TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, Treinta (30) de Junio de dos mil nueve (2009)
199º y 150º

ASUNTO: AP21-L-2008-003285

-CAPÍTULO I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: LARRY GREGORIO CAMPOS GODOY, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad número 12.550.875.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Rossana Hernández Martínez, Alejandro García Piñero, Renato Carlos Valente Vaino y Luisarturo Sounfront, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 71.542, 35.841, 43.188 y 98.423; respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB, registrada por ante la Oficina Subalterna (hoy Registro inmobiliario) del Segundo Circuito de Registro del Municipio Autónomo de Baruta del Estado Miranda en fecha 9 de junio de 1995, bajo el número 28, tomo 42, protocolo primero, MAGNUM CITY CLUB C.A (MCC CA) domiciliada en la ciudad de Caracas y registrada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, y de forma personal al ciudadano JOSÉ MIGUEL MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad número 6.811.327.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Gustavo Grau Fortoul, Luis Alfredo Hernández Merlanti, Miguel Mónaco Gómez, José Ignacio Hernández González, Gigliana Rivero Ramírez, Mark Anthony Melilli Siva, Natalia de Paz Garmendia, Carlos García Soto, Rodolfo Pinto Pozo, José Ernesto Hernández Bizot, Carol Parilli Espinoza, Lanor Hernández Zanchi, Yanina Da Silva De Lima y Fernando Lafee Carnevali, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 35.522, 35.656, 58.461, 71.036, 81.692, 79.506, 86.839, 115.635, 117.204, 117.738, 118.703, 118.588, 124.589 y 127.841; respectivamente(por ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB) Gustavo Adolfo Grau Fortoul, Luis Alfredo Hernández Merlanti, Ibrahim Antonio García Carmona, Miguel Mónaco Gómez, José Ignacio Hernández González, Betty Andrade Rodríguez, Mark Anthony Melilli Silva, Tadeo Arrieche Franco, María Cristina Hernández Acosta, Carlos García Soto, José Ernesto Hernández Bizot, Rodolfo Augusto Pinto Pozo, Carol Elayne Parilli Espinoza, Lanor Hernández Zanchi, María Gabriela Cárdenas, Yanina Da Silva de Lima, Hayleen Alejandra Ramírez Ochoa y Fernando Lafee Carnevali, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el número 35.522, 35.656, 61.189, 58.461, 71.036, 66.275, 79.506, 90.707, 130.003, 115.635, 117.738, 117.204, 118.703, 118.588, 117.496, 124.589, 124.733 y 127.841; respectivamente (por el ciudadano JOSÉ MIGUEL MÉNDEZ).

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

Se inició la presente causa por libelo de demanda presentado en fecha 25 de junio de 2008, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. En fecha 27 de junio de 2008 el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibida la demanda y la admitió en la misma fecha, ordenando el emplazamiento de la parte demandada. En fecha 30 de marzo de 2009, el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por concluida la audiencia preliminar, en consecuencia ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en fecha 13 de abril de 2009, ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Juicio. En fecha 14 de abril de 2009, fue distribuido el presente expediente a este Tribunal. En fecha 16 de abril de 2009, este Tribunal ordenó la remisión del asunto al Juzgado de origen, por discordancia entre lo consignado en la audiencia con lo que constaba en el expediente. En fecha 05 de mayo de 2009, este Juzgado de Juicio dio por recibido el expediente, a los fines de su tramitación y la juez se abocó al conocimiento de la causa. En fecha 08 de mayo de 2009, este Juzgado de Juicio admitió las pruebas promovidas por las partes. En fecha 12 de mayo de 2008, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 19 de junio de 2009 a las 09:00 a.m., acto al cual comparecieron ambas partes, y este Tribunal de Juicio dictó el dispositivo oral del fallo, según lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estando dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

-CAPÍTULO II-
ALEGATOS DE LAS PARTES

Aduce la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, que su representado comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 4 de septiembre de 2001 hasta el 18 de julio de 2003, ejerciendo funciones de lunchero, que a partir del 19 de julio de 2003 hasta el 19 de mayo de 2008, su mandante ejerció funciones de mesonero, que las demandadas son responsables solidariamente respecto a los pasivos laborales que le corresponden al actor, ya que son un grupo económico.
Alega que devengaba un salario inferior al mínimo luego de pasar a ser mesonero, que el recargo que se cobra al cliente se debe computar en el salario para efecto del pago de prestaciones sociales, pero el patrono por lo menos debe pagar el salario mínimo, no puede soslayar su obligación incluyendo en el salario que debe pagar al trabajador los elementos componentes salariales, que su mandante a partir del 1 de mayo de 2008 recibía por parte de su patrono como salario diario la cantidad de Bs.F 7,18, cuando el Ejecutivo Nacional señaló como salario mínimo diario, la cantidad de Bs.F 26,65, hecho este que de acuerdo a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo constituye una causa justificada de retiro del trabajador de su puesto de trabajo, debido a la conducta intencional del patrono en desmejorar las condiciones del contrato de trabajo, es decir, se incurrió en un despido indirecto.
En consecuencia, procede a demandar los siguientes montos y conceptos:
1. Salarios no pagados la cantidad de Bs.F 13.396,49.
2. Por concepto de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F 9.785,98.
3. Por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad, la cantidad de Bs.F 940,40.
4. Por concepto de indemnización por despido injustificado, la cantidad de Bs.F 13.431,75.
5. Por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, la cantidad de Bs.F 5.372,70.
6. Por concepto de vacaciones fraccionadas, la cantidad de Bs.F 1.660,32.
7. Por concepto de bono vacacional fraccionado, la cantidad de Bs.F 654,06.
8. Por concepto de utilidades fraccionado del año 2008, la cantidad de Bs.F 976,74.

Estima la demanda en la cantidad de Bs.F 46.228,44, de igual forma solicita la indexación e intereses moratorios de las cantidades demandadas.

El representante judicial de la parte codemandada Asociación Civil Mágnum City Club admite los siguientes hechos:
- Que el actor comenzó a prestar servicios en fecha 4 de septiembre de 2001 en calidad de mesonero.

Niega y rechaza los siguientes hechos:
- Los salarios retenidos desde el 19 de julio de 2003 al 19 de mayo de 2008.
- La prestación de antigüedad e intereses, por cuanto incluyó las cantidades demandadas por supuestos salarios retenidos.
- La indemnización sustitutiva de preaviso, debido a que el actor se retiró voluntariamente de su puesto de trabajo en fecha 19 de mayo de 2008.
- las vacaciones y bono vacacional, en virtud que el actor realiza los cálculos en base a un salario integral y no al normal, tal como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo y la propia convención colectiva de trabajo de los restaurantes, toda vez que incluye las alícuotas de utilidades para la estimación de los conceptos demandados.
- Las utilidades fraccionadas, ya que la actora realiza los cálculos tomando en cuenta promedios por recargo por consumo y bono superiores a los devengados por el actor durante el año 2008.

La representación judicial del ciudadano José Miguel Méndez demandado en forma personal planteó la defensa de falta de cualidad pasiva del para sostener el presente juicio, debido a que es el presidente de la junta directiva de la Asociación Civil Mágnum City Club, por ende los administradores de las personas jurídicas jamás pueden considerarse como responsables solidarios de las obligaciones laborales de sus mandantes.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA

Aduce la representación judicial de la parte actora que comenzó a prestar servicios para las codemandadas como lunchero, que empezó devengando la cantidad de Bs.F 250,00, posteriormente en fecha 18 de julio de 2003 fue trasladado al cargo de mesonero, en el cual comenzó a recibir recargos por concepto el consumo de los clientes, bono nocturno y horas extras, que percibía un salario básico inferior al mínimo, a pesar de los reclamos de que se le reconociera el salario básico como mínimo, que fue objeto de un despido indirecto, que el salario estaba compuesto por una parte fija y una variable, que el contrato que consignó la demandada carece de eficacia, no puede considerarse un pacto de exclusión del 20%, de acuerdo con lo establecido en el último parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, razones por las cuales demanda salarios retenidos, sus respectivas incidencias, así como las indemnizaciones por concepto de despido injustificado.

El representante judicial de la parte accionada la falta de cualidad del ciudadano José Miguel Hernández ya que ostenta es el cargo de presidente de la asociación civil, motivo por el cual no puede ser solidariamente responsable respecto a la reclamación del actor, ya que el responsable es la Asociación Civil Mágnum City Club, en virtud que fue su patrono durante la relación de trabajo, niega que no se haya cancelado el salario mínimo nacional, ya que de acuerdo con lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, considera que el recargo es salario, y de los recibos de pago se evidencia que el actor recibió salarios superiores al mínimo nacional, que el recargo proviene del patrono porque constituye parte integrante de la cuenta y sobre el 10%, niega el retiro justificado porque siempre cobró un salario por encima del mínimo nacional, en cuanto al salario de eficacia atípica consta un contrato individual suscrito por ambas partes.

-CAPÍTULO III-
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en relación a la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, observa este Tribunal que la parte demandada, admitió la fecha de inicio de la relación de trabajo en la Asociación Civil Mágnum City Club , así como el cargo desempeñado para la Asociación Civil. En consecuencia, la controversia se circunscribe a esclarecer los siguientes hechos: 1) La procedencia o no de la falta de cualidad opuesta por el ciudadano José Miguel Méndez, demandado en forma personal. 2) La procedencia o no de los salarios retenidos reclamados, así como su incidencia en el cálculo de las prestaciones sociales, producto de que la porción fija del salario estaba por debajo del salario mínimo nacional. 3) El motivo de terminación de la relación de trabajo, siendo que la parte actora alega haberse retirado justificadamente, producto de que la parte demandada le pagaba la porción fija del salario por debajo del salario mínimo nacional. 4) La procedencia de los conceptos demandados por prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas, así como las indemnizaciones por despido injustificado.

-CAPÍTULO IV-
DEL ANÁLISIS PROBATORIO

Pruebas de la parte actora:
Promovió las documentales cursantes del folio 3 al 315 del cuaderno de recaudos del expediente, constantes de recibos de pago, y de igual forma promovió su exhibición, en la audiencia de juicio la representación judicial de la parte demandada desconoció el contenido de las documentales cursantes a los folios 3, 84, 95, 121, 135, 171, 203, 234, 261, 291, 308 y 312, aduciendo que no emanaban de su representada. En cuanto a las documentales desconocidas por la parte demandada, si bien la parte demandante solicitó su exhibición, se evidencian que no están suscritas por persona alguna ni contienen sello de la parte demandada, por lo cual por sana crítica, carecen de autenticidad y en tal sentido, mal podría este Tribunal atribuirles la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ante la falta de no exhibición o consignación de los originales, motivo por el cual este Tribunal las desecha. Así se establece.
En cuanto a las documentales c cursantes del folio 3 al 315 del cuaderno de recaudos del expediente, constantes de recibos de pago, con excepción a las cursantes a los folios 3, 84, 95, 121, 135, 171, 203, 234, 261, 291, 308 y 312, las cuales quedaron desechadas, este Juzgado observa que las mismas están referidas a recibos de pago por concepto de salario y como quiera que fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandada como originales y la parte actora adujo que de dichos recibos se evidencia que el salario básico es inferior al mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, aunque que no niega que el recargo del 10% sea salario y reconoció como hecho cierto que de dichos recibos se evidencia que el salario percibido por el actor estuvo por encima del mínimo, motivo por el cual, este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de los mismos se desprenden que desde el mes de septiembre de 2001 hasta 18 de julio de 2003 el actor devengaba un salario fijo y un salario por eficacia atípica, le pagaban horas extras tanto diurnas como nocturnas y le realizaban descuentos por conceptos de seguro social, paro forzoso y ley de política habitacional; de igual forma se evidenció que a partir del 19 de julio de 2003 al 16 de mayo de 2008 el actor comenzó a devengar salario fijo, salario de eficacia atípica, comisiones por servicio, días feriados, bono nocturno, y le realizaban descuentos por concepto de régimen prestacional de empleo, seguro social obligatorio y ley de vivienda y habitat. También se evidenció de las presentes documentales que al actor le fue cancelado sus aguinaldos desde el 1 de abril de 2004 al 31 de diciembre de 2007. Así se establece.
Documentales cursantes a los folios del 317 al 322 del cuaderno de recaudos del expediente, contentivas de comunicaciones, a las cuales este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que no fueron desconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio y de ellos se desprenden que el actor devengaba un salario de eficacia atípica y un salario denominado por casa, que dicho salario se encontraba comprendido por salario base, propinas y comisiones; de igual forma se evidencia comunicación de fecha 19 de mayo de 2008, recibida recibidia en fecha 20 de mayo de 2008 mediante la cual el actor da por terminada la relación de trabajo. Así se establece.
Documental cursante a los folios del 323 al 347 del cuaderno de recaudos del expediente, ejemplar de convención colectiva por rama de actividad de agosto de 2002 de la Cámara Nacional de Restaurantes. Al respecto este Tribunal deja sentado que de acuerdo a los establecido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia las convenciones colectivas tienen carácter de derecho por ende no son objeto de prueba. Así se establece.
Promovió la prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Al respecto este Tribunal deja constancia que para el momento de la celebración de la audiencia no se había recibido respuesta y la parte no promovente no insistió en su evacuación, motivo por el cual no hay asunto que analizar al respecto. Así se establece.
Promovió la declaración de parte del actor y de los representantes legales de la demandada, cuya admisión fue negada por este Tribunal y la parte no ejerció recurso alguno, motivo por el cual no hay asunto que analizar al respecto. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada:
Cursantes del folio 349 al 475 del cuaderno de recaudos del expediente, recibos de pago por concepto de salario. Al respecto este Tribunal deja constancia que ya se pronunció al analizar las pruebas promovidas por la parte actora, por ende se reitera su valoración. Así se establece.
Cursante al folio 476, condiciones de ingreso de personal. Este Juzgado le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que no fue desconocido por la parte demandante en la audiencia de juicio, y del mismo se evidencia que el actor en fecha 31 de agosto suscribió un contrato a tiempo indeterminado, con un salario base de Bs.F 210,00 un salario por eficacia atípica de Bs.F 40,00, de igual forma se establecieron una serie de condiciones tales como un período de pruebe de 3 meses, beneficios derivados de la Ley Orgánica del Trabajo, dotación de juguetes para hijos de los trabajadores, dotación de uniformes 70% que lo cubre la empresa y el 30% restante el trabajador, vacaciones anuales con 15 días de disfrute y 25 días de pago más siete días de bono vacacional, dotación de una comida por jornada laboral, seguro social, paro forzoso y ley de política habitacional. Así se establece.
Promovió la cursante al folio 477 del cuaderno de recaudos del expediente, contrato de trabajo contentivo de la fijación de las condiciones de trabajo, así como de la base salarial de cómputo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones del actor, al cual este Tribunal le atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fue desconocido por la parte demandante, ahora bien, en cuanto a la eficacia del mismo, este Tribunal se pronunciará más adelante. Así se establece.
Cursantes del folio 478 al 480 del cuaderno de recaudos del expediente, solicitudes de anticipo de haberes. Este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de la misma se desprende que el actor en fecha 20 de septiembre de 2007 el actor solicitó un anticipo de sus haberes por concepto de prestaciones sociales por la cantidad de Bs.F 5.000,00 y dicha cantidad fue cancelada por la Asociación Civil Mágnum City Club. Así se establece.
Cursantes a los folios 481 y 482, comunicación de fecha 19 de mayo de 2008, mediante la cual el actor notifica a la parte demandada su voluntad de dar por terminada la relación de trabajo. Este Tribunal deja constancia que ya se pronunció en relación a la presente documental en el capítulo referente a las pruebas promovidas por la parte demandante, motivo por el cual se reitera su valoración. Así se establece.
Del folio 483 al 485, en copias fotostáticas liquidación de prestaciones sociales y de cheques a favor del actor, las cuales no fueron impugnadas por la parte actor, sin embargo, manifestó no haber recibido dicha liquidación, por lo cual este Tribunal no le atribuye valor por sana crítica, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Del folio 486 al 488 estado de cuenta de prestaciones sociales, consignadas en copias fotostáticas, las cuales no fueron impugnadas sino desconocidas, a pesar de que no fueron aportadas en originales, sin embargo, este Tribunal no le atribuye valor probatorio, por sana crítica, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no se encuentran suscritos por lo cual carece de autenticidad . Así se establece.
Promovió la prueba de informes al Banco Mercantil (del folio 165 al 276 de la pieza principal del expediente). Este Tribunal deja constancia que la resulta del presente medio probatorio fue consignado a los autos en fecha 2 de junio de 2009 por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, y de la misma se desprende que el actor figura como titular de la cuenta de ahorros nómina de la empresa Mágnum City Club, la cual está actualmente inactiva, así como los pagos ordenados por la empresa Asociación Civil Mágnum City Club al actor por concepto de nómina. Al respecto este Tribunal le atribuye valor probatorio a la presente resulta de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por sana crítica. Así se establece.

-CAPÍTULO V-
CONCLUSIONES

Analizados los elementos probatorios evacuados en la audiencia de juicio y con vista al asunto debatido, este tribunal observa:
En cuanto a la falta de cualidad opuesta por el ciudadano José Miguel Méndez, demandado en forma personal, quien es el Presidente de la Junta Directiva de la Asociación Civil Mágnum City Club por haberlo designado la Asamblea de Socios. Al respecto, este Tribunal considera preciso traer a colación la sentencia número 280, de fecha 8 de marzo de 2007 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció en un caso similar lo siguiente:
“Por último alega el formalizante, la infracción de los artículos 56 y 90 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues a su entender la sentencia recurrida debió y no lo hizo, declarar la solidaridad entre las personas naturales demandadas y la empresa Expresos Big Low, S.R.L..
Pues bien, de la fundamentación de la denuncia se deduce que el punto central a revisar es la falta de cualidad o legitimidad establecida por el sentenciador de alzada y que conllevó a declarar sin lugar la demanda.
Por consiguiente, y vista las denuncias planteadas, esta Sala de Casación Social estima conveniente transcribir parte de la sentencia recurrida, para su posterior análisis, lo cual hace de la siguiente manera:
Tanto en la audiencia de juicio como en la de apelación, el representante judicial del actor manifestó que ciertamente el accionante prestó sus servicios para Expresos Big Low, S.R.L., pero que esta empresa desapareció, por lo que el trabajador tuvo que demandar a los representantes legales para ver satisfechos sus derechos laborales.
De tales afirmaciones así como del material probatorio traído a los autos y que fuera precedentemente analizado, queda establecido que los ciudadanos NELSON MÉNDEZ DOS SANTOS Y CLARA DÍAZ DE SILVA, titulares de las cédulas de identidad 8.847.501 y 2.841.812, en su orden, y co demandados en la presente acción, forman parte de la junta directiva de la empresa Expresos Big Low, S.R.L., asimismo que el ciudadano Félix Rafael Guevara laboró para la empresa Expresos Big Low S.R.L. durante el tiempo señalado en el libelo de demanda, que era su verdadero patrono, no así los co-demandados.
En consecuencia, resulta procedente la falta de cualidad e interés de las partes para sostener el presente juicio, disintiendo esta juzgadora de la apreciación formulada por el juez de la recurrida.
De la transcripción precedentemente expuesta, se observa que la recurrida declaró con lugar la defensa opuesta en la litiscontestación concerniente a la falta de legitimidad o cualidad de la parte demandada para sostener el presente juicio, al establecer de acuerdo a lo alegado y probado en autos, que realmente quien fungía como patrono del trabajador Félix Guevara era la empresa Expresos Big Low, S.R.L. y no los codemandados Nelson Méndez Dos Santos y Clara Díaz de Silva, pues los ciudadanos anteriormente citados, sólo formaban parte de la junta directiva de la empresa, como así quedó demostrado de la copia fotostática de la asamblea extraordinaria de socios de fecha 06 de octubre de 1996 (folio 452) la cual se promovió como prueba documental en la oportunidad correspondiente.
Ciertamente, de la revisión de las actas que conforman el expediente se logró constatar, que los codemandados Nelson Méndez Dos Santos y Clara Díaz de Silva eran miembros, con capacidad participativa, de la Junta Directiva de la empresa Expresos Big Low, S.R.L. (folio 152), entendiéndose entonces que los precitados ciudadanos eran responsables conjuntamente con los demás socios de las obligaciones contraídas por la empresa, por lo que consecuente con lo anterior, es menester señalar que el actor no debió demandar por si solo a los precitados ciudadanos, sino en su conjunto, o solidariamente con aquellos, a la empresa Expresos Big Low, S.R.L..(Cursivas y destacado de este Tribunal de Juicio)

De los medios probatorios evacuados en la audiencia de juicio, en concordancia de lo alegado por las partes, se pudo evidenciar que el acto no prestaba servicios para el ciudadano José Miguel Méndez quien ocupa el cargo de Presidente de la Asociación Civil Mágnum City Club, y las directrices que imparte es de conformidad con las atribuciones conferidas por la Junta Directiva de la asociación , quien le efectuaba el pago del salario al actor era la Asociación Civil Mágnum City Club, tal cual como se evidenció de los recibos de pago en concordancia con lo establecido en la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil, aunado a ello, la referida Asociación Civil reconoció la relación laboral con el accionante en su escrito de contestación, razones por las cuales este Juzgado declara con lugar la falta de cualidad opuesta por el ciudadano José Miguel Méndez, demandado en forma personal. Así se establece.
En cuanto al alegato sostenido por la representación judicial de la parte actora referido a la existencia de un grupo económico entre la Asociación Civil Mágnum City Club y Mágnum City Club C.A (MCC CA), (que significa Corporación de Alimentos y Bebidas mágnum City Club), observa este Tribunal lo siguiente:
El artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece, que:
“los patronos o patronas que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre si respecto a las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores o trabajadoras.
Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.
Parágrafo Segundo: Se presumirá salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:
a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes.
b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;
c) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración.” (Cursivas de este Tribunal de Juicio)

Del acervo probatorio se pudo evidenciar de los recibos de pagos promovidos por ambas partes que el salario del actor era pagado por la Corporación Mágnum City Club A & B MCC y que dicha corporación fue quien suscribió tanto el contrato de trabajo con el actor como el pacto individual de salario, aunado a ello en el escrito de contestación de la demanda, la Asociación Civil Mágnum City Club reconoció que fue patrono del demandante, por ende este Tribunal concluye que dichas personas jurídicas desarrollan en conjunto actividades que evidencian su integración, en consecuencia conforman un grupo de empresas y en tal sentido, son solidariamente responsables respecto a las obligaciones que se deriven de la relación de trabajo, a tenor de lo previsto en los literales c) y d) del parágrafo segundo del artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que contiene la presunción de existencia de grupo de empresas, desvirtuable por prueba en contrario. Así se establece.
En cuanto a la procedencia o no de los salarios retenidos demandados por el actor, a partir del mes de abril de 2003, fecha a partir de la cual se desempeñó como mesonero, devengando en la porción fija de su salario, un salario menor al mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, hecho negado por la parte demandada quien alegó en su defensa, que el actor siempre había devengado un salario superior al mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, ya que su salario estaba compuesto por una parte fija y otra que dependía de las propinas y las comisiones de servicios, por ende considera que es improcedente el presente concepto reclamado.
Observa este Tribunal que de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (Cursivas y destacado de este Tribunal de Juicio)
Igualmente dispone el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, que en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará al salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Asimismo, dicha norma establece que si el trabajador recibiere propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectivo o por acuerdo entre las partes y que en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. En concordancia con lo pactado en la convención colectiva por rama de actividad de la Cámara Nacional de Restaurantes, según la cual a los fines de fijar el valor del derecho a recibir propina, se fijó en Bs. 150,00 diarios. Así se establece.-
En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido en sentencia número 1579 de fecha 21 de octubre de 2008, caso Rattan C.A., que “…forma parte del salario normal el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes, cuyo valor será estimado por convención colectiva o por acuerdo de las partes. El valor que represente para el trabajador el derecho a percibir las propinas será fijado, de común acuerdo, entre el empleador y el trabajador y ese porcentaje formará parte del salario. En caso de desacuerdo entre las partes, la estimación se hará por decisión judicial, tomando en cuenta los criterios señalados para su cuantificación, entre los cuales se destacan: la calidad del servicio; el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.”
En el presente caso, de las constancias de trabajo promovidas por la parte actora en el presente juicio se pudo apreciar que el actor para la fecha 25 de julio de 2003 devengaba un ingreso mensual de Bs.F 172,00, para el 5 de agosto de 2004 un ingreso total de Bs.F 145,00, para el 17 de febrero de 2005 la cantidad de Bs.F 882,01; que su salario se encontraba compuesto por una porción fija, propinas y porcentajes de servicios, de igual manera se evidenció de los recibos de pagos que el actor cuando estuvo desempeñándose como mesonero devengó todos los componentes salariales anteriormente mencionados; aunado a ello en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, la parte actora reconoció que el recargo del 10% sobre el consumo formaba parte del salario y que ciertamente, siempre había recibido por concepto de salario, una cantidad por encima del salario mínimo nacional, en tal sentido, siendo que el porcentaje sobre el consumo por el servicio y el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir las propinas forman parte del salario normal y como quiera que superaba el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, a tenor de lo previsto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, es por lo que este Tribunal considera improcedente la reclamación efectuada por concepto de salarios retenidos y como consecuencia de ello, resultan improcedentes las indemnización por despido reclamadas por despido indirecto. Así se establece.-
Con relación al salario de eficacia atípica, observa este Tribunal que de acuerdo con lo establecido en el artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, debe ajustarse a las siguientes reglas: a) Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo. B) En el supuesto de que no hubieren trabajadores sindicalizados, podrá convenirse en acuerdos colectivos o en contratos individuales de trabajo. C) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario. D) Deberán precisarse las prestaciones sociales, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario; e) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica.
Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 2243, de fecha 6 de noviembre de 2007, caso Puertos del Litoral Central PLC C.A, efectuó una interpretación del alcance y motivación del salario de eficacia atípica, de la siguiente manera:
“En la sentencia N° 256 de 2007, expediente 2006-1209 se interpretó el alcance y motivación del salario de eficacia atípica establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de la siguiente forma:
El artículo 133 Parágrafo Primero establece que las convenciones colectivas, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo.
El literal c) del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%) podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la determinación originaria del salario.
Es por todos conocido que antes de la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 la remuneración de los trabajadores estaba compuesta por un salario básico y una cantidad de bonos que no tenían carácter salarial y no eran tomados en cuenta para el cálculo de los derechos laborales.
En la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 se ordenó la inclusión de todos estos bonos en el salario de los trabajadores, lo cual automáticamente aumentó el salario; y, se autorizó en el artículo 133, la exclusión de hasta un 20% del salario para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones laborales, lo cual, de conformidad con el principio y derecho constitucional de progresividad de los derechos laborales, no debe desmejorar la condición del trabajador, permitiendo una exclusión salarial que pudiera ser mayor que el aumento de salario recibido, por lo cual se debe entender que la exclusión permitida era sobre el aumento salarial, a menos que la relación laboral estuviere iniciando, tal como lo estableció posteriormente el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.” (Cursivas de este Tribunal de Juicio)

De un análisis a los fines de determinar la eficacia del contrato individual de trabajo cursante al folio 477 del cuaderno de recaudos, suscrito por las partes se puede apreciar que pactaron lo siguiente:
“…las partes han convenido en asumir la adopción del sistema o esquema previsto en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y del artículo 74 de su Reglamento, es que el 20% del salario (el que devengue EL TRABAJADOR durante la vinculación de trabajo) no tenga incidencia aritmética alguna como base de cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones a que sea éste acreedor, sean 3estos de fuente legal o contractual, por lo tanto, de mutuo acuerdo y con carácter irrevocable. EL TRABAJADOR, conviene en proponer y aceptar por esta vía que el veinte por ciento (20%) del salario que este devengue no tendrá incidencia aritmética alguna en la base salarial del cálculo de los beneficios e indemnizaciones de que es éste acreedor (por ejemplo: antigüedad, bono vacacional, utilidades, indemnización de antigüedad adicional y pago sustitutivo del preaviso previstos en el artículo 125 LOT, horas extraordinarias, etc), sean estos beneficios o indemnizaciones de fuente legal o contractual, de ello, debe ser tomada la base de cómputo correspondiente de acuerdo a lo pactado y en tal virtud.” (Destacado de este Tribunal de Juicio)

De un análisis a los términos en que se efectuó dicho contrato, se puede apreciar que no se cumplen los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente en relación al salario de eficacia atípica, que es aquel 20% del salario que se excluye de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones y que acuerdan las partes en convenios colectivos o contratos individuales, ya que cuando en el contrato se lee:” (por ejemplo: antigüedad, bono vacacional, utilidades, indemnización de antigüedad adicional y pago sustitutivo del preaviso previstos en el artículo 125 LOT, horas extraordinarias, etc), no se precisan exactamente, cuáles son las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará en la porción del salario, con lo cual no se cumple con el requisito establecido en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 51, literal d) y por ende implicaría un detrimento del principio de irrenunciabilidad y progresividad de los derecho laborales, previstos en los numerales 1º y 2º del artículo 89 constitucional. En consecuencia, de todos los fundamentos antes expuestos, este Tribunal considera ineficaz el salario de eficacia atípica dados los términos en que fue pactado, y por ende, el 20% del salario no deberá excluirse de la base de cálculos de prestaciones sociales que le corresponderían al actor. Así se establece.
Resueltos todos los puntos controvertidos en el presente asunto, este Tribunal pasa a determinar los conceptos que le corresponden a la actor en derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, todos los trabajadoes y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompense la antigüedad en el servicio y los ampare en caso de cesantía, tomando en consideración, el tiempo de servicios comprendido desde el día 4 de septiembre de 2001 hasta el día 19 de mayo de 2008, así como los salarios devengados que constan de los recibos de pago consignados por ambas partes, los siguientes conceptos:
1-Prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 415 días a razón del salario integral devengado en el mes correspondiente teniendo en cuenta una vigencia de la relación de trabajado desde el día 4 de septiembre de 2001 al 19 de mayo de 2008 con la inclusión de las alícuotas correspondientes a utilidades sobre la base de 38 días de salario anual, de acuerdo con lo previsto en la cláusula trigésima segunda de la convención colectiva por rama de actividad de la Cámara Nacional de Restaurantes y la alícuota por concepto de bono vacacional de acuerdo con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo; así como el pago de los intereses sobre la prestación de antiguedad. A la cual deberá deducirse la cantidad de Bs.F 6.838,62 por concepto de anticipo de haberes recibido por el actor.
2- Vacaciones fraccionadas 22 días a razón del último salario normal devengado, de acuerdo con lo previsto en las cláusulas trigésima y trigésima primera de la convención colectiva por rama de actividad de la Cámara Nacional de Restaurantes.
3- Bono vacacional fraccionado 8,67 días a razón del último salario normal devengado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo.
4-Utilidades fraccionadas 2008, 12 días a razón del último salario normal devengado, en el respectivo ejercicio económico anual, de conformidad con lo establecido en la cláusula trigésima segunda de la convención colectiva por rama de actividad de la Cámara Nacional de Restaurantes.
Igualmente, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de los intereses moratorios e indexación de los conceptos anteriormente mencionados, conforme a las directrices establecidas en la sentencia número 674, de fecha 5 de mayo de 2009, caso Sistemas Edmasoft C.A, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en los términos siguientes:
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad, los cuales se calcularán desde la fecha de terminación del vínculo laboral (19 de mayo de 2008) hasta la oportunidad del pago efectivo, cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.
En virtud que el presente asunto se sustanció bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de los intereses de mora, así como para la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados. Así se establece.
La cuantificación de los conceptos anteriormente mencionados, se hará por experticia complementaria del fallo por un experto designado por el Tribunal de Ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-CAPÍTULO VI-
DISPOSITIVO

En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS , administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la falta de cualidad en lo que respecta a la demanda de forma personal en contra del ciudadano JOSÉ MIGUEL MÉNDEZ. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano LARRY CAMPOS GODOY contra las empresas ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB., MAGNUM CITY CLUB C.A (MCC CA) y de forma personal al ciudadano JOSÉ MIGUEL MÉNDEZ, ambas partes identificadas al inicio de la presente sentencia. TERCERO: Se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos: 1-Prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 415 días a razón del salario integral devengado en el mes correspondiente teniendo en cuenta una vigencia de la relación de trabajado desde el día 4 de septiembre de 2001 al 19 de mayo de 2008 con la inclusión de las alícuotas correspondientes a utilidades y bono vacacional; con sus respectivos intereses. A la cual deberá deducirse la cantidad de Bs.F 6.838,62 por concepto de anticipo recibido por el actor. 2- Vacaciones fraccionadas 22 días a razón del último salario normal devengado, 3- Bono vacacional fraccionado 8,67 días a razón del último salario normal devengado, 4-Utilidades fraccionadas, 12 días a razón del último salario normal devengado; todo de acuerdo con lo establecido en la convención colectiva correspondiente, para la cuantificación de todos los conceptos condenados a pagar se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, incluyendo el pago de los intereses de mora y corrección monetaria, de acuerdo conlas directrices establecidas en la parte motiva de la presente sentencia. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión. Así se decide.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.

Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los Treinta (30) días del mes de Junio de Dos Mil Nueve (2009). Años 199º y 150º.

LA JUEZ TITULAR
MARIANELA MELEAN LORETO

EL SECRETARIO
TOMÁS MEJÍAS

NOTA: En horas de despacho del día de hoy, 30 de junio de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

EL SECRETARIO
TOMÁS MEJÍAS
MML/tm/vr.-
EXP AP21-L-2008-003285