TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO, San Juan de los Morros, a los dos (02) días del mes de junio de 2009.
199º Y 150º

Actuando en Sede de Protección del Niño y del Adolescente

EXPEDIENTE N° 6.488-09

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (Apelación contra sentencia que niega medida)

PARTE DEMANDANTE: Ciudadana MARITZA JOSEFINA MARTINEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.953.354, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el número 61.267, domiciliada en Urb. Doña Eva, calle Algarrobo, quinta El Cisne, San Juan de Los Morros, Estado Guárico, quien actúa en su propio nombre.

PARTE DEMANDADA: Empresa Constructora Parque Residencial la Alborada Country, C.A., en la persona de su representante JHON SMITH SILVA HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.390.750.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado JOVITO ESQUIVEL MORENO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 26.954.

.I.

Le compete conocer a esta Alzada el recurso de apelación, oída en un solo efecto, que formulara el abogado Jovito Esquivel Moreno, en su carácter de Apoderado Judicial de la Parte Demandada ut supra identificado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico en fecha 11 de Marzo de 2009, a través de la cual el Sentenciador A Quo negó la solicitud de la medida de secuestro formulada por el ciudadano Jhon Silva Hernández, en su carácter de autos, sobre el inmueble objeto de la demanda.

En fecha 04 de Mayo de 2009, la parte demandada-reconveniente consignó: copia simple de Inspección Judicial evacuada por el Juzgado 1° de los Municipios Leonardo Infante, Las Mercedes del Llano y Chaguaramas de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, sobre el bien inmueble objeto de la controversia, y copia simple del contrato de opción de compra-venta celebrado entre el ciudadano Jhon Silva Hernández en su carácter de Gerente General de la empresa “Constructora Parque Arborada Country, C.A.” y la ciudadana Maritza Josefina Martínez, como medios probatorios, a los fines de demostrar el derecho que se reclama, tal como lo prevé el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, el recurrido fundamentó su apelación en el hecho de que la demandante-reconvenida no garantizaba el cumplimiento del contrato por cuanto la misma no poseía patrimonio económico para ello, lo cual desmejoraría el propio al negársele la Medida de Secuestro solicitada.

Por otra parte, la demandante-reconvenida consignó escrito en fecha 04 de Mayo de 2009 con anexos, y solicitó se declare Sin Lugar la apelación interpuesta por el ciudadano Jhon Silva Hernández en su carácter de Gerente General de la empresa “Constructora Parque Arborada Country, C.A.”

Remitidas las copias certificadas a esta Superioridad, las mismas fueron recibidas en fecha 15 de Abril de 2009, se fijó el 10° día de despacho siguiente a esta fecha para la presentación de los informes respectivos.

Llegada la oportunidad para que esta Superioridad dictaminara, lo hizo de la siguiente manera:

.II.

Para esta Alzada es claro, el Principio Constitucional consagrado en nuestra Carta Magna, específicamente en el artículo 49.1°, que dispone el derecho de recurrir del fallo que tiene la parte perdidosa y que establece o exige la doble instancia como requisito de la defensa en juicio; vale decir, la existencia de una instancia ulterior para el control judicial de las decisiones del A-Quo, donde la frustración a su acceso configura un agravio definitivo a dicha Garantía. Por lo que, la privación injustificada de una instancia judicial es violatoria de la defensa, siendo nula toda decisión que, después de apelada conforme a la ley, le prive al recurrente de toda intervención en Segunda Instancia, sin mediar razón atendible para el procedimiento; vale decir, que hay violación al Derecho a la Defensa, cuando existiendo el recurso, el mismo es indebidamente negado o restringido y donde la frustración del empleo resulta lesiva del Debido Proceso y cercena la amplitud del curso procesal a que tienen derecho las partes. Se trata de abstraer arbitrariamente a su utilización, lo cual equivale a una privación de Justicia.

Sin embargo, a pesar de la existencia de tal precepto Constitucional, de acceso a la doble instancia, tal Principio no es absoluto, pues en el Código de Procedimiento Civil, específicamente en el artículo 11 se establece el principio dispositivo o a instancia de parte bajo el aforismo: “Nemo Iudex Sine Actore” que involucra la existencia de cargas procesales que deben asumir las partes para el normal desarrollo del iter procesal.

Para el maestro JOSÉ RODRIGUEZ U. (Autoridad del Juez y Principio Dispositivo. Editorial Alba. Caracas. 1.984), el Principio Dispositivo, se refiere a la posibilidad de disponer del Derecho Subjetivo Propio entendiendo tal disposición en el sentido amplio de acuerdo con el cual, si el actor no quiere perseguir su derecho en juicio nadie puede obligarlo a ello. Ahora bien, aplicando el Principio Dispositivo consagrado en la Ley Adjetiva a las apelaciones, vale decir, al recurso ordinario a través del cual se transmite la jurisdicción al Tribunal A-Quem, o como dice el procesalista Argentino LINO PALACIOS (Derecho Procesal Civil. Tomo V. Pág. 35-36), aquél recurso que la ley prevé con el objeto de reparar, genéricamente, la extensa gamas de defectos que pueden exhibir las resoluciones judiciales, y que fundamentalmente consisten en errores de juzgamientos derivados de una desacertada aplicación de la ley o de la valoración de una prueba, o en vicios producidos por la inobservancia de los requisitos procesales que condicionan la validez de la resolución; debe tomarse en consideración que cuando la apelación es oída en ambos efectos; vale decir, tanto en el efecto devolutivo como en el efecto suspensivo, el interés del recurrente o el gravamen que éste sufre producto de la recurrida, es el que determina el campo de jurisdicción del Tribunal A-Quem, conforme al Principio “Tantum Devolutum Quantum Apellatum”, donde la parte recurrente no tiene carga procesal de consignar ante la instancia A-Quem, las copias certificadas del supuesto gravamen producido, pues en la apelación en ambos efectos, se le remite al Superior la totalidad del expediente. Sin embargo, no sucede lo mismo cuando dentro del recurso se plantea, como en el caso sub iudice la existencia de una apelación en el cuaderno cautelar, contra el fallo del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en la Ciudad de Valle de la Pascua, de fecha 11 de marzo del año 2.009, que declara sin lugar la solicitud de la medida cautelar de secuestro sobre un inmueble, pues el Tribunal A-Quo, consideró que la presunción del derecho reclamado, o la Doctrina del Periculum in Mora, o presunción de que pudiere quedar ilusoria la ejecución del fallo, no estaba demostrada a los autos; siendo que, en el referido cuaderno cautelar, aparte del referido auto apelado, y la de diligencia de apelación sólo consta una copia simple de una inspección judicial evacuada por ante el Juzgado Primero de los Municipios Infante; Chaguaramas y las Mercedes del Llano sobre el supuesto bien objeto de la controversia , sin que se haya anexado el escrito de demanda intentado por el actor, a los fines de observar su pretensión, ni de la reconvención propuesta por el accionado – reconviniente, donde motiva la solicitud de Secuestro, de donde debe establece bajo qué causal y bajo qué presupuestos el solicitante reconviniente pidió la medida y que, bajo el principio de congruencia del fallo, debe llevar al Juez a motivar su decreto, es decir, de donde esta Alzada puede escudriñar la existencia o no de los presupuestos fundamentales consagrados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, además de cuál de las causales invoca el solicitante del Secuestro y dentro de la causal, si se dan o no, los sub - presupuestos de cada causal. En efecto, es indispensable para el Juzgador de Alzada, cuando la apelación se oye en el cuaderno cautelar, o en un solo efecto, que se acompañe copia del libelo de la demanda y de los documentos fundamentales, ó de la reconvención, - como en el caso de autos donde en la reconvención se solicitó la medida – y, sus anexos para poder así la Alzada escudriñar la concurrencia o no de los supuestos ut supra mencionados referidos al olor del buen derecho y del daño temido, y especialmente en el caso de la medida cautelar típica de Secuestro, entrar a verificar bajo qué ordinal del artículo 599 eiusdem se solicita y, los presupuestos del ordinal solicitado.

En términos de nuestro Código de Procedimiento Civil, el Juez cuenta con la facultad de otorgar medidas cautelares cuando considere que existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y exista el buen olor del derecho reclamado. De allí la posibilidad de decretar medidas preventivas nominadas en la normativa procesal vigente, o de otorgar, en los casos que así lo requieran, medidas de carácter innominado, que pueden ser representadas como instrumentos de la Justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable o eficaz, pues son expresión del derecho a una Tutela Judicial Efectiva, conforme al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sin embargo, es importante establecer hasta dónde llega el poder cautelar del Juez, de acuerdo con las circunstancias que rodeen al caso, pues como bien lo ha establecido el maestro Dr. LEVIS IGNACIO ZERPA (Sala Político – Administrativa. Sentencia del 20 de noviembre de 2001, N° 02713), ese poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren; por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando es pedida en forma legal y existan a los autos, medios de prueba que constituyan presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo.

Ahora bien, en atención a las generalizaciones antes expuestas, esta Alzada Civil del Estado Guárico, debe destacar que la medida cautelar de Secuestro, necesita de un tratamiento especial. Por ello, debe destacarse in limine, que el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, establece los supuestos, - según expresa el tratadista Dr. ARMINIO BORJAS (Comentarios al Código de Procedimiento Civil. Tomo IV, pág 37 y ss. Ed. Piñango, Caracas. 1984) -, bajo los cuales el legislador adjetivo ha considerado indispensable privar a alguno de los litigantes de la libre disposición de la cosa o de los bienes que son materia de la controversia, porque en sus manos corren peligro de pérdida, ruina o deterioro, poniéndose bajo la guarda de algún depositario. Todo ello, bajo el viejo principio que proclama la necesidad de que se conserve durante el juicio el status quo entre las partes, es decir, la máxima: “ in juidiicis nihil innevetur“, que fue el origen , desde los más remotos tiempos, de la institución del secuestro, que no se aplicó sino a las cosas litigiosas, para asegurar su integridad, a fin de entregárselas incólumes al litigante vencedor: “rei non cujusque sed litigiosae”.

En nuestro Derecho Procesal, el Secuestro, como se evidencia de la simple lectura de los siete casos que enumeran el precedente artículo, no recae sino sobre bienes determinados objeto de la lid judicial.

Esta característica de recaer sobre “Los Bienes Litigiosos”, resalta en la definición que sobre la Medida Típica de Secuestro, expresa el Procesalista FEO FEO, quien señala que: “ … el secuestro judicial es la ocupación o aseguramiento por orden judicial de las cosas o bienes litigiosos …”. Criterio seguido por el maestro Uruguayo EDUARDO. J. COUTURE, quien expresa: “ … que el secuestro es la medida cautelar que consiste en la aprehensión judicial de la cosa litigiosa …”. Es con base a ello, que el secuestro se diferencia de las medidas de embargo y prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, en que éstas últimas tienden a garantizar la ejecución por equivalente, para responder del valor económico protegido por el derecho subjetivo que se hace valer; en tanto que el Secuestro, persigue la ejecución específica por lo que el bien objeto de la medida preventiva es el objeto mismo de la pretensión. Ahora bien: ¿Cómo puede el Juez saber cuál es el bien objeto de litigio si las partes conforme al principio dispositivo que rige al proceso civil, no acompañan a la apelación copias de los escritos de la trabazón de la litis?

¿Cómo puede enterarse el Juzgado Superior sobre qué bien se está litigando, sino se le trae a los autos copia del libelo de la demanda?. ¿Cómo puede saber el Juez Superior cuál es el ordinal del artículo 599 eiusdem, sobre el cual se pide la medida, si no se acompaña copia de la reconvención donde se solicitó la medida?. Pudiendo continuarse con las incógnitas así: ¿Cómo pretenden las partes que se decrete una medida sobre un inmueble que no consta en el expediente dónde está, cuáles son sus linderos exactos?. Se olvidan los litigantes del principio: “Quo non est in actus non est in mundo” (artículo 12 del Código de Procedimiento Civil), según el cual, sino consta a los autos no nace a la vida jurídica. Si el Juez no lo tiene en el expediente no puede sentenciar sobre ello; por el principio Dispositivo (Artículo 11 Ibidem), que rige al proceso civil, es a la parte interesada a quien le corresponde la Carga Procesal de suministrar al Juez los elementos necesarios para poder decidir, lo cual no se cumplió en el caso Sub – Lite. Pues, se repite, no consta la motivación de la solicitud de la medida cautelar de secuestro, ni sobre qué bien se pide, ni bajo cuál causal, no consta que dicho bien sea el objeto de la demanda, requisito sine cua non para decretar la medida. Es conveniente resaltar, que el recurrente no hace constar a los autos la subsunción de la causal de secuestro en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, que enumera de manera por demás taxativa, los casos en que el legislador ha considerado imprescindible la privación de la libre disposición de la cosa o de los bienes que son materia de controversia con respecto a alguno de los litigantes, fundamentándose en el peligro que por pérdida ruina o deterioro puedan correr tales bienes; criterio éste establecido desde fallo del 20 de marzo de 1948, recogido por la Jurisprudencia de los Tribunales de la República (JTR. Vol II, Pág 535, año 1952); y, cada uno de éstos ordinales (Artículo 599 ejusdem) establecen causales distintas, con supuestos de hecho y jurídicos también diferentes que es necesario alegarle al Juez, explicarle al Juzgador, para éste aplicar el derecho. De tal manera, debe establecerse que existe una Carga Alegatoria por parte del solicitante de la medida de secuestro que en el caso de autos incumple el recurrente, y que no puede la Alzada sacar de su imaginación.

Esta carga, representa parte del principio dispositivo, cuya filosofía informa al Proceso Civil, ya que, sin constar a los autos el fundamento de la demanda y la reconvención, por ende, la petición del actor, es imposible para el Juez de Alzada, tener los elementos de convicción suficiente para poder dictar un fallo, y como el Juez A-Quem, no puede absolver la instancia, es necesario, ante el incumplimiento de las cargas procesales, declarar desistida la apelación.

Es por ello que, para la Alzada es requisito “Sine Cua Nom” que el recurrente como parte de su carga procesal del recurso, suministre copia certificada del libelo de demanda y de la reconvención, para que el Juez de la recurrida pueda observar y analizar detenidamente si existen efectivamente o no, los supuestos consagrados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En el caso de autos, observa quien aquí decide, que la apelación no involucra un: “Novum Iuducium”; vale decir que la apelación, no se puede concebir como un nuevo juicio en cuanto puedan interponerse nuevas pretensiones y oposiciones, pues el Tribunal de apelación se limita a revisar la solución dada por el Juez de Primera Instancia, basándose en el mismo material de conocimiento con que contaba éste último, debiendo por supuesto agregarse el cómputo donde conste el término que fundamenta la apelación del recurrente. (ROBERTO G. LOUTAYF. El Recurso Ordinario de Apelación en el Proceso Civil. Editorial Astrea, Tomo I, Buenos Aires. 1.989. Páginas 62 y 63); de manera que, dentro del concepto de “Agravio” e “Interés”, se le impone al recurrente fundado en el Principio Dispositivo “Nemo Iudex Sine Actore”, la carga procesal de suministrar a la instancia recurrida las copias certificadas que permitan escudriñar como decía el viejo Código de 1.916, o conocer , como establece el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil del año de 1.986, los elementos necesarios para determinar si efectivamente o no se encuentran llenos los supuestos del artículo 585 del Código Adjetivo Civil. De manera que del espíritu del Código de Procedimiento Civil y específicamente del Principio Dispositivo establecido en el artículo 11, surge una: “Deserción del Recurso o un “Desistimiento Tácito”, cuando el recurrente, que no asume sus cargas procesales. Si bien es cierto, que de conformidad con las normas Constitucionales, la interpretación en materia de recursos debe ser hecha en forma amplia a favor del recurrente y la deserción de éstos debe interpretarse con criterio restrictivo, no es menos cierto que cuando la parte recurrente no suministra las copias necesarias para llevar al A-Quem, los elementos fácticos necesarios para el conocimiento de lo recurrido, incurre evidentemente en una: “Deserción o Renuncia del Recurso”, pues, al apelar, de la negativa del A-Quo, de acordar la medida cautelar de Secuestro, debió acompañar, las copias libelares y de la reconvención necesarias de las cueles derivan su pretensión, con la finalidad, de que ésta Alzada pueda escudriñar si efectivamente se cumple o no con los supuestos procesales necesarios para decretar la medida cautelar, es decir, que la apelación es un “Derecho-Carga”, que apertura el conocimiento jurídico a una nueva instancia, pero que obliga al recurrente a asumir una carga procesal que es la de consignar las copias certificadas que permitan a esta Alzada conocer elementos fácticos y jurídicos para sustentar la decisión; interpretarlo de otro modo, sería imponer a los jueces un interés de sustanciar las causas, cuando las partes no han cumplidos con sus deberes formales de llevar al conocimiento del A-Quem los elementos necesarios del recurso. Ello debe ser así, para asegurar las garantías de la recta bilateralidad y defensa en juicio. Vale decir, en conclusión, que cuando el recurrente no trae a la instancia A-Quem los elementos necesarios, para llevar al conocimiento de éste, los elementos fácticos y jurídicos que fundamentan el recurso, el mismo debe tenerse por desierto por falta de las copias de la expresión del agravio y así se decide.

En consecuencia:

III.

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: Se Declara la DESERCIÓN o DESISTIMIENTO del recurso de apelación intentado, por la parte excepcionada - reconviniente Empresa Constructora Parque Residencial la Alborada Country, C.A., en la persona de su representante JHON SMITH SILVA HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.390.750, en contra del fallo de la recurrida Juzgado Segudo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico con sede en la Ciudad Vale de la Pascua de fecha 11 de marzo del año 2.009; al no cumplir el recurrente con acompañar las copias necesarias de la extensión del agravio, relativas a su recurso, vale decir, los presupuestos necesarios para que ésta Alzada pueda escudriñar la existencia o no de los requisitos para el decreto de la medida cautelar, que le permita a esta Instancia A-Quem, verificar los alegatos facticos de la apelación, como se establece en la motiva del presente fallo y así se decide. En vista de la deserción del recurso, debe quedar firme la decisión del A-Quo y así se establece.

SEGUNDO: De conformidad con el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, y existiendo una deserción del recurso, se condena al pago de las costas del presente recurso al recurrente y así se declara.

Publíquese, regístrese y déjese copia autorizada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en la ciudad de San Juan de los Morros, a los Dos (02) días del mes de Junio del año Dos Nueve. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-
El Juez Titular

Dr. Guillermo Blanco Vázquez
La Secretaria.

Ab. Shirley M. Corro B.

En esta misma fecha, siendo las 3:20 pm, se publicó la anterior sentencia.
La Secretaria

GBV.