REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

ASUNTO: JP01-R-2009-0000047 Decisión: 07 Imputados: JOSÉ ANGEL BERROTERAN CALDERA Y YHONNY JOSÉ RODRIGUEZ RIVERO Víctima: EL ESTADO VENEZOLANO Delito: Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución Menos. Motivo: RECURSO DE APELACION Ponente: INES MAGGIRA FIGUEROA Corresponde a esta Alzada resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Publica Penal III, abogada: Imara Moncada Tomassetti, en su condición de defensora del Ciudadano Jhonny José Rodríguez, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de Marzo de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual fue decretada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 artículo 251 ejusdem. Admitido el recurso y cumplidos los trámites procesales en esta instancia, esta Corte de Apelaciones, designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: CAPÍTULO I FUNDAMENTOS DEL RECURSO Señala la abogada IMARA MONCADA TOMASSETTI, que ejerce el presente recurso apelación en contra de la decisión proferida por el Juez Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal de conformidad en el artículo 447 numeral 4°, del Código Orgánico Procesal Penal con fundamento en los siguientes razonamientos: Expone entre otras cosas: … el tribunal, estimó la privación judicial del imputado como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, considerando acreditados todos los supuesto de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; tales como: un hecho punible que merece pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho punible y el peligro de fuga. …El tribunal al calificar los hechos presentados por la vindicta pública, como distribución menor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 último aparte de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, debió a criterio de ese despacho, por la pena establecida en la norma antes citada, imponer una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. …Que el proceso acusatorio tiene como regla el juzgamiento en libertad amparado en el presunción de inocencia y a la restricción de este derecho como excepción; tal y como lo establecen los artículos 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 9, 243, 244 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal. Señala Jurisprudencia de las Salas Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia. CAPÍTULO II LA SENTENCIA RECURRIDA La decisión contra la cual fue ejercido el recurso de apelación que nos ocupa, es dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia con funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de Marzo de 2009, y corre inserta de los folios 12 al 18 del presente asunto y la misma es del tenor siguiente: “…“…Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal de San Juan de los Morros, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se califican los hechos como flagrantes de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, SEGUNDO: Se ordena la continuación de la causa bajo las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: Se Decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano JOSÉ ANGEL BERROTERÁN, suficientemente identificado, consistentes en: a.- Presentaciones cada 7 días por ante el Registro Civil del Municipio Julián Mellado; b.- Prohibición de salir del estado Guárico, sin autorización del Tribunal; y c.- Prohibición de consumir sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por la presunta comisión del delito de POSESISÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 ibidem, en perjuicio de la colectividad, concediéndole la libertad desde esta sala de audiencias, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 ordinales 3°, 4° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se decreta Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, al imputado YHONNY JOSE RODRIGUEZ RIVERO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MOALIDAD DE DISTRIBUIDOS MENOR, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de La Ley Contra el trafico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la colectividad, ordenando su inmediata reclusión en el internado judicial de esta ciudad, para lo cual se ordena librar la respectiva boleta de encarcelación y oficiar lo conducente, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y 251 ordinales 2° y 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se Ordena la destrucción de la droga incautada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 119 de la Ley Contra el trafico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y SEPTO: Se ordena la incautación preventiva del dinero hallado en el procedimiento, tomando en cuenta lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas. CÚMPLASE. ……. CAPÍTULO III MOTIVACIONES PARA DECIDIR Esta Corte de Apelaciones, al analizar los argumentos expuestos por el recurrente, observa que la apelación interpuesta por la Defensora Publica Penal III, abogada: Imara Moncada Tomassetti, en su condición de defensora del Ciudadano Jhonny José Rodríguez, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de Marzo de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual fue decretada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 artículo 251 ejusdem, se basa fundamentalmente en uno de los principios que instruyen el proceso penal, como es el principio de afirmación de la libertad , y la restricción de ese derecho como excepción, consagrado en el artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con fundamento igualmente en los artículos 9 , 243,244,247 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuestionando la decisión impugnada en el hecho de que no están dadas las circunstancias del peligro de fuga y obstaculización a que se contrae el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal que puedan motivar una medida privativa de libertad , al tener su representado acreditada su residencia, y no contar con los medios suficientes para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto (…) señalando entre otro orden de ideas, que el límite máximo de la pena aplicable en el delito de distribuidor menos de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es de seis ( 6 ) años de prisión;( sic) amén que tampoco se trata de delitos considerados por jurisprudencia del Tribunal Supremo como de “Lesa Humanidad”. Atendiendo los argumentos expuestos, debe observar este Tribunal a quem, que se evidencia de la decisión impugnada las motivaciones del Tribunal a quo al analizar el peligro de fuga con el fin de decretar la medida privativa de libertad solicitada por la vindicta pública, donde entre otras cosas dejo por sentado que el delito imputado al ciudadano YHONNY JOSE RODRIGUEZ RIVERO, es el de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MOALIDAD DE DISTRIBUIDOS MENOR, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de La Ley Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual si bien es cierto esta castigado con una pena de seis años de prisión (…) constituye uno de los delitos de mayor daño a la salud pública y por ende a la sociedad y de acuerdo a nuestro máximo Tribunal , en jurisprudencia reiterada, lo ha equiparado a aquellos considerados de lesa humanidad .Dando así por comprobado el a quo el peligro de fuga a que se contrae el ordinal 3° del artículo 250 y artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando en consecuencia la medida preventiva privativa de libertad en contra del imputado. Observando este Tribunal colegiado que el delito por el cual es presentado el imputado ante el Tribunal Quinto de Control, según reiterada jurisprudencia nacional es catalogada como un delito de lesa humanidad, delitos estos en relación a los cuales no pueden ser decretadas medidas cautelares sustitutivas de las establecidas en el articulo 256 ejusdem, toda vez que ello podría conllevar la impunidad, tal como lo establecen los artículos 29 y 271 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como la sentencia Nº 53. Dictada por la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 02/02/2006, acogiendo el criterio reiterado de la Sala Constitucional, en la cual entre otras cosas la Sala Penal dictaminó lo siguiente: Al respecto, la Sala Constitucional en jurisprudencia reiterada ha identificado los delitos que se consideran de lesa humanidad y la prohibición para otorgar beneficios que pudieran conllevar a la impunidad de verificarse la comisión de tales delitos y en sentencia N° 1654, del 13 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado Luís Velásquez Alvaray, destacó: “Particularmente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud mental o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas. Igualmente, debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de lesa humanidad, como bien lo establece el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela”. En este orden de ideas, los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, disponen lo siguiente: “Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”. “Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes. El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil”. (Negrillas y Subrayado nuestro) Dentro de este marco, en sentencia Nº 3421, exp. 03-1844 de fecha 09-11-2005, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, en recurso de interpretación de los artículos 29 y 271, dictamino entre otras cosas, lo siguiente: En relación con estas disposiciones constitucionales, la Sala en la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, recaída en el caso RITA ALCIRA COY, YOLANDA CASTILLO ESTUPIÑÁN Y MIRIAM ORTEGA ESTRADA, sostuvo lo siguiente: “El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999. En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: «El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía». Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: “...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”. Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia: “...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”. En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza: Artículo 7 Crímenes de lesa humanidad 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física” (resaltado de este fallo). Asimismo, en sentencia de esta Sala del 9 de diciembre de 2002, (caso: Fiscal General de la República), se estableció que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado tiene la obligación de “…investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades…”. De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada. Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental. Consideraciones por las cuales este tribunal de Alzada en base a los fundamentos anteriormente expuestos y a las sentencias in extenso citadas, dictadas por las diferentes salas del Tribunal Supremo, donde se explana la sentencia vinculante de la Sala Constitucional, que cataloga los delitos contenidos en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delitos de lesa humanidad, sobre los cuales no podrán decretarse beneficios procesales que puedan conllevar la impunidad , que considera procedente y ajustado a derecho desechar el argumento expuesto por la parte recurrente como base de su impugnación, ya que el mismo quedó debidamente desvirtuado, toda vez que no asiste la razón a la apelante, y en consecuencia confirmar la decisión recurrida dictada por el tribunal a quo , dictada por este previo análisis de la situación fáctica que rodeaba los hechos investigados y de conformidad a disposiciones legales y jurisprudenciales, que justificaron la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada .Y así se decide. CAPÍTULO IV DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Corte de Apelaciones en lo Penal de la Circunscripción Judicial Del Estado Guarico, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la de Defensor Publica Penal III, abogada: Imara Moncada Tomassetti, en su condición de defensora del Ciudadano Jhonny José Rodríguez, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de Marzo de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual fue decretada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 artículo 251 ejusdem. Y así se decide. Publíquese, Regístrese y Déjese copia de la presente decisión. Bájese el expediente. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal de la Circunscripción Judicial del estado Guarico, en San Juan de los Morros, a los 10 días del mes de junio e Dos Mil Nueve(2009 ). Años: 179º de la Independencia y 148º de la Federación. LA JUEZ PONENTE, ABG. INES MAGGIRA FIGUEROA SILVERA LA JUEZ, EL JUEZ, YAJAIRA MORA BRAVO MIGUEL ÁNGEL CASSERES GONZÁLEZ EL SECRETARIO, ENGELBERTH BECERRA LEWUSZ En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. EL SECRETARIO, ENGELBERTH BECERRA LEWUSZ ASUNTO: JP01-R-2009-000047