Judicial, en el expediente AP51-V-2008-004932, existiendo la posibilidad en ese asunto de realizar una audiencia conciliatoria entre las partes y de no haber acuerdo proceder a la realización de los informes técnicos pertinentes al que se deberán someter las partes para así obtener una decisión ajustada al interés superior de la niña que hoy nos ocupa.
El análisis precedente nos lleva, al campo de hacer notar que el Principio del Interés Superior del Niño tiene como naturaleza orientar la conducta de los Jueces en la toma de decisiones, siempre que se trate de elegir o armonizar varios intereses en juego, en los casos en los cuales se encuentran involucrados Niños, Niñas y Adolescentes, estableciendo una preferencia para el interés superior de estos. Ello supone que dentro de la discrecionalidad del Juez se debe buscar como dirección el goce del ejercicio de los derechos de Niños, Niñas y Adolescentes; motivos suficientes para que los Jueces utilicen sus más amplias facultades de interpretación a la hora de satisfacer los derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.
De allí que, esta Corte considera que la Juez Unipersonal N° 11 de éste Circuito Judicial, no vulneró el derecho a la defensa de las partes al no abrir la articulación probatoria pretendida por la recurrente, pues consideró de acuerdo al poder discrecional que se le confiere, que ello era lo más conveniente al interés superior de la niña de marras, apreciación ésta que le está permitida hacer dentro de su amplio margen de valoración y decisión de los asuntos sometidos a su conocimiento, estándole vedado a esta Corte Superior cuestionar las razones que tuvo el tribunal de instancia para el dictado de su pronunciamiento.
Del mismo modo, en aplicación de ese mismo Interés Superior, suficientemente interpretado ut supra, existiendo conflicto entre los derechos e intereses del niño de autos, frente a los derechos de del progenitor igualmente legítimos, debe prevalecer el derecho de la niña de autos, en el sentido de considerar que se debe alcanzar un Régimen de Convivencia Familiar que resulte verdaderamente provechoso para ésta y con las mejores condiciones de modo, tiempo y espacio, que fomenten su desarrollo integral, siendo que lo contrario si pondría en riesgo el Interés Superior de la niña en cuestión, en caso de homologar un acuerdo que no se ajuste verdaderamente a sus necesidades; y así se declara.
Conforme los argumentos antes esgrimidos, concluye esta Alzada que,
El presente asunto es admitido por el a quo, como de jurisdicción voluntaria, es decir, se refiere a una solicitud de homologación de un convenimiento entre los progenitores de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente),.
Siendo así, desde el momento en que la Juez a quo niega la homologación del mismo por considerarlo contrario al interés superior de la niña de marras, el procedimiento llega a su fin, en virtud de la contención planteada por parte de los ciudadanos SAUL MEDEROS SANCHEZ y HEYDI GARCÍA GIL debiendo debatirse los hechos en un procedimiento distinto, es decir, de naturaleza contenciosa, el cual conoce como se manifestó anteriormente el a quo la Juez Unipersonal N° 2 de éste Circuito Judicial, y es por allí, donde deberá continuar el procedimiento, pudiendo dentro del mismo, lograrse una autocomposición procesal si el juez de la causa así lo considerara, siempre teniendo por norte el interés superior de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).
III
En mérito de las anteriores consideraciones, esta Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Abg. MARIA YSABEL SALAZAR CASTILLO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 53.875, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano SAUL MEDEROS SANCHEZ, contra el auto apelado de fecha 28 de abril de 2008, dictado por la Juez Unipersonal Nº 11, de la Sala de Juicio de éste Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: Se CONFIRMA el contenido del auto de fecha 28 de abril de 2008, dictado por la Juez Unipersonal Nº 11, de la Sala de Juicio de este Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual NIEGA LA HOMOLOGACION del acuerdo de Régimen de Convivencia Familiar suscrito entre los progenitores de la niña (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), ciudadanos SAUL MEDEROS SANCHEZ y HEYDI GARCIA GIL, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-15.487.318 y V-16.814.271 respectivamente.
Publíquese y regístrese.
Una vez firme la presente decisión, remítase junto con oficio el presente expediente al Tribunal de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los ocho (08) del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE,

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.
(Ponente)
LA JUEZ,

Dra. EDY SIBONEY CALDERÓN SUESCÚN
LA JUEZ,

Dra. ROSA ISABEL REYES REBOLLEDO.

LA SECRETARIA,

Abg. DAYANA FERNÁNDEZ ALBORNETT

En este mismo día de despacho, 08/06/09 del año dos mil nueve (2009), se publicó y registró la anterior sentencia siendo las 03:28 p.m.

LA SECRETARIA,

Abg. DAYANA FERNÁNDEZ ALBORNETT

YYM/ESCS/RRR/DFA
ASUNTO: AP51-R-2008-007287