TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO EN LO PENAL PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 10 de junio de 2009
Año 199° y 150°

Ponente Jueza Integrante: Dra. TERESA JIMENEZ GUILIANI.
Resolución Judicial Nro. 081-09
Asunto Nro. CA-773-09-VCM

Corresponde a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Violencia Contra la Mujer, conocer y decidir el recurso de apelación de auto interpuesto conforme el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la profesional del derecho ISLAMIC LÓPEZ NOGALES, Defensora Pública Séptima (7°) con competencia en Materia de delitos contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano imputado ANTONIO SEGURA VERDE LÓPEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 27 de abril de 2009, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado ciudadano.

Presentado el recurso de apelación, la Jueza a quo, emplazó a la Fiscalía Centésima Primera (101°) del Ministerio Público, conforme a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En fecha 11 de mayo de 2009; la Fiscalía se dio por notificada y presentó escrito de contestación al recurso de apelación en fecha 14 de mayo de 2009.

Seguidamente en fecha 21 de mayo de 2009, el Juzgado a quo, remitió las actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de que las mismas se enviaran a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal con competencia en Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal y sede, siendo recibidas las actuaciones en la mencionada oficina en fecha 25 de mayo de 2009.

En fecha 25 de mayo de 2009; se dio entrada a la causa en el Libro Nro. 4, de Entrada y Salida de Asuntos de esta Sala, bajo el número CA-773-09-VCM y se designó como ponente a la Jueza Integrante Dra. TERESA JIMENEZ GUILIANI, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 25 de mayo de 2009, mediante auto se acuerda suspender el lapso estipulado en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y solicitar las actuaciones originales al Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, a los fines de que el Juzgado a quo remita los originales a este Tribunal Superior Colegiado.

En fecha 28 de mayo de 2009, se reciben las actuaciones originales del Juzgado Primero de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, por lo que se ordena reabrir el lapso previsto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Posteriormente en fecha 02 de junio de 2009, con ponencia de la Jueza Integrante Dra. TERESA JIMENEZ GUILIANI, este Tribunal Superior Colegiado admitió el recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho ISLAMIC LÓPEZ NOGALES, Defensora Pública Séptima (7°) encargada en Materia de delitos contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano imputado ANTONIO VERDE LÓPEZ, contra la decisión proferida por el Juzgado Primero (1º) de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, de fecha 07 de mayo de 2009.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a decidir y previamente observa:

CAPITULO I
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 21 al 33 del Cuaderno de Apelación, signado con el Nro. CA-773-09 VCM (nomenclatura de esta alzada) recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho ISLAMIC LÓPEZ NOGALES, Defensora Pública Séptima (7°) encargada en Materia de delitos contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano imputado ANTONIO VERDE LÓPEZ, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme al cual impugna la decisión del a quo, en los siguientes términos:

“Yo, ISLAMIC LÓPEZ NOGALES, Defensora Pública Penal Séptima (7º) Encargada del Área Metropolitana de Caracas, en atención al hecho de que el ciudadano ANTONIO VERDE LOPEZ, titular de la cédula de Identidad número V.-10.685.040,… En el presente caso, los hechos hasta este momento acreditados, en nada se adecuan al delito calificado por el Juez a quo ya que debe existir un engranaje perfecto entre el hecho ocurrido y la acción típica señalada como infringida. La exigencia del tipo penal no se agota en el señalamiento de la norma, sino que debe haber un proceso de subsunción del hecho en la norma. La calificación jurídica requiere un análisis pormenorizado de las circunstancias fácticas y de los elementos con figurativos del tipo, como lo son el objeto material, el verbo rector, el supuesto de hecho y las consecuencias jurídicas, con el fin de que se adecue armónicamente el suceso con lo que contempla la norma, que no es más que el proceso de subsunción que no significa otra cosa que el proceso de comparación que en cada caso tiene que efectuar el juez entre el hecho imputado y las figuras delictivas de la ley penal la cual, se encuentra definitiva en sentencia No 1500 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 03-08-2006 con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz, que refiere que: ¨… la subsunción, en el campo del Derecho Penal, se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito… La operación intelectual denominada subsunción consiste en la comprobación que el hecho es sustancialmente igual e la descripción fáctica establecida en la ley penal, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento se reproducen en ese hecho.¨ LA INSUFICIENCIA DE LA PROCEDENCIA DE UNO DE LOS ELEMENTOS QUE JUSTIFICAN LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS COMO LO ES FOMUS BONIS IURIS. De modo que al no mediar en autos, las pruebas técnicas que permitan establecer la entidad del verbo rector del tipo invocado por el titular de la acción penal, así como el acogido por el juzgador, como lo es el de la penetración, mal puede proceder la adecuación típica del delito de VIOLENCIA SEXUAL, toda vez, que el delito, como conducta subjetivo-objetiva, se expresa por hechos que reflejan resultados o efectos, que inciden en el entorno y produce variaciones, alteraciones físicas, el resultado producto del impacto de la acción. De modo que resulta imprescindible que en la sustanciación de un proceso que concurra el habeas provatiomen, es decir, las piezas de convicción que nos permite apreciar la existencialidad de un evento en función de la reconstrucción que se efectúa. Por consiguiente, al dominar en autos la infactibilidad de comprobar la materialidad de una acción configurativa del delito, surge la imposibilidad de fundar algún juicio de probabilidad circunstancial de que el hecho ilícito penal se realizó, toda vez, que no es suficiente el dicho de la parte para acreditar el evento y por ende desvirtuar la condición de inocente del justiciable, como se ha sostenido a lo largo de este recurso. La presunción de inocencia, es u principio fundamental inherente a la condición humana, reconocido constitucionalmente, por cuanto no permite que la persona sobre la cual pesa la pretensión punitiva del estado, pierda o renuncie a sus derechos fundamentales, ni a sus libertades, por el hecho de inquirírsele una averiguación penal. La presunción de inocencia es un estado jurídico, el cual, lejos de representar para la dogmática penal un mero principio teórico, comporta para el sistema judicial uno de los pilares fundamentales medulares sobre el cual se erige el proceso penal acusatorio. En tal sentido, ha de partirse de la premisa que todos los hombres sobre los que pesa una imputación son libres de culpa, en razón, de que se encuentra revestido de esa presunción, por lo que se nos esta vedado a los que formamos parte del sistema judicial, asignarle el tratamiento de culpable y por ende adelantarle las consecuencias de una sentencia condenatoria, en razón de cómo bien se desprende del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que Nadie puede ser condenado sin un juicio previo… Así las cosas, por comportar el derecho fundamental de la libertad personal, ha de existir la declaración de responsabilidad penal sobre el autor o partícipe, para que prospere una pena privativa de libertad como remedio a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, motivo por el cual, no se justifica la imposición de medida privativas de libertad que se instaure en el proceso de forma permanente hasta tanto no medie una resolución que desvirtué fehacientemente el presunción de inocencia ya que de consentir lo contrario se estaría aplicando al justiciable en el proceso una pena anticipada, puesto que dicha situación lesiona severamente el derecho de la libertad personal. La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49, establece que El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: en el numeral segundo se fija que 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. Precepto que precisa a considerar inocente desde un primer momento del proceso a toda persona que adquiera la condición de imputado, lo que conlleva asegurarle el respeto a sus derechos fundamentales y en consecuencia conservar su estado natural de libertad. PETITORIO. De manera pues que esta defensa en razón a las consideraciones esgrimidas y bajo el amparo de lo preceptuado en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que ¨… Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente… solicita muy respetuosamente al honorable juzgador que revoque la medida preventiva de libertad al justiciable impuesta el pasado 27/4/2009 en la audiencia de calificación de flagrancia.”

CAPITULO II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 07 de mayo del año 2009, el Juzgado Primero de Violencia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, emplazó a las abogadas HARVEY GUTIERREZ y LILIANA ORIHUELA, Fiscal Principal y Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía Centésima Primera (101°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, para que dieran contestación al recurso de apelación interpuesto por la profesional derecho ISLAMIC LÓPEZ NOGALES, Defensora Pública Séptima (7°) encargada en Materia de delitos contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, quienes contestaron en los siguientes términos:

“…Quienes suscriben, HARVEY GUTIERREZ y LILIANA ORIHUELA, Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Centésimo Primero (101º), respectivamente, en materia de Protección del Niño y del Adolescente (Penal Ordinario), en uso de las atribuciones que nos confiere la Ley Orgánica del Ministerio Público en su artículo 16 ordinal 18 y 37 ordinal 18 ejusdem, … CONSTESTACIÓN DEL RECURSO. Del escrito de apelación interpuesto por la Abogada ISLAMIC LÓPEZ NOGALES, en su carácter de Defensora del imputado ANTONIO VERDE LÓPEZ, se observa que la recurrente presentó básicamente una situación, que esta representación fiscal concreta así: Pronunciamiento Cuestionado. Esta defensa de conformidad a lo preceptuado en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, formaliza por medio del presente escrito recurso de apelación en contra del pronunciamiento emitido el pasado 27-4-2009 por la Juez Primera de Primera Instancia De Violencia contra la Mujer en Funciones de Control Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; en la audiencia de presentación de imputado, que declaró la procedencia de medida privativa de libertad, por considerar llenos los extremos del artículo 250, ordinales 1, 2 y 3 251 numerales 2,3 y 5 y 252 todos del texto adjetivo penal referido, acordándose como lugar de reclusión el Centro de Internamiento Rodeo II. Omisis. Precepto Jurídico Aplicable… En el caso de marras, de acuerdo a la precalificación jurídica dada por el Tribunal a quo a los presentes hechos, tenemos que el tipo Penal allí establecido versa sobre el delito de VIOLENCIA SEXUAL, pues coincide con la conducta descrita en el tipo contenido en el articulo 43 de la ley especial que regula la materia, en concordancia con el articulo 217 Ley Orgánica de Protección de Niño Niña y Adolescente. Así, los hechos narrados y ya calificados por el Tribunal a quo, junto a los elementos recabados coinciden expresamente con lo preceptuado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, muy especialmente lo previsto en la norma mencionada en su parágrafo primero, donde señala lo siguiente: ¨Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el Fiscal del Ministerio público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazando la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación. En lo relativo al tercer numeral o requisito de exigibilidad para la procedencia de la apreciación del peligro de Fuga, tenemos lo siguiente: 3.- La magnitud del daño causado. A criterio del Ministerio Público, se observa que esta circunstancia se encuentra debidamente soportada por cuanto en la presente causa apreciamos de una manera evidente y contundente, que se ha causado un gran daño con la violación de un derecho fundamental de los niños, como lo es su derecho a la protección contra todo tipo de abuso sexual, teniendo en especial consideración que las víctimas en el presente caso son dos niñas de 6 y 7 años de edad, y por lo tanto debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 78 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Igualmente, a los fines de poder comprobar las circunstancias establecidas en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal relativa al peligro de OBSTACULIZACION DE LA JUSTICIA, es de hacer notar que el numeral 2 del artículo 252 de la Norma Adjetiva Penal establece lo siguiente ….en cuanto al peligro de obstaculización es sencillo entender que el imputado en libertad puede influir en los ciudadanos (victimas y testigos), por cuanto conoce perfectamente donde viven las víctimas y testigos, en consecuencia el imputado de alguna manera puede intimidar a estas personas lo que obstaculizaría la búsqueda de la verdad. Por todos lo razonamientos anteriores, queda contestado el recurso de apelación interpuesto en los términos expuestos en contra de la decisión de fecha 27-04-09 dictada por el Juez Primero (1º) de Primera Instancia De Violencia contra la Mujer en Funciones de Control Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y solicitamos que se declare SIN LUGAR el presente recurso de apelación y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en los términos expuestos por el juzgado A-quo…”.

CAPITULO III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 27 de abril de 2009, el Juzgado Primero (1°) de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, dictó decisión mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano Antonio Segundo Verde López, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículos 251 parágrafo primero y numeral 2 y artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenó que se continuara el procedimiento establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en su artículo 94, por cuanto considera que existen fundados elementos de convicción para estimar la presunta comisión del delito Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Dicho pronunciamiento lo hace en los siguientes términos:

“…MOTIVA. … Al verificar la narración de los hechos presentados, se constata que según lo dicho de las propias victimas (se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) que el hoy imputado desplegó una conducta ilícita antijurídica, al pretender tener un acceso sexual no desea con las victimas, ya que fue sorprendido por la ciudadana ELIANIS VILLAHERMOSA, en momentos cuando tenía el cierre del pantalón afuera y a una de las niñas con las piernas abierta con la ropa interior abajo, estimando entonces quien aquí decide, que se ha evidenciado la comisión de un delito, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y surgen plurales y fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación del detenido en el hecho, toda vez que las dos niñas entrevistadas, vale decir las victimas y su representante legal ciudadana ELIANIS VILALHERMOSA (SIC), fue la persona que desplegó una conducta ilícita imputada por el Ministerio Público, observando por otra parte que el imputado, no desvirtuó lo señalado por las denunciantes, encontrando entonces que realmente se encuentran cubiertas las exigencias determinadas en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y ajustado a derecho, la solicitud realizada por el Ministerio Público, es por lo que este Juzgado, considera que lo procedente en derecho es DECRETAR MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano ANTONIO SEGURA VERDE LOPEZ, actuando de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 ordinales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, acordando como lugar para su respectiva reclusión en Internado Judicial El Rodeo II. Y ASÍ SE DECIDE.- DISPOSITIVA. Es por ello, que este Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECRETA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano ANTONIO SEGUNDO VERDE LÓPEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-10.685.040, actuando de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 en relación con lo dispuesto en el Artículo 251 numerales 2, 3 y 5 y artículo 252 ordinales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, acordando como lugar para su respectiva reclusión, El Internado Judicial El Rodeo II, pues s ele imputó la comisión del delito de VIOLENCIA (SIC) SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección al Niño, Niña y Adolescente, cuya pena a aplicar es de quince /15) a veinte (20) años de prisión, aparte surgen plurales y fundados elementos de convicción de la actuación policial, en contra de este ciudadano, por su presunta participación en la conducta delictiva, objeto de esta investigación, puesto que reside en esta misma ciudad al igual que las victimas denunciantes, encontrado así llenos los extremos exigidos en los Artículo 244, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia ORDENA SU RECLUSIÓN en el Internado Judicial El Rodeo II…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas como han sido todas las actuaciones insertas en el presente expediente, este Tribunal Superior Colegiado, pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, previa las siguientes consideraciones:

La recurrente impugna la decisión de fecha 27 de abril de 2009, emanada del el Juzgado Primero (1°) de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano Antonio Segundo Verde López, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículo 251 parágrafo primero y numeral 2 y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia y por vía de consecuencia, ordenó que se continuara el procedimiento establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en su artículo 94, por cuanto considera que existen fundados elementos de convicción para estimar la presunta comisión del referido delito.

Alega la apelante, que en el presente caso impera una serie de incongruencias entre lo establecido en la motiva de la sentencia que impone la medida privativa de libertad y las actas que cursan en autos, por cuanto no se encuentra acreditado hasta ese momento examen vagino rectal suscrito por la Medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, lesiones que permitan fundar que la victima fue abusada sexualmente, por lo que a su criterio no hay suficientes elementos para que se configure el tipo penal, señalando que la calificación jurídica requiere un análisis fáctico de los elementos configurativos del tipo, como los son, el objeto material, el verbo rector, el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica, a los fines de adecuar la norma. Arguyendo que al no mediar en autos las pruebas técnicas que permitan establecer la entidad del verbo rector del tipo invocado, como es la penetración, mal puede proceder la adecuación típica del delito de Violencia Sexual, por consiguiente al no quedar probado la materialidad de una acción configurativa del delito, surge la imposibilidad de fundar algún tipo juicio de que el tipo se realizó, toda vez que no es suficiente el dicho de la partes para acreditar el evento y desvirtuar la condición de inocencia del justiciable. Alegando que a su defendido lo asiste la presunción de inocencia prevista en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, del análisis de las actuaciones que cursan en el expediente principal, así como de los alegatos de las partes, en primer lugar pasa de seguidas esta Sala de la Corte de Apelaciones a verificar los elementos cursantes en autos que sirvieron al Tribunal de Instancia para fundamentar su decisión:

Así las cosas se observa que la recurrida toma en consideración el policial de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la Zona Policial N° 7 Francisco de Miranda de la Policía Metropolitana de fecha 25 de abril de 2009, donde se deja constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano VEROES LÓPEZ ANTONIO SEGUNDO. (Folio 4).

De igual forma se estima la declaración recogida en acta de entrevista del progenitor de la niña agraviada ciudadano JOSE ENRIQUE CARRIZO PEREZ, ante la Zona Policial N° 7 de la Policía Metropolitana Departamento de Procedimientos, quien señala que como a las 8:10 horas de la noche de ese día estaba en su casa con su esposa cuando tocaron la puerta y llegó Antonio Verde a quien le dice Ziul y pidió el baño prestado, a los pocos minutos salió la niña mayor Arianny Saray como asustada del cuarto y su esposa entró al cuarto viendo al señor Antonio Verde Ziul con la mano puesta en la parte intima de su hija menor, después la niña contó lo sucedido.

Por otra parte se adminiculó al anterior elemento, la declaración recogida en acta de entrevista de la niña victima, ante la Zona Policial N° 7 de la Policía Metropolitana Departamento de Procedimientos, quien señala que se encontraba viendo comiquitas como a las 8:10 horas de la noche con su hermana y llegó ZIU y le baja los pantalones y le metió el dedo en la Chuchi y le dolía mucho.

Finalmente para concluir con la acreditación del tipo penal y los elementos de convicción de autoría, el Juzgado a quo toma en consideración, la declaración recogida en acta de entrevista de la hermana de la niña victima, ante la Zona Policial N° 7 de la Policía Metropolitana Departamento de Procedimientos, quien señala que en ese día como a las 8:10 horas de la noche estaba viendo comiquitas con su hermana y llegó ZIU se sacó el pipi y se lo iba a poner en la chuchi, le agarraba la chuchi y se chupaba la mano, se salio y le contó a su papá y mamá.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa esta Alzada analizó detenidamente la declaraciones de las victimas, desprendiéndose de las mismas la presunta comisión de un hecho punible, habida consideración que el imputado Antonio Segura Verde López, presunto autor del hecho punible, desplegó una conducta típica, ilícita en el sentido de realizar contacto corporal con las niñas victimas del hecho, al abusar sexualmente de ellas, cuando a una le introdujo un dedo en su vagina y a ambas, las obligó a tener un contacto sexual no deseado, desplegando acciones en contra de su voluntad, coincidiendo con la conducta descrita en el tipo de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia.

Establecido lo anterior, se procede a analizar la calificación jurídica provisional en la cual encuadró los hechos el Juzgado de la Primera Instancia apartándose de la establecida como imputación por la Representante del Ministerio Público y en este sentido, observa:

El Tribunal de Instancia en la celebración de la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, calificó provisionalmente los hechos dentro del tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, no obstante esta Sala estima que en el presente caso, se encuentra acreditado para este momento inicial procesal, el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que una de las niñas manifiesta que el imputado le introdujo un dedo, pero la otra no, y en este caso, resulta ajustado a Derecho, establecer provisionalmente la conducta de actos lascivos agravados, toda vez que si determinare en el curso de la investigación, la convicción de la penetración vaginal de una de las niñas, con pruebas técnicas que determinen dicha circunstancia apoyada en el dicho de la menor victima, cambiaría la calificación jurídica y deberá entonces la Fiscalía del Ministerio Público proceder a imputar de nuevo al ciudadano ANTONIO SEGURA VERDE LÓPEZ y así salvaguardar su derecho a la defensa ante la nueva calificación que de surgir acarrareía la responsabilidad de una imputación.

De tal forma que esta Alzada considera acreditado el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece:

“… Quien mediante el empleo de violencias, amenazas y sin la intención e cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años.
Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de dos a seis años de prisión…”.

Al respecto la recurrente ha señalado que por cuanto no se encuentra hasta ese momento examen vagino rectal suscrito por la Medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que muestre lesiones que permitan fundar que la victima fue violada, en su criterio no se configura el tipo.

De tal manera, que de acuerdo a lo anteriormente explicado y sobre la base de los elementos de convicción que de los mismos emergen y que fueron analizados por esta Alzada, se estima acreditado el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, por vía de consecuencia se encuentra lleno el extremo del numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En cuanto a los suficientes elementos de convicción que exige el numeral 2 del artículo en mención, respecto de que el imputado es autor del delito mencionado, igualmente observa esta Alzada que tal requisito se encuentra satisfecho, toda vez que los elementos de convicción de autoría, para el presente momento procesal surgen de las propias declaraciones de las niñas victimas, y de su señora madres, quienes señalaron directamente al imputado como el sujeto que le “metió el dedo en la CHUCHI” es decir, en su vagina y le pasó el pene por sus partes intimas, siendo que la madre presenció cuando el imputado tenía su mano en las partes íntimas de la niña mayor, así como del dicho del padre quien se encontraba presente cuando vio a la niña asustada salir del cuarto, de tal forma que se encuentra satisfecho el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Con relación al numeral 3º del mencionado artículo, esta Alzada observa que existe una presunción razonable de peligro de fuga en el presente caso, determinada por las circunstancia previstas en el artículo 251, numerales 3, eiusdem, toda vez que a pesar de que el imputado posee arraigo en el país, determinado por su residencia habitual, asiento de sus familia y la imposibilidad o improbabilidad de abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, la pena que podría llegar a imponerse es de mediana gravedad, la cual oscila entre dos(2) a seis (6) años de prisión, se presume razonablemente el peligro de fuga en atención a la gravedad y magnitud del daño causado ya que se sometió a unas niñas a acceder a un contacto sexual no consentido introduciendo su dedo y tocamientos en su vagina, que lesiona derechos humanos fundamentales, toda vez que involucra actos de violencia sexual contra unas niñas que son a todas luces vulnerables entre otras cosas porque se encuentran en una etapa de crecimiento y formación donde requiere de una mayor protección para su desarrollo integral, en virtud de que no poseen la madurez física ni emocional para repeler los terribles actos de abuso sexual e igualmente ante la verosimilitud de los hechos que emergen de los elementos de convicción de autoría que surgen en contra del imputado, esta Alzada considera que ante la magnitud y gravedad del daño causado, el imputado podría no someterse a la persecución penal, atendiendo a la calificación jurídica que en circunstancias fácticas y jurídicas le apremian en torno a sus expectativas.

En los términos anteriormente expuestos esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, considera procedente y ajustado en Derecho Declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta la profesional del derecho ISLAMIC LÓPEZ NOGALES, Defensora Pública Séptima (7°) encargada en Materia de delitos contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano imputado ANTONIO SEGURA VERDE LÓPEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 27 de abril de 2009, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado ciudadano y la confirma, modificando la calificación jurídica dada a los hechos por la de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45, primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1,2, y 3 y 251 numeral 3, ambos del Código Orgánico Procesal penal, aplicables por remisión expresa del artículo 64 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Y así se declara.-

CAPITULO IV
DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: PRIMERO: Declara SIN LUGAR, la apelación interpuesta la profesional del derecho ISLAMIC LÓPEZ NOGALES, Defensora Pública Séptima (7°) encargada en Materia de delitos contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano imputado ANTONIO SEGURA VERDE LÓPEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 27 de abril de 2009, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado ciudadano. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión proferida por el Juzgado Primero (1º) de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de esta Circunscripción Judicial, de fecha 27 de abril de 2009, modificando la calificación jurídica dada a los hechos por la de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45, primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1,2, y 3 y 251 numeral 3, ambos del Código Orgánico Procesal penal, aplicables por remisión expresa del artículo 64 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia
Regístrese, déjese copia, notifíquese y Cúmplase.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA,

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA. TERESA JIMENEZ GUILIANI RENÉE MOROS TRÓCCOLI
PONENTE

EL SECRETARIO,

ABG. DAMIAN SIMON YEPEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

ABG. DAMIAN SIMON YEPEZ

Asunto Nro. CA-773-09 VCM
NAA/TJG/RMT/dsy.-