TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, diez de junio de dos mil nueve
199º y 150º

ASUNTO: AH1A-X-2008-000006
MOTIVO: Resolución de contrato de obra – Incidencia Cautelar.-

PARTE ACTORA: La sociedad mercantil EDIFICACIONES MEGA TÉCNICA, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, el 24 de Febrero de 2005, bajo el Nº 20, Tomo 28-A-Sgdo.-

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: Los ciudadanos HERNÁN A. BAUTISTA R., ROGER BRACHO RIVAS y ROLANDO HERNÁNDEZ C., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 47.335, 45.469 y 68.704, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: La sociedad mercantil CENTRO TURÍSTICO ALTAMIRA VILLAGE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 22 de Mayo de 2007, bajo el Nº 98, Tomo 1579-A.-

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Los ciudadanos CARLOS MANUEL GONCALVES BARRETO, OSWALDO ROJAS BRICEÑO y GUSTAVO LUIS VELASQUEZ BETANCOURT, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 69.314, 23.305 y 19.708, respectivamente.-

- I -
NARRATIVA
Le corresponde a este Tribunal decidir la oposición formulada por la representación judicial de la parte demandada, contra la providencia dictada en fecha 12 de Diciembre de 2008, en la que, a solicitud de la parte actora, se decretó medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar así como medida preventiva de embargo, en el juicio de resolución de contrato de obra que incoara la sociedad mercantil EDIFICACIONES MEGA TÉCNICA, C.A. contra la sociedad mercantil CENTRO TURÍSTICO ALTAMIRA VILLAGE, C.A., la cual se desarrolla en un inmueble identificado con el código de catastro Nº 15-07-01-U01-001-018-019-000-000-000 ubicado en la manzana 16 de los Planos de la Urbanización Altamira, con frente a la Avenida Luis Roche con 5ta Transversal, hoy avenida José Beracasa, Urbanización Altamira, Municipio Chacao, Caracas, donde se prevé la construcción del Proyecto de Hotel y Centro Comercial Turístico Altamira Village.
Las actuaciones que dieron origen a esta incidencia cautelar fueron las siguientes:
En fecha 26 de Noviembre de 2008, la representación judicial de la sociedad mercantil EDIFICACIONES MEGA TÉCNICA, C.A. interpone demanda de resolución de contrato de obra contra la sociedad mercantil CENTRO TURÍSTICO ALTAMIRA VILLAGE, C.A., ante el incumplimiento de la demandada, toda vez que, después que su representada inició la ejecución, le notificó verbalmente a ésta su deseo de que no siguiera ejecutando la obra; en consecuencia, se negó a pagar la cantidad de CINCO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs.F. 5.945.238,90) correspondiente al saldo que adeuda por la obra contratada; le prohibió retirar de la obra maquinarias, equipos, herramientas y madera propiedad de su representada que está disfrutando sin autorización ni compensación alguna; y giró un cheque que fue devuelto por la cámara de compensación. Además pidió al Tribunal decretar las siguientes medidas preventivas:
1. Prohibición de enajenar y gravar, sobre un inmueble propiedad de la demandada, constituido por una parcela de terreno identificada con el código de catastro Nº 15-07-01-U01-001-018-019-001-000-000 (antes 201/18-019) ubicado en la manzana 16, con frente a la Avenida Luis Roche con 5ta Transversal, hoy avenida José Beracasa, de la Urbanización Altamira, Parroquia Chacao, Municipio Chacao, Miranda; que tiene una superficie aproximada de cuatro mil quinientos noventa y ocho metros cuadrados con setenta y tres centímetros cuadrados (4.598,73 mts2); y cuyos linderos precisó en su escrito.
2. Embargo de bienes, sobre bienes de la parte demandada, hasta por el doble de la cuantía de la demanda.
3. Secuestro de bienes, sobre las maquinarias, equipos, herramientas y madera propiedad de la demandante que se encuentran en la obra.
En fecha 10 de Diciembre de 2008, el Tribunal admitió la demanda y ordenó abrir el cuaderno de medidas; el cual abrió ese mismo día.
En fecha 12 de Diciembre de 2008, la representación judicial de la parte actora consignó los fotostatos necesarios para el cuaderno de medidas e instó al Tribunal a decretar las medidas solicitadas.
En fecha 12 de Diciembre de 2008, el Tribunal decretó solamente medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar así como medida preventiva de embargo, en los términos que de seguida se transcriben parcialmente:
“En consecuencia, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 585 y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil se decretan las siguientes medidas cautelares:
PRIMERO: Medida Preventiva de Prohibición de enajenar y Gravar el siguiente bien inmueble: Parcela de terreno identificada con el código de catastro N° 15-07-01-U01-001-018-019-001-000-000 (antes 201/18-019) enclavada en la manzana 16, con frente a la Avenida Luís Roche con 5ta transversal, hoy Avenida José Beracasa de la urbanización Altamira, Parroquia Chacao, Municipio Chacao, Entidad Federal Miranda, el cual tiene una superficie aproximada de cuatro mil quinientos noventa y ocho metros cuadrados con setenta y tres centímetros cuadrados (4.598,73 mts2), y se encuentra alinderado así: Norte: En un segmento continuo de cincuenta y siete metros con setenta y cinco centímetros (57,75 Mts), con la parcela número de catastro 15-07-01-U01-001-018-011-000-000-000 (número de catastro anterior 201/18-011); Sur: En tres segmentos no continuos: uno de cero coma cuarenta y siete metros (47 Mts) con la parcela 15-07-01-U01-001-018-013-000-000-000 (número de catastro anterior 201/18-013) y otros dos segmentos de Catorce Metros con Ochenta y Cinco Centímetros (14,85 Mts) y el otro Cuatro Metros con Noventa y Cinco Centímetros (4,95 Mts) para un total de Diecinueve Metros con Ochenta Centímetros (19,80 Mts) con el área de terreno que fue cedida al Municipio y que la separa de la Quinta Transversal de Altamira; Este: En un segmento continuo de veintisiete metros con setenta y siete centímetros (27,77 Mts), con el área cedida al Municipio que lo separa con la Avenida Luís Roche; Oeste: En cuatro segmentos, dos continuos de treinta y nueve coma treinta y cinco metros (39,35 Mts), el segundo de veintiocho coma ochenta y ocho metros (28,88 Mts) para un total de sesenta y ocho coma veintitrés metros (68,23 Mts) con la parcela 15-07-01-U01-001-018-014-000-000-000 (número de catastro anterior 201/18-014), y dos no continuos de seis coma sesenta y ocho metros (6,68 Mts) y otro de trece coma ochenta y siete metros (13,87 Mts) para un total de veinte coma cincuenta y cinco metros (20,55 Mts) con la parcela 15-07-01-U01-001-018-013-000-000-000 (número de catastro anterior 201/18-013) y; Sureste: En una línea curva compuesta por diecinueve segmentos, el primer segmento de tres coma ochenta y tres metros (3,83 Mts), el segundo segmento de dos coma noventa y ocho metros (2,98 Mts), el tercero tres coma veintisiete metros (3,37 Mts), el cuarto de cuatro coma veintiséis metros (4,26 Mts), el quinto de cuatro coma cero tres metros (4,03 Mts), el sexto de tres coma treinta y cuatro metros (3,34 Mts), el séptimo de cinco coma ochenta y dos metros (5,82 Mts), el octavo de cinco coma cincuenta y ocho metros (5,58 Mts), el noveno de cuatro coma veintidós metros (4,22 Mts), el décimo de tres coma quince metros (3,15 Mts), el undécimo cinco coma treinta y seis metros (5,36 mts), el duodécimo de cuatro coma quince metros (4,15 Mts), el décimo tercero de cinco coma treinta y un metros (5,31 Mts), el décimo cuarto de cuatro coma ochenta y siete metros (4,87 Mts), el décimo quinto de tres coma veintitrés metros (3,23 Mts), el décimo sexto de uno coma treinta y siete metros (1,37 Mts), el décimo séptimo de tres coma cero ocho metros (3,08 Mts), el décimo octavo de tres coma treinta y nueve metros (3,39 Mts), décimo noveno de tres coma setenta metros (3,70 Mts), para un total de setenta y cuatro coma noventa y cuatro metros (74,94 Mts) con el área cedida al municipio que lo separa de la intersección de la avenida Luis Roche con la quinta transversal de la urbanización Altamira."
SEGUNDO: Medida Preventiva de Embargo sobre bienes de la demandada hasta por la cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs F. 6.504.736,06), lo cual comprende el remanente de la suma de dinero no garantizada con la prohibición de enajenar y gravar antes referida, más las costas del proceso calculadas prudencialmente al 20 % del valor total de lo litigado”.

En fecha 06 de Abril de 2009, comparecieron los abogados CARLOS MANUEL GONCALVES BARRETO y OSWALDO ROJAS BRICEÑO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 69.314 y 23.305, quienes actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CENTRO TURÍSTICO ALTAMIRA VILLAGE, C.A., se dieron por citados y solicitaron el avocamiento de la Jueza en el cuaderno principal, al tiempo que consignaron escrito de oposición al Decreto de Embargo Preventivo y Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar en el cuaderno de medidas; el cual acompañó con anexos.
En fecha 07 de Abril de 2009, la representación judicial de la parte demandada presentó diligencia, que acompañó con diversas sentencias emanadas de la Sala de Casación Civil y de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia así como de los Tribunales de instancias.
En fecha 14 de Abril de 2009, la representación judicial de la parte demandada presentó un segundo escrito de oposición al decreto de la medida de embargo preventivo y de la medida de prohibición de enajenar y gravar.
En fecha 15 de Abril de 2009, la Jueza que suscribe esta decisión se avocó al conocimiento de la causa mediante auto expreso; en el que se concedió a las partes un lapso de tres (3) días, a los fines previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, antes de reanudar el curso de la causa.
En fecha 16 de Abril de 2009, se recibió oficio Nº 827/2008 de fecha 23 de Diciembre de 2008 proveniente del Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, donde da acuso de recibo del oficio Nº 1764 de fecha 12 de Diciembre de 2008 y notifica al Tribunal que ha tomado nota de la Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada en el juicio que por resolución de contrato de obra, sigue EDIFICACIONES MEGA TÉCNICA, C.A. contra CENTRO TURÍSTICO ALTAMIRA VILLAGE, C.A.
En fecha 16 de Abril de 2009, la representación judicial de la parte demandada solicitó copia certificada del expediente.
En fecha 17 de Abril de 2009, la representación judicial de la parte actora consignó documentos.
En fecha 23 de Abril de 2009, la representación judicial de la parte demandada presentó un tercer escrito de oposición al decreto de la medida de embargo preventivo y de la medida de prohibición de enajenar y gravar, donde señaló que la parte accionante tiene la carga de presentar los elementos de hecho y las pruebas, de los dos requisitos concurrentes de procedibilidad para que se decreten las medidas preventivas: fumus boni juris y periculum in mora, los cuales están previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a la improcedencia del fumus boni juris expresó que la demanda se fundamenta en hechos que fueron expuestos de manera genérica y que tales alegatos deben ser amparados con la presencia de pruebas fehacientes no con las reproducciones fotostáticas simples de documentos privados que acompañan al escrito libelar. Sobre el periculum in mora señaló que éste lo determinó el Tribunal en base a alegatos que nunca fueron propuestos por la accionante, al considerar la posibilidad de que el bien inmueble sobre el cual se ejecutaron las obras pueda salir de la esfera patrimonial de la demandada y la posibilidad de que la demandante no pueda cobrar las sumas de dinero por las obras realizadas; aunque de lo expuesto por la demandante en su libelo no se constata por ninguna parte que su representada pretenda ceder o traspasar la propiedad del inmueble en el que se está ejecutando la obra o que pretenda ejecutar acciones destinadas a desmejorar la obra en cuestión. Y agregó que por ser este un caso mercantil debían aplicarse los requisitos previstos en el artículo 1.099 del Código de Comercio; ante lo cual apela del referido auto de conformidad con el artículo 1.114 ejusdem. Por lo que pidió al Tribunal declarar con lugar la oposición contra el decreto de medidas cautelares y revocar por contrario imperio el auto de fecha 12 de Diciembre de 2008.
En fecha 28 de Abril de 2009, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de pruebas; que acompañó con anexos.
En fecha 04 de Mayo de 2009, el Tribunal dictó auto admitiendo las pruebas promovidas por la parte demandada, y fijó oportunidad para la declaración del testigo.
En fecha 07 de Mayo de 2009, se verificó el acto de declaración del testigo, ciudadano ELIAS ÁLVAREZ RODRÍGUEZ.
Establecido el trámite procesal de la incidencia cautelar correspondiente a esta instancia, siendo la oportunidad para decidir, el Tribunal pasa a resolver el asunto sometido a su consideración, no sin antes pronunciarse sobre la oportunidad en la que debe formularse la oposición en el proceso cautelar.
- II -
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
DE LA OPORTUNIDAD PARA FORMULAR OPOSICIÓN
El artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, prevé:
Artículo 602.-Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida como se establece en el artículo 589.

Para precisar en qué oportunidad debe formularse la oposición a la medida preventiva, debe determinarse previamente si la citación se produjo antes o después del decreto de la misma, toda vez que de haberse librado ésta inaudita parte, el lapso de oposición que establece la norma precedentemente transcrita corre a partir de la citación y no de la ejecución.
En tal sentido cabe citar lo expuesto por el Dr. Román J. Duque Corredor en su obra “Apuntaciones sobre el procedimiento civil ordinario”, donde explica:
“Conforme al texto del encabezamiento del artículo 602, en comento, si la parte en contra de quien se solicitó la medida es citada, puede oponerse al decreto cautelar aunque la medida acordada no se haya ejecutado, o aunque no se haya ejecutado totalmente. Y si se decreta después de citada, entonces, en este caso, por el texto legal la oposición procede después de su ejecución…”. (Tomo II, p. 231) (Subrayado del Tribunal)

Y en el mismo sentido se pronuncia el Dr. Ricardo Henriquez La Roche, en su “Código de Procedimiento Civil” (2006), cuando señala:
“…si el embargo se decreta antes de la citación del demandado, la instancia del proceso principal de parte de éste; concretada en su citación, activa ipso iure el término breve de oposición, quedando entonces la carga, no sólo de contestar la demanda en lo principal, sino también de oponerse a la medida; aunque la falta de tal oposición no acarrea una ficta aceptación de la medida, ni limita la actividad probatoria.
En razón de lo expuesto, la citación superveniente al decreto autoriza, según la letra de este artículo 602, para hacer la oposición, aunque ese decreto no se haya cumplido, o se haya cumplido sólo parcialmente. Cuando la medida es decretada después de ocurrida la citación del demandado, el dies a quo del término para la oposición viene dado por la fecha de ejecución de la medida preventiva…”. (Tomo IV, p. 448) (Subrayado del Tribunal)

Lo anterior ha sido establecido como criterio jurisprudencial por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 403 de fecha 01 de Noviembre de 2002, desarrollado por los tribunales de instancia, a cuyo efecto resulta oportuno citar lo expuesto por el Juzgado Vigésimo Primero de Municipio, que en sentencia de fecha 10 de Julio de 2008, al referirse al artículo 602 en comento, precisó:
“Aplicando la norma ut supra transcrita al presente caso, se observa que el acto que inicia el lapso para la oposición en la incidencia cautelar, es el de la citación de la parte demandada; por lo tanto se hace indispensable determinar en qué momento se verificó la citación de la demandada en el caso sub indice y con tal propósito este Tribunal observa que la parte demandada se dio por citada el día 28 de Marzo de 2.007, por lo que el lapso para oponerse a la medida preventiva de secuestro comenzó a transcurrir el día de despacho siguiente, el 29 de Marzo de 2.007, conforme a lo dispuesto en el artículo 198 eiusdem, y precluyó el 2 de Abril de 2.007, abriéndose ipso iure la articulación probatoria, habida o no la oposición el 3 de Abril de 2.007 la cual precluyó el 27 de Abril de 2.007…
…aún y cuando la parte demandada no haya formulado su oposición dentro del lapso legalmente establecido para tal fin, puede hacer uso de su derecho a promover y evacuar pruebas en la articulación probatoria señalada en la norma ut supra transcrita; al igual que puede hacer uso de dicho derecho la parte actora. En tal sentido, concatenando lo dispuesto en el primer aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, con lo establecido en el artículo 198 eiusdem, se desprende que la articulación probatoria se abrió de pleno derecho…”. (Subrayado del Tribunal)

Tal precisión es importante, pero no suficiente para establecer cuándo se inició el lapso de oposición en este caso, ya que, posterior a la admisión de la demanda y antes de la citación, acaeció no sólo la mudanza del Tribunal a otra sede sino también la designación de un nuevo Juez que se abocó al conocimiento de la causa, por lo que también debe atenderse a lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 431 de fecha 19 de Mayo de 2000, la cual ha sido aplicada anteriormente por este órgano jurisdiccional y que responde a la confianza legítima que se debe a los justiciables, donde la Sala expresó:
“Consecuencia del principio [de la estadía a derecho de las partes, consagrada en el artículo 26 del Código de Procedimiento Civil] es, que después de la citación inicial, salvo las excepciones, no es necesario citar a las partes para que concurran a ciertos actos, trasladarles copias de las actuaciones para que las conozcan, ni hacerles saber la ocurrencia de actuaciones procesales del tribunal o de las partes. Debido al principio de que las partes están a derecho, las citaciones (órdenes de comparecencia) y las notificaciones (comunicación de noticia sobre la causa), se hacen innecesarias.
Entre las excepciones al principio, en materia de notificaciones, se encuentran al menos dos: una es de creación jurisprudencial y es producto del respeto al derecho de defensa de las partes; y la otra, responde a la ruptura a la estadía a derecho, y consiste en hacer saber a las partes la reanudación del juicio.
La primera tiene lugar cuando un nuevo juez se aboca al conocimiento de la causa. La jurisprudencia emanada de la Casación Civil, consideró que para evitar sorpresas a las partes, el nuevo juez debía notificarlos que iba a conocer, independientemente que el proceso se encontrara o no paralizado. Esta notificación garantizaba a las partes, el poder recusar al juez, o el solicitar que se constituyera el tribunal con asociados, preservándosele así ambos derechos a los litigantes.
La falta de tal notificación, ha sido considerada como una transgresión al debido proceso, y por lo tanto ha originado acciones de amparo; y la jurisprudencia, incluyendo la de esta Sala (en el caso: Petra Lorenzo), ha sido, que el que incoa el amparo por esta causa, debe fundarlo en que efectivamente iba a recusar al juez (señalando la causal), o que iba a pedir la constitución de asociados, evitándose así reposiciones inútiles como efecto del amparo declarado con lugar.
La segunda notificación obligatoria, tiene lugar cuando la causa se encuentra paralizada, y por lo tanto la estadía a derecho de las partes quedó rota por la inactividad de todos los sujetos procesales. La paralización ocurre cuando el ritmo automático del proceso se detiene al no cumplirse en las oportunidades procesales las actividades que debían realizarse bien por las partes o por el tribunal, quedando la causa en un marasmo, ya que la siguiente actuación se hace indefinida en el tiempo. Entonces, hay que reconstituir a derecho a las partes, para que el proceso continúe a partir de lo que fue la última actuación cumplida por las partes o por el tribunal, y tal reconstitución a derecho se logra mediante la notificación prevenida en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil si la causa aun no ha sido sentenciada en la instancia, o por el artículo 251 ejusdem, si es que se sentenció fuera del lapso. Tal notificación se hará siguiendo lo pautado en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
De continuar la causa paralizada sin reconstituir a derecho a las partes, una serie de derechos subjetivos procesales le quedan negados a la parte que no se enteró de la continuación de la misma, afectándole así su derecho de defensa, de acuerdo al estado en que se encontraba el juicio.
(…omisis…)
Conforme al estado de la causa, las partes pueden perder el derecho a promover pruebas hasta los últimos informes en primera o segunda instancia; el de tacha de documentos públicos; presentar informes y hacer observaciones a éstos; solicitar nulidades si los vicios afectan al orden público; pedir aclaratorias de los fallos; apelar y claro está, recusar, pedir asociados, etc.”.

El criterio anteriormente expuesto ha sido desarrollado por la propia Sala Constitucional, al ser aplicado a aquellos casos ocurridos ante la designación de los jueces de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo e instalación de dichas Cortes, a pesar de no ser un caso en los precisos términos de la sentencia Nº 431/2000, a cuyo efecto cabe citar la sentencia Nº 1.309 de fecha 29 de Junio de 2006, recaída en un asunto donde aunado al cierre temporal, se evidenció un retraso entre la fecha en la cual la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo recibió un expediente y se le dio cuenta a la Corte a la cual se le asignó su conocimiento, en además de analizar el punto relativo a la suspensión y paralización del proceso, señaló:
“Dichos retrasos entre la fecha en la cual la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo recibió el respectivo expediente y se le dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, aunado a que el retardo en el envío de las actuaciones por parte del tribunal de la causa a la Alzada, en virtud de su cierre temporal, originó una paralización del proceso que aparentemente ocasionó una detención o interrupción del mismo por un lapso de un año aproximadamente, en el que las partes dejaron de estar a derecho, por lo que era en principio obligatoria la notificación de las partes para la continuación del juicio tal y como lo establece el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, de aplicación supletoria.
(…omisis…)
Aprecia la Sala en este caso, que si bien no se verificó una suspensión de la causa, existieron circunstancias de hecho que produjeron la paralización efectiva del proceso por hechos ajenos a los sujetos procesales y, en consecuencia, se generó una desvinculación de las partes al juicio y la estadía a derecho de las partes quedó rota por la inactividad de todos los sujetos procesales…
(…omisis…)
Por lo tanto, la lesión del derecho a la defensa y al debido proceso se encuentra presente desde el momento en que no se ordenó la notificación de la parte ahora solicitante en revisión; y su situación jurídica infringida, nace a partir de todos los actos que surgen después de la falta de notificación, que debió producirse a instancia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez que se le dio cuenta a la misma mediante auto del 26 de enero de 2005, generándole indefensión e inseguridad jurídica respecto de los actos procesales subsiguientes una vez reanudada la causa”.

Y en el mismo sentido, se pronuncia la sentencia Nº 2.249 de fecha 12 de Diciembre de 2006:
“En este caso, constituye un hecho notorio que entre la apelación de la sentencia de primera instancia, esto es octubre de 2003 y enero de 2005, cuando la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo acordó el inicio de la relación, la causa estuvo paralizada a consecuencia de la creación y constitución del Tribunal que pasó a conocer del asunto en alzada, lo cual evidencia, que ni el propio órgano jurisdiccional, ni las partes del procedimiento de primera instancia, pudieron actuar durante el referido lapso.
Con ello, resulta patente que los litigantes quedaron desvinculados del proceso y en tal virtud, al reiniciarse el mismo en el estadio siguiente a aquél donde se produjo la paralización, debieron ser notificados para que ejercieran las actuaciones correspondientes, en este caso, para que la parte que denunció el agravio por la decisión del a quo, fundamentara la apelación interpuesta.
Sobre la base de las consideraciones expuestas, esta Sala estima que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, obvió la jurisprudencia vinculante de este Máximo órgano jurisdiccional relativa a la obligación que tienen los tribunales de la República de notificar a las partes del proceso, una vez que el mismo se ha encontrado paralizado y que por tanto, la sentencia sometida a revisión menoscabó los derechos fundamentales de la defensa y el debido proceso del apelante”.

En este caso debe precisarse cuándo se inició el lapso para oponerse a la medida, toda vez que la medida se decretó en fecha 12 de Diciembre de 2008 y la parte demandada se dio por citada en fecha 06 de Abril de 2009, abocándose la Jueza que suscribe esta decisión mediante auto expresó de fecha 15 de Abril de 2009, en el que se le otorgó a las partes un lapso de tres (3) días para formular recusación, antes de proceder a reanudar la causa, el cual transcurrió con la comparecencia de ambas partes, que se pusieron así a derecho.
De allí que el lapso de oposición comenzó a transcurrir el día de despacho siguiente a aquel en que se reanudó la causa, el 22 de Abril de 2009 y concluyó el 24 de Abril de 2009; lo que importa para precisar la tempestividad de los escritos de la parte demandada, cuya representación judicial consignó tres (3) escritos de oposición y uno (1) promoviendo pruebas: el primero, de fecha 06 de Abril de 2009, en la oportunidad de darse por citada; el segundo, de fecha 14 de Abril de 2009, anterior al avocamiento, y, el tercero, de fecha 23 de Abril de 2009, tempestivo para formular oposición de conformidad con el texto del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil; asimismo, el cuarto, de fecha 28 de Abril de 2009, que tenía por objeto promover pruebas, lo consignó durante la articulación probatoria de ocho (8) días prevista en el mencionado artículo, abierta ope legis, desde el 27 de Abril de 2009 hasta el 07 de Mayo de 2009.
El primer aparte del señalado artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, señala:
“Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.”

De lo que se desprende que, la parte demandada puede hacer uso de su derecho a promover y evacuar pruebas en la articulación probatoria; y que igual derecho corresponde a la parte actora.
En este caso sólo la parte demandada promovió pruebas en fecha 28 de Abril de 2008, las cuales se detallan a continuación:
1.- Informe de avalúo de terreno e inversión realizada de fecha 01 de Febrero de 2008, efectuado por el Ingeniero Elías M. Álvarez Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 2.123.678, inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el Nº 28.529. Este instrumento privado emanado de terceros fue ratificado durante la articulación probatoria, por lo que se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.
2.- Certificación de Gravamen expedida en fecha 29 de Junio de 2007 por la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda. A este instrumento público, se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 1.360 del Código Civil.
3.- Contratos de Arrendamiento celebrados sobre locales del Centro Turístico y Hotelero Altamira Village. A estos instrumentos auténticos, se les otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil.
4.- Informe de avalúo de terreno e inversión realizada de fecha 14 de Abril de 2009, efectuado por el Ingeniero Elías M. Álvarez Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 2.123.678, inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el Nº 28.529. Este instrumento privado emanado de terceros fue ratificado durante la articulación probatoria, por lo que se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.
Y visto que la oposición formulada por la representación judicial de la parte demandada el 14 de Abril de 2009 fue propuesta tempestivamente y que se promovieron pruebas en esta incidencia, a continuación pasa el Tribunal a revisar el decreto cautelar, a los fines de pronunciarse sobre la ratificación o revocación del mismo.

DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA PREVENTIVA.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:
Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Al respecto, cabe citar lo que la doctrina y la jurisprudencia consideran como periculum in mora o riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y fumus boni iuris o posición jurídica tutelable o verosimilitud en el derecho.
El Dr. Rafael Ortíz-Ortíz en su obra titulada “El poder cautelar General y las Medidas Innominadas” (2002), explica:
“a. El riesgo o peligro de infructuosidad del fallo (Periculum in mora)
…Doctrinariamente, tal vez, esto es, a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo todos los medios de prueba previstos en las leyes procesales e incluso el sistema de libertad de prueba consagrado en el Código de Procedimiento Civil vigente. Este requisito probatorio está sustentado por una clara orientación legislativa: el peligro de daño supone una conducta poco correcta y de manera desleal, y en esta materia, la buena fe debe presumirse siempre, mientras que la mala fe debe probarse; además, esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar de que se trate.
Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria de que el afectado por la medida tiende a insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia…
Si el legislador hubiese pretendido eximir de prueba este requisito no hubiese exigido su comprobación…, de modo que el legislador no estaba ajeno a los procesos judiciales, y además la exigencia se confirma con la mención que recoge el artículo 601 según el cual, si el juez encuentra deficiente “la prueba producida” puede mandar a ampliarla en el punto de la insuficiencia, pero si no hay pruebas, la decisión debe ser negar la medida solicitada…
b. La posición jurídica tutelable o verosimilitud en el derecho (Fumus boni iuris)
…el Fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida…
…la decisión del juez sobre la apariencia del derecho invocado no constituye un adelanto de opinión sobre el fondo, pues no tiene el valor de certeza, sino de una hipótesis que es perfectamente desvirtuable en el transcurso del proceso en palabras de Calamandrei es de mera hipótesis; solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. Ello trae como consecuencia que el resultado de la sentencia definitiva en nada afecta la validez de la sentencia que decretó la medida cautelar, y esto es lo que ha dado pie a algunos autores a afirmar la autonomía de las medidas cautelares, al menos de su tramitación procedimental en cuanto a la cognición y ejecución…
…hemos manifestado que, a nuestro entender, no podría decretarse una medida limitatoria del derecho de propiedad con base a un justificativo de testigos que, por lo general, se realiza inaudita parte, salvo que sea ratificado posteriormente en el proceso, ‘haya o no oposición de parte o de terceros’. Por ello, era sabia la ley in comento [refiriéndose a la Ley de 23 de abril de 1853 sobre Secuestro y arraigo], cuando exigía que la justificación debía ser hecha bajo la presencia o la citación de la otra parte…
En conclusión, el tema de la verosimilitud del derecho se vincula con la ‘posición jurídica tutelable’, es decir, con aquellas situaciones para las cuales el ordenamiento jurídico prima facie, pero con la debida comprobación de status alegado y probado; sin duda que el requisito está imbuido de una alta carga apreciativa del juez, quien debe obrar racional y equitativamente al analizar los medios de prueba que se le hubieren consignado en el expediente, e incluso utilizando las máximas de experiencia en aquellos casos en que haya lugar, para determinar que ese derecho aparente sea verdadero o aparezca como tal, es decir, que el solicitante exhiba una posición jurídica tutelable.
Este juicio preliminar es rebús sic stantibus, por consiguiente, si la validez del documento Vgr. en que se fundamentó la medida es declarado falso, el juez debe necesariamente levantar la medida decretada, así como si decae el medio probatorio por cualquier circunstancia. (p. 282 y sig.)

Por su parte, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 287 de fecha 18 de Abril de 2006, publicada en la “Doctrina de la Sala de Casación Civil 2006”, estableció:
“Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que exista un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
…Omisis…
De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada”.

Ahora bien, ante la oposición planteada por la representación judicial de la parte demandada, se hace imperativo para esta Sentenciadora examinar si en este caso se han cumplido con los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni juris), lo que hará a la luz de los criterios doctrinarios y jurisprudenciales precedentemente expuestos, toda vez que el poder cautelar que la Ley atribuye a este Tribunal debe ejercerse con estricta sujeción a los lineamientos establecidos en las disposiciones legales que lo confieren, pues una providencia cautelar sólo puede dictarse cuando la parte solicitante cumpla no sólo con la carga de alegar el cumplimiento de los dos requisitos bajo análisis, sino además con la de aportar medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En el caso que nos ocupa, la representación judicial de la sociedad mercantil EDIFICACIONES MEGA TÉCNICA, C.A. solicitó al Tribunal decretar las medidas preventivas de prohibición de enajenar y gravar, embargo preventivo y secuestro, sustentado en “los hechos narrados” en su libelo de demanda; en “la posición fijada por parte del demandado de negarse al pago de las obras ejecutadas y de las valuaciones presentadas y aceptadas de las mismas; en la postura del demandado de “pretender mantener secuestradas y usufructuar las maquinarias, equipos y maderas” presuntamente propiedad de su representada; así como en la existencia de “…un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo en el presente caso y ocurra un daño patrimonial importante para [su] representada”. Y a objeto de demostrar que bienes presuntamente de su propiedad se mantenían en forma “ilegal e ilegítima” en posesión de la demandada, consignó inspección judicial evacuada extra litem en fecha 14 de Noviembre de 2008 por el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Ante la solicitud de la parte actora, en fecha 12 de Diciembre de 2008, el Tribunal decretó solamente la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar así como la medida preventiva de embargo, al considerar que el solicitante había cumplido con los requisitos legales o condiciones de procedibilidad concomitantes del fumus boni juris y el periculum in mora, establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En cuanto al fumus boni juris, después de enunciar los recaudos que la parte actora presentó anexos a su libelo, señaló:
“Los instrumentos antes especificados hacen presumible la existencia de un contrato de obra entre la parte actora y la parte demandada. Igualmente, con la valuación surge la demostración en autos del derecho que tendría la parte actora de cobrarle a la parte demandada la suma de dinero por las obras contratadas y realizadas, todo lo cual, constituye presunción del derecho reclamado o lo que en doctrina se le denomina "fumus boni iuris".

Sobre el periculum in mora, indicó:
“la presunción de inejecución de un posible fallo en su favor lo constituye (i) la posibilidad de que el bien inmueble sobre el cual se ejecutaron las obras indicadas en el escrito libelar pueda salir de la esfera patrimonial de la demandada; y (ii) la posibilidad de que la demandante no pudiera cobrar las sumas de dinero por las obras realizadas. Todo lo cual generaría así un perjuicio a la parte actora, pues de ser declarada con lugar la acción de resolución de contrato de obra, y no contando éstos [la demandada] con el patrimonio conformado por el inmueble sobre el que se hicieron los trabajos reclamados, ni con bienes suficientes para cubrir sus obligaciones económicas, indudablemente que se haría nugatoria la ejecución del fallo, lo cual, a criterio de quien decide, se configura de éste modo el denominado "periculum in mora”.

De lo anterior se concluye que para considerar cumplido el requisito del periculum in mora o peligro en la demora, no basta sólo considerar que con la demora del juicio pueda acaecer una eventual e hipotética insolvencia del demandado que haga nugatorias las resultas del juicio, sino que ese elemento fáctico debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria de que el afectado por la medida tienda a insolventarse o a causar alguna lesión, que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; sin embargo, tal circunstancia no fue alegada ni probada por la parte actora al momento de solicitar la tutela cautelar, pues para el momento de dictarse las medidas preventivas, sólo alegó los incumplimiento por los que pide la resolución del contrato, lo que incluye el hecho de que la sociedad mercantil demandada pretenda mantener secuestradas y usufructuar maquinarias, equipos y maderas presuntamente propiedad de la actora; sin embargo, ese hecho que fue nuevamente expuesto al momento de solicitar las medidas preventivas, lo pretendió demostrar a través de una inspección judicial evacuada extra litem, que no fue ratificada durante la articulación probatoria de la incidencia cautelar surgida con ocasión a la oposición. Y, de otra parte, la demandada probó que los contratos que estaba celebrando sobre locales del inmueble en construcción eran precontratos de arrendamiento y no de venta, los cuales tenían una duración de cuatro (4) años contados a partir de la apertura o inicio de las actividades comerciales.
En consecuencia, en modo alguno quedó evidenciado de los autos la existencia del periculum in mora que concurrentemente con el fumus boni iuris requiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia del decreto de las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar y embargo preventivo decretadas por el Tribunal en fecha 12 de Diciembre de 2008, por lo que se declara procedente en derecho la oposición y se revocan las medidas de prohibición de enajenar y gravar y embargo preventivo objeto de la presente incidencia. ASÍ SE DECIDE.
- III -
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le otorga la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la oposición formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil CENTRO TURÍSTICO ALTAMIRA VILLAGE, C.A., contra las medidas de prohibición de enajenar y gravar y embargo preventivo decretadas en fecha 12 de Diciembre de 2008, en el juicio de resolución de contrato de obra incoado por la sociedad mercantil EDIFICACIONES MEGA TÉCNICA, C.A., ambas identificadas en el encabezamiento de la decisión.
SEGUNDO: En consecuencia del anterior pronunciamiento, se REVOCAN las Medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar y Embargo Preventivo, decretada por este Juzgado, en fecha doce (12) de Diciembre de 2.008.
TERCERO: En este sentido, líbrese los correspondiente Oficios al Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como al Juzgado Ejecutor de Medidas Preventivas y Ejecutivas comisionado para practicar la medida, a los fines de participarles la revocatoria.
De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora, por haber resultado vencida en la incidencia.
Por cuanto la presente decisión es dictada fuera de sus lapsos naturales, se ordena la notificación de las partes, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, previa notificación voluntaria de alguna de ellas, sin lo cual no comenzarán a computarse los lapsos para la interposición de los recursos que consideren pertinentes.
Publíquese, regístrese, déjese copia y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los DIEZ (10) días del mes de JUNIO de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-
LA JUEZA,

Abg. MARIA CAMERO ZERPA

LA SECRETARIA,

Abg.JENNY GONZALEZ FRANQUIS

Exp.:AH1A-X-2008-000006.-