TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
EN SU NOMBRE:

PODER JUDICIAL
CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
198º y 150º

ASUNTO: AP51-R-2008-016428.

JUEZA PONENTE: YUNAMITH Y. MEDINA.

MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

PARTE ACTORA: RODOLFO JOSE APOLINAR RAMIREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-15.540.572.

APODERADOS JUDICIALES
DE LA PARTE ACTORA:
MARIA ESPERANZA RAMIREZ GRATEROL y JUANA MARGARITA LAMK ALVAREZ, abogadas en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 72.445 y 41.326, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SHEMAREDY CRISTINA OCA AROCHA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-13.993.566.

APODERADO JUDICIAL DE LA
PARTE DEMANDADA:
IRIS RODRIGUEZ GERARDY, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 87.580.

SENTENCIA APELADA: De fecha 13 de agosto de 2008, dictada por el Dr. EMILIO RUIZ GUIA, en su carácter de Juez Unipersonal Nº IV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y Nacional de Adopción Internacional,.

I
Conoce esta Corte Superior Primera del recurso de apelación ejercido por la ciudadana SHEMAREDY OCA AROCHA, contra la sentencia de fecha 13 de agosto de 2008, dictada por el Juez Unipersonal Nº IV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, mediante la cual declaró Con Lugar la demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, interpuesta por el ciudadano RODOLFO JOSE APOLINAR RAMIREZ, a favor de su hija, la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cuatro (04) años de edad, asistido por la abogado MARIA ESPERANZA RAMIREZ GRATEROL.

Mediante auto dictado en fecha 26 de noviembre de 2008 (f. 24), esta Corte Superior Primera, acordó darle entrada al presente asunto, y se ordenó instar a la parte apelante a consignar los fotostatos de la totalidad del expediente; lo que cumplió mediante diligencia de fecha 10 de diciembre de 2008 (f. 27).

En fecha 17 de diciembre de 2008 (f. 28), esta Alzada remitió las copias al a quo, a los fines de ser certificadas por Secretaria.

En fecha 09 de marzo de 2009 (f. 90), se admitió el recurso de apelación, y se fijó la oportunidad para dictar sentencia; igualmente, se acordó oír a la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

En cumplimiento de lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se pasa a referir los términos en que quedó planteada la controversia y en tal virtud, se observa:

El ciudadano RODOLFO JOSE APOLINAR RAMIREZ, asistido por la abogado MARIA ESPERANZA RAMIREZ GRATEROL, en su libeló de demanda señaló: Que de su unión que mantuvo con la ciudadana SHEMAREDY CRISTINA OCA AROCHA, procrearon una hija de nombre (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), nacida el día 22 de diciembre de 2004, actualmente de cuatro (4) años de edad; que es cierto que mantuvieron una relación de paz y armonía, compartían con su grupo familiar; que asistían a reuniones familiares de ambas partes, y existía entre ellos una relación que se podría decir amistosa; que la ciudadana SHEMAREDY CRISTINA OCA AROCHA, nunca lo dejaba a cargo de su hija, sino en su compañía, a pesar de que él le insistía que se la dejara llevar a su casa para compartir con su hija y que se fuera acostumbrando a él y a su familia; que en esas circunstancias pasaron casi tres (3) años, esperando que la madre de su hija entendiera su solicitud, pero que ella nunca la aceptó; que la madre de su hija ciudadana SHEMAREDY CRISTINA OCA AROCHA, ha llegado hasta el punto de disponer de forma absurda, que si no es acompañada por ella, él no puede salir con la niña; que no le recibe el dinero que él le lleva para la manutención de su hija, diciendo que la niña no necesita nada de él; que cada vez que visitaba a su hija en la casa de la madre, ésta le hacia reclamos de su vida personal, en presencia de la niña, creando un ambiente perjudicial para el desarrollo integral, psíquico y metal de su hija; que decidió no visitarla más en la casa de la ciudadana SHEMAREDY CRISTINA OCA AROCHA, y optó por ver a la niña en la Guardería, antes de comenzar sus actividades, lo que la madre de su hija también se lo prohibió; que en vista de que le fueron cerradas todas las posibilidades de comunicarse y compartir con su hija (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), acudió por ante la Defensoría de Niños, Niñas y Adolescentes “BETO MORALES”, con la finalidad de solicitar un Régimen de Convivencia Familiar; que una vez citada la ciudadana SHEMAREDY CRISTINA OCA AROCHA, no asistió a la primera entrevista, y en la segunda asistió acompañada de un abogado, negándose rotundamente a dejarle ver a su hija, alegando falsos testimonios, ofensas y vejaciones en contra de él y de su familia; que no se llego a ningún acuerdo voluntario por ante la mencionada Defensoría, remitiendo el expediente al Ministerio Público, Fiscalía Centésima del Área Metropolitana de Caracas.

Igualmente, la parte demandada ciudadana SHEMAREDY CRISTINA OCA AROCHA, asistida por la abogado IRIS RODRIGUEZ GERARDY, presentó escrito de contestación de la demanda, en los siguientes términos: Negó, rechazó y contradijo en todos y cada uno de los alegatos expuestos por el actor en su escrito libelar; que no es cierto que hubieren compartido paseos juntos con la niña; que el ciudadano RODOLFO JOSE APOLINAR RAMIREZ, una vez que tuvo conocimiento de que iba a ser padre, no fue de su agrado; que durante el embarazo no aportó los recursos económicos necesarios para el control pre-natal y gastos del parto; que teniendo un mes de nacida la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se comunicó telefónicamente con el ciudadano RODOLFO JOSE APOLINAR RAMIREZ, para que asistiera al Registro Civil, con la finalidad de presentar a la niña; que una vez que presentaron a la niña, el mencionado ciudadano, comenzó a visitarla en su residencia una vez por semana; que al pasar los meses eran más distantes sus visitas y que en ningún momento daba cumplimiento a la Obligación de Manutención; que no es cierto que ella haya manipulado el derecho que tiene como padre el ciudadano RODOLFO JOSE APOLINAR RAMIREZ, de visitar a su hija, siendo él un padre que no ha cumplido por voluntad propia con sus obligaciones, hasta el punto de haberla abandonado durante el periodo de gestación; que ha sido ella la que ha cumplido con los aspectos que conforman la Obligación de Manutención.

Continuó alegando la ciudadana SHEMAREDY CRISTINA OCA AROCHA, en su escrito de contestación: que por no haber acordado entre ambos un Régimen de Convivencia Familiar, el ciudadano RODOLFO JOSE APOLINAR RAMIREZ, dejó de visitar a la niña en el hogar donde ella reside; que el mencionado ciudadano, de manera voluntaria hizo un Ofrecimiento de Obligación Alimentaria, a favor de la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); que canceló una mensualidad del Colegio donde estudia la niña; que todos estos hechos los realizó solo con la finalidad de obtener medios probatorios, que demuestren que ha cumplido con la Obligación de Manutención a favor de su hija; igualmente, solicitó al tribunal a quo, que de otorgarle un Régimen de Convivencia Familiar al demandante, que el mismo sea provisional con revisión a los seis (6) meses, acudiendo al hogar donde reside su hija los días sábados en el horario comprendido desde las 4:00pm hasta las 6:00pm, tiempo que podrá compartir solo con la niña.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

Llegada la oportunidad legal para que las partes intervinientes en el presente asunto promovieran y evacuaran las pruebas, ambas partes hicieron uso de ese derecho que le concede la Ley, de la siguiente manera:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

Produjo el actor con su escrito libelar:
1) Copia certificada de la partida de nacimiento de la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), emanada del Registrador Civil Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, a la cual se le otorga pleno valor probatorio que se desprende del documento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia por cuanto de dicha partida de nacimiento, se demuestra el vinculo filial existente entre la mencionada niña y sus progenitores, ciudadanos RODOLFO JOSE APOLINAR RAMIREZ, y SHEMAREDY CRISTINA OCA AROCHA, y así se declara.

1) Recibos de pago al Preescolar “SIMON RODRIGUEZ” (f. 61, 62, y 66 al 68), donde la niña estudia; a dichos recaudos, esta Corte Superior Primera, les otorga el valor de indicio de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, a pesar de emanar de terceros que no son parte en el presente juicio y no fueron ratificados por sus emisores, tal como lo plantea el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en virtud, de ilustrar a esta Alzada sobre los gastos en que incurre el progenitor a favor de la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por concepto de estudio, y así se declara.

2) Copia de actuaciones realizadas por ante la Defensoría de Niños, Niñas y Adolescentes “Beto Morales”, adscrita a la Fundación Luz y Vida, del Municipio Sucre del Estado Miranda (f. 63); copias de actuaciones efectuadas por ante la Fiscalía Centésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas (f. 64 y 65); de las cuales se evidencian que el ciudadano RODOLFO JOSE APOLINAR RAMIREZ, compareció por antes dichos Organismo, con la finalidad de llegar a un acuerdo amistoso con la demandada referente al Régimen de Convivencia Familiar, así como también, a la Obligación de Manutención, a favor de la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); en consecuencia, esta Alzada volara dichas probanzas con el mérito probatorio pleno, por tratarse de documentos públicos, conforme al artículo 1.357 del Código Civil, y el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

Igualmente, el demandante ciudadano RODOLFO JOSE APOLINAR RAMIREZ, en su escrito de promoción de pruebas, presentado en su oportunidad legal, acompaño las siguientes pruebas documentales:

5) Copia de actuaciones realizadas por ante la Defensoría de Niños, Niñas y Adolescentes “Beto Morales”, adscrita a la Fundación Luz y Vida, del Municipio Sucre del Estado Miranda y por ante la Fiscalía Centésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas (f. 117 y 119); de las cuales se evidencian que el ciudadano RODOLFO JOSE APOLINAR RAMIREZ, compareció por antes dichos Organismo, con la finalidad de llegar a un acuerdo amistoso con la demandada referente al Régimen de Convivencia Familiar, así como también, a la Obligación de Manutención, a favor de la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); dichas pruebas se dan aquí por reproducidas, y así se declara.

6) Constancia de trabajo del demandante, emanada de la empresa CENTRO VFP C.A.; (f. 120); esta Alzada desecha dicha prueba, por ser impertinente, en virtud que no guarda relación con lo debatido en el presente juicio, y así se declara.

7) Fotografías donde se observa a la niña de autos compartiendo con sus progenitores y algunos miembros de la familia paterna, cursante a los folios 121 al 150 del presente asunto; esta Corte Superior Primera les otorga pleno valor probatorio conforme lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

8) En este mismo orden de ideas, riela a los folios 153 al 170 del presente asunto, el Informe Integral practicado por el Equipo Multidisciplinario N° 6 de este Circuito Judicial de Protección; cuyas conclusiones y recomendaciones, son las siguientes:

CONCLUSIONES:

“…La niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se encuentra bajo la responsabilidad de la madre, ciudadana SHEMAREDY OCA AROCHA, el padre solicita RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR debido a que desea se defina equitativamente el mismo.
El ciudadano RODOLFO JOSE APOLINAR RAMIREZ, durante el proceso evaluativo manifestó sentirse interesado en resolver la presente causa, a fin de poder establecer un régimen de convivencia adecuado, que le permita el ejercicio pleno del rol paterno. Considera que la madre ha interferido en el contacto con su hija, debido a situaciones no resueltas de la relación entre los mismos.
La vivienda que ocupa el padre junto a su grupo familiar de origen, reúne aceptables condiciones de estabilidad y seguridad. El padre comparte con un hermano una de las habitaciones de la vivienda, la cual se encuentra muy organizada a pesar del espacio pequeño de la misma. Sin embargo, al parecer dicho hermano tiene planes de mudanza, por lo que el Sr. APOLINAR manifiesta que la habitación sería acondicionada para el uso de él y la niña, en un ambiente más acorde a los intereses y comodidades de esta, en el caso que se determine la pernocta en el hogar paterno.
Las evaluaciones y entrevista practicadas al ciudadano RODOLFO JOSE APOLINAR, no reflejan patología o indicadores de trastornos en la esfera psíquica, que le impidan el ejercicio cabal de los deberes y derechos correspondientes al rol paterno.
La evaluación a la ciudadana SHEMAREDY OCA AROCHA, madre de la niña, tampoco muestra para el momento de la misma, signos o síntomas que sugieran trastornos psíquicos, el desempeño de su rol es acorde a sus capacidades, ya que la niña es cuidada con gran disposición afectiva y tiene cubierta todas sus necesidades materiales.
Con respecto a la causa en estudio, la madre mostró desconfianza en que la niña pudiera pernoctar o frecuentar el hogar paterno, en virtud de que esta nunca se ha separado del hogar materno y no ha establecido un verdadero vinculo constante y estable con el padre, ni su grupo familiar. Desea que se rescate previamente el compromiso de la relación paterno-filial, antes de considerar un Régimen de Convivencia Familiar. Enfatizó que su temor también se originaba por el desconocimiento de la niña de las otras personas con quienes podría compartir.
El padre niega la información suministrada por la madre de la niña, respecto a que él y sus familiares no hayan tenido contacto previo con su hija, así como tampoco que él haya evadido las responsabilidades inherentes a su rol. Explica que actualmente tiene nueve meses sin interactuar con su hija, a raíz de que la madre se molestó, al exigir el precitado un Régimen de Convivencia Familiar mas amplio. Destacó que no desea obligar a su hija a que de inmediato pernocte en el hogar, debido al lapso que lleva sin verla; pero aspira a que la relación se desarrolle de forma gradual hasta que pueda permanecer fines de semana, vacaciones y días especiales en el hogar paterno.
La niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), preescolar femenina de tres años y cinco meses de edad, presenta un desarrollo pondo-estatural y psicomotor acordes a lo esperado, evidenció los cuidados que recibe a través de la presentación, aseo personal y estimulación integral. Durante el juego de observación diagnóstica, se evidenció la relevancia del grupo familiar materno, representación mental débil del padre biológico como figura paterna, así como, percepción inconsciente de conflictiva familiar en relación al mismo. Se beneficiaría de poder integrar a ambos progenitores, es su actual contexto, dentro de un clima de respeto mutuo.
La relación de los ciudadanos RODOLFO APOLINAR RAMIREZ y SHEMAREDY OCA AROCHA es en la actualidad de confrontación y desacuerdo, para establecer la modalidad de los contactos con la niña, situación que se traduce en pérdida afectiva en lugar de generarse beneficios de la complementariedad de los respectivos roles materno y paterno.
El progenitor señaló que existe una oferta de manutención de parte de él, causa que cursa en la Sala XVI, relativo al Asunto N° AP51-X-2008-003791, igualmente señaló su preocupación porque se decida este aspecto, a fin de que la niña pueda gozar de tal derecho”.

RECOMENDACIONES.

“Es primordial que los padres reconozcan que debe prevalecer el ejercicio de su autoridad mancomunada para poder participar activamente en la toma de decisiones que involucren a su descendiente, así como en su formación y educación. A tal fin se recomienda su asistencia al taller de Escuela para Padres dictado por FONDENIMA, que les brindará las herramientas necesarias para la comprensión de su hija y de sí mismos como padres.
Igualmente es prioritario que ambos progenitores pudiesen asistir cada uno a Psicoterapia individual, para darse la oportunidad de explorar sus motivaciones, expectativas y temores, que hasta ahora han entorpecido la dinámica actual como padres, de manera de ofrecer cada uno su mayor potencial en el cuidado de su descendiente. Se sugiere que sean remitidos a PLAFAM o PROFAM.
Es importante considerar, en los acuerdos que se generen, las distintas etapas evolutivas y necesidades adaptativas de (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Una vez que se establezcan estos, debe garantizarse el fiel cumplimiento de los mismos, en beneficio de la estabilidad emocional de la infante en estudio”.

A dicho Informe Integral, esta Corte Superior Primera aprecia y le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 504 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto, de las conclusiones y recomendaciones realizadas por las Profesionales que integran al Equipo Multidisciplinario N° 6 de este Circuito Judicial, en virtud que el contenido de dicha experticia privilegiada fundamentada en un exhaustivo análisis Bio-psico-social (integral), llevan a esta Juzgadora a la libre y plena convicción razonable, de la necesidad urgente de establecer el contacto entre la niña de marras y su progenitor no custodio, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se hace saber.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

Produjo la parte demandada con su escrito de contestación, las siguientes pruebas documentales:

3) Constancia de presupuesto emanado del Dr. LUIS A. VILLORIA GORRIN, por concepto de cesárea a la ciudadana SHEMAREDY OCA AROCHA (f. 93); recibos de cajas por gastos de exámenes y consultas realizadas al Laboratorio Clínico Bacteriológico “Gran Caracas” (f. 94 al 96); recibo del Preescolar “SIMON RODRIGUEZ” (f. 97); a dichos recaudos, esta Corte Superior Primera, les otorga el valor de indicio, según lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, a pesar de emanar de terceros que no son parte en el presente juicio y que no fueron ratificados por sus emisores, tal como lo plantea el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en virtud, de ilustrar a esta Alzada sobre los gastos en que incurre la parte demandada a favor de la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y así se declara.

4) Copia de la constancia de trabajo de la ciudadana SHEMAREDY CRISTINA OCA AROCHA, expedida por la Expresa BEST 111 PROMOCIONES C.A., cursante al folio 98 del presente asunto, donde se evidencia que la mencionada ciudadana, recibe una remuneración mensual de seiscientos catorce mil setecientos noventa bolívares con 00/100, (Bs.614.790,oo), más bono alimentario diario por una suma de Bs. 9.408,00; esta Alzada desecha dicha prueba, por ser impertinente, en virtud que no guarda relación con lo debatido en el presente juicio, y así se declara.

Por otra parte, en fecha 18 de diciembre de 2008 (f. 32), la parte demandada, presentó escrito de formalización, mediante el cual expuso: que el tribunal a quo, ha debido oír la opinión de la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por cuanto el contacto directo con la figura paterna refuerza las relaciones y contribuye al desarrollo emocional, afectivo, psicológico y social de la niña; que no es menos cierto que para la niña, su padre biológico ciudadano RODOLFO JOSE APOLINAR RAMIREZ, es un extraño; que la niña ve como figura paterna a su abuelo materno, a quién llama papá desde que comenzó a pronunciar sus primeras palabras; que el régimen de convivencia familiar debe ser limitado, pues de lo contrario, le traería trastornos de conducta a la niña.

DE LA OPINIÓN DE LA NIÑA SOPHIA SHEREZHADE APOLINAR OCA ANTE ESTA ALZADA.

Corresponde ahora analizar la opinión de la referida niña, quien fue oída por los Jueces integrantes de esta Corte Superior Primera, ejerciendo efectivamente su derecho a ser oída en fecha 18 de marzo de 2009, cuya acta se encuentra inserta al folio 236 del presente asunto, donde manifestó lo siguiente: “…Que su papá se llama Juan Manuel, reconoce a su padre RODOLFO JOSE APOLINAR, como un amigo de su mamá; que en el día de ayer fue a la playa en compañía de su padre RODOLFO, y de su mamá SHEMAREDY; que le gusto mucho ir a la playa, que disfrutó mucho ayer el día de la playa”.

Dicha opinión es tomada en cuenta por esta Corte Superior Primera conforme lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y del Adolescentes, las recomendaciones emanadas de la Sala Plena de nuestro máximo Tribunal de la República y los artículos 8 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes, disposiciones éstas que desarrollan el Interés Superior como principio de aplicación preferente en todos los asuntos que les conciernan a los Niños, Niñas y Adolescentes, y el Derecho de opinar y a ser oído, cuyo ejercicio personal y directo deber ser garantizado en todo procedimiento administrativo y judicial que conduzca a una decisión que afecte los derechos, garantías e intereses de los Niños, Niñas y Adolescentes, sin más límites que los derivados de su interés superior y tomando en consideración su capacidad evolutiva, tal como lo prevé el artículo 13 de la precitada Ley, los dichos de la niña, evidencian que ciertamente la misma no mantiene contacto directo con el progenitor no custodio, lo cual evidencia más aún, la necesidad de un Régimen de Convivencia Familiar más continuo y de mayor participación, y así se decide.

II
MOTIVA

Ahora bien, valoradas como han sido las pruebas presentadas por ambas partes, igualmente, el Informe Integral practicado por el Equipo Multidisciplinario N° 6 de este Circuito Judicial de Protección, así como también la opinión de la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), pasa esta Alzada a pronunciarse sobre el mérito de fondo, en virtud de lo cual observa:

El presente asunto, se trata de una demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, incoada por el ciudadano RODOLFO JOSE APOLINAR RAMIREZ, en su carácter de progenitor de la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a la cual la madre ciudadana SHEMAREDY CRISTINA OCA AROCHA, solicita que se fije un Régimen de Convivencia Familiar supervisado y en el hogar donde reside la niña, por cuanto su hija ve a su padre biológico como un extraño, producto de una paternidad irresponsable, que la niña ve como figura paterna a su abuelo materno, a quien le dice papá; sentenciado por el Juez a quo quien dictaminó un Régimen de Convivencia Familiar único, de la siguiente manera: “…Los fines de semana alternos, sin pernocta la niña pasará con el padre, quien deberá recogerla en la residencia habitual de la niña, los días sábado y domingo a las 09:00am y reintegrarla al hogar materno el mismo día a las 06:00pm; y durante el período de seis (06) meses contados a partir del presente fallo, donde la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), podrá pernoctar en el hogar paterno, previo nuevos informes…”; ante tal dictamen la parte demandada recurrió de la referida decisión, manifestando su desacuerdo con la misma por las razones expuestas ante esta Alzada.

Del informe Integral que efectuaran los expertos del equipo multidisciplinario al grupo familiar conformado por la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y sus progenitores, ciudadanos SHEMAREDY OCA AROCHA Y RODOLFO JOSE APOLINAR RAMIREZ se evidencia, que el conflicto es entre los progenitores, quienes no han sabido canalizar su separación, destructurándose como familia, sin tomar en cuenta los derechos de su menor hija. Este informe integral proveniente de profesionales imparciales proporciona datos que hacen presumir a quien aquí decide, la problemática familiar.

Ahora bien, durante décadas se ha observado la alta frecuencia en casos en que los progenitores se manifiestan reacios a admitir que el hijo tiene derecho a comunicarse con ambos padres, así como que el otro progenitor tiene también derecho a comunicarse adecuadamente con su hijo. En razón de que este último no puede partirse salomónicamente, aquellos tendrán que limitar sus pretensiones dentro de lo que resulte compatible con el fluido contacto con ambos, repartiendo equitativamente tiempo, actividades y responsabilidades. Sin embargo, es usual advertir un enorme empeño en adjudicarse al hijo como si constituyera “un botín de guerra”. Además esta proyección del derecho de ambos padres sobre un mismo ámbito, el de sus hijos menores, los obliga a tenerse en cuenta siempre “en tiempo presente”, con el indeseado resultado de propender a mantener vivo el problema que desencadenó la crisis. Por otro lado, los hijos, al ser involucrados en el conflicto parental, agravan los propios, que ya la sola desintegración de la familia les acarrea.

Por ello, esta Juzgadora esta plenamente convencida, que las visitas tienden a suavizar el impacto que ocasiona la interrupción o ausencia de convivencia y deben preservar y/u optimizar la relación paterno o materno filial. Las obstrucciones y/o incumplimientos conspiran contra ese fin esencial.

Debe advertirse además, que en los supuestos de intervención del órgano jurisdiccional, se encuentra involucrado el orden familiar en su totalidad, pues si no se actúa sobre los progenitores que no saben mantener relaciones adecuadas de parentalidad como padres de un mismo niño, niña o adolescente, se corre el riesgo de producir graves lesiones en la psiquis o en el espíritu del hijo y ello no debe ser admitido por el órgano jurisdiccional , quien debe aconsejar sesiones de terapia al grupo familiar y establecer un régimen de convivencia familiar acorde con la situación.

La práctica forense ha sostenido que para resolver un tema tan espinoso- o sea el relativo al régimen de visitas, hoy régimen de convivencia familiar- sería deseable que las partes mismas fueran, quienes, considerando las necesidades y salud espiritual y física del hijo común y dando muestras de madurez, elevación de miras y grandeza espiritual, resolvieran per se como un ejemplo para el hijo (quien espera sobre todo, soluciones de los padres, no de terceros), que le muestren que entre éstos existe comprensión y diálogo para permitir llevar adelante una buena relación paterno-filial”, pero siendo que en el presente asunto se les ha ido de las manos tal situación a los progenitores, deberá quien aquí suscribe el presente fallo, establecer lo indicado y procedente.

Veamos por ejemplo, como según la Dra. Lidia N. Makianich de Basset, profesora de Derecho Civil V -Familia y Sucesiones- de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, en su obra Derecho de Visitas, como el Tribunal de Familia de Milwaukee County adaptó el siguiente texto denominado “Hill of Rights of children in Divorce Actions”, deduciéndolo de decisorios de la Suprema Corte de Wisconsin, el cual refleja tanto los derechos de los niños, niñas y adolescentes, como la manera o forma de ser tratados por sus progenitores y familiares y así tenemos:

1.- El niño, niña o adolescente, tiene el derecho de ser tratado como persona interesada y afectada y no como una posesión de uno o ambos padres.
2.- El derecho de crecer y madurar en el hogar que mejor garantice para el menor una oportunidad de desarrollarse como una persona madura y responsable.
3.- El derecho a un diario amor, cuidado y disciplina y protección del padre a quien le ha sido atribuida la tenencia.
4.- El derecho a conocer al progenitor no conviviente y recibir los beneficios del contacto con su padre, de su amor y guía a través de un adecuado régimen de visitas.
5.- El derecho a una positiva y constructiva relación con ambos padres, sin permitir que ningún padre degrade o desmerezca al otro en la mente de su hijo.
6.- El derecho de tener valores morales y éticos desarrollados por enseñanzas y prácticas y tener límites impuestos a las conductas, de modo tal que, en forma temprana, el menor desarrolle autocontrol y autodisciplina.
7.- El derecho al más adecuado nivel de asistencia alimentaria que pueda ser provisto por ambos padres.
8.- El derecho a las mismas oportunidades de educación que hubiera tenido si sus padres estuvieran unidos.
9.- El derecho de revisiones periódicas de los acuerdos en materia de tenencia y alimentos, que deberán adecuarse a las circunstancias de los padres y a los beneficios que el hijo pueda requerir.
10.- El derecho al reconocimiento de que el hijo involucrado en un divorcio está siempre en desventaja, y la ley debe tomar firmes medida para proteger su bienestar, incluyendo, si fuera necesario, investigaciones sociales para determinarlo, y la designación de un curador ad litem para proteger sus intereses .

Los postulados antes mencionados, debieran ser para los padres de la niña SOPHIA SHEREZHADE, más que una parte del cuerpo de una sentencia, un código de derechos de su menor hija y una guía orientadora en su difícil rol de progenitores.

Tomando en consideración, que la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cuenta con tan solo cuatro (4) años de edad, considera quien suscribe, que la misma se encuentra dentro de las posibilidades de volver a retomar rápidamente el contacto con su progenitor no custodio de manera progresiva, rescatando el tiempo perdido, con el objeto de asegurar su desarrollo integral, en virtud de que la niña aún no cursa estudios avanzados, de manera que cuando este momento llegue, ya cuente con la participación de su progenitor para orientarla en conjunto con la progenitora, en su desarrollo y crecimiento integral bio-psico-social, cumpliéndose de esta manera, el principio de coparentalidad tantas veces analizado por nuestros doctrinarios Venezolanos, entre otros, por la Dra. Georgina Morales, quien recoge en la IV Jornadas sobre la LOPNA, de la Universidad Católica Andrés Bello, página 407, los siguientes postulados:
“…que los dos padres y sus hijos se relacionen permanentemente y puedan ejercer realmente los atributos inherentes a la Institución de la Patria Potestad…que en los casos de los padres no convivientes, los niños se ven mas afectados, ya que sus padres, teniendo oficialmente sobre ellos un ejercicio conjunto de los poderes inherentes a la Patria Potestad, sin embargo en la cotidianidad, la real autoridad se refleja únicamente, en un progenitor- custodio presente, investido del título de “padre principal” mientras que el otro es un progenitor ausente, tácitamente relegado a ser un “padre de segunda” con muy poco contacto personal con sus hijos…la ley invita a los padres a seguir los lineamientos que utilizaban cuando ellos disfrutaban de una mejor armonía y se bastaban a si mismos”.

Continúa diciendo la Dra. Georgina Morales:
“La unidad familiar es un principio supremo ya consagrado en el derecho: el niño debe vivir en una familia y no ser separado de ella, independientemente de la voluntad individual de los integrantes de ella”.

Interpreta esta Juzgadora, que “unidad familiar” no quiere decir que los padres deban mantenerse juntos para siempre, sino que en virtud del Principio de Coparentalidad, aún cuando los padres se encuentren viviendo separados, éstos deben ejercer sus roles y deberes inherentes a la Institución de la Patria Potestad, es decir, su asistencia material, su orientación moral y educativa, su vigilancia y poder disciplinario o de corrección.

Todos estos deberes, constituyen una ardua labor que quizás no se observe tanto durante los primeros años de vida de un niño, pero evidentemente que este niño va a crecer y desarrollarse y en consecuencia, a exigir mayor atención, por lo que compartir la labor entre ambos progenitores, hará mas saludable el desarrollo físico y emocional de sus menores hijos, sin olvidar nunca, que estos niños de hoy, serán los hombres del mañana.

Ahora bien, atisbemos a los lineamientos sugeridos por el autor Mazzinghi, Derecho de Familia, Tomo III, N° 463, p.178:

a) Contactar en forma personal en la mayor medida posible con la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
b) Procurar interiorizarse de sus circunstancias, inquietudes, problemas, entorno, pues en su calidad de padre, aunque no conviviente, o sea, no detentador de la custodia, también debe vigilar el correcto crecimiento y evolución de la niña.
c) Tratar de que cumplimente tareas o compromisos que han quedado insertos dentro del plazo que se efectúa el régimen de visitas (tareas escolares, concurrencia a algún evento especial o fiestas de cumpleaños de amigos o compañeros, algún control de facultativos o asistencia para continuar tratamientos ya iniciados), claro está, en la medida de su desarrollo y consecuente asunción de responsabilidades escolares y otras.
d) Cumplir ritualmente con los horarios de retiro y regreso de la niña al hogar materno.
e) No exponerla a situaciones de riesgo.
f) Llevarla a lugares adecuados para su edad.
g) No dejar a la niña al cuidado de personas extrañas, a menos que sean sus abuelos paternos, con quien podrá compartir también la visita, tomando en consideración, que el progenitor convive en el hogar materno.
h) No sobrecargar a la niña con conflictos propios o con su otro progenitor, comprendiendo que aquel ni está capacitado ni es su función solucionar los problemas de los adultos.
i) Debe comportarse de acuerdo con su rol paterno, brindando acogida cálida, sin desconocer su responsabilidad en la correcta formación de su hija, lo que exigirá la moderada corrección que su comportamiento merezca.
j) El trato debe ser afectuoso y proporcionar sensación de protección y seguridad.
k) Debe cuidarlo diligentemente.
l) Vigilar su salud física y psíquica.
m) Brindar asistencia médica apropiada a las necesidades o eventualidades surgidas durante el cumplimiento de la visita.
n) Cargar con los gastos ocasionados por los traslados de la niña y todos los demás que se originen durante y en ocasión de las visitas.
o) Alimentar adecuadamente a la niña.

Pues bien, adhiriéndose a los lineamientos de Mazzinghi antes expuestos, esta Juzgadora se adhiere a ellos y los hace parte del cuerpo de esta motiva en el presente fallo, quedando así determinadas las funciones y responsabilidades que asume el progenitor no custodio, durante el régimen de Convivencia Familiar que aquí se ordenará en el dispositivo del fallo, y así se decide.

No obstante que el presente asunto se refiere al Régimen de Convivencia Familiar del progenitor, ciudadano RODOLFO JOSE APOLINAR, no es menos cierto, que los lineamientos antes descritos, son aplicables a ambos progenitores, al menos en su gran mayoría, por lo que se insta a ambos progenitores, a un entendimiento amigable y procurar estar ambos presentes en todos los momentos importantes de la vida de su hija, apartándose de los conflictos personales pasados y retomando un nuevo sendero en pos de la felicidad de su menor hija.

En consecuencia a lo expuesto, deberá la progenitora de la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), abstenerse de obstaculizar de algún modo el presente régimen de convivencia familiar ordenado por esta Alzada, coadyuvando en su cumplimiento en todo momento.

Así mismo, ambos progenitores, de acuerdo a lo informado por el equipo multidisciplinario de este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se adhiere a las sugerencias allí plasmadas en cuanto a la canalización terapéutica del grupo familiar, por ante las instituciones: FONDENIMA, PLAFAM o PROFAN, lo cual se ordenará en el dispositivo del presente fallo y así se decide.

En este mismo orden de ideas, prevé el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente:
Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre. “Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.”

De acuerdo la norma anteriormente transcrita, así como también, las normas establecidas en los artículos 385 y 386 eiusdem; se observa que las mismas se refieren al Derecho Humano de mantener relaciones con ambos padres, pero en especial con aquel progenitor que por no ejercer la custodia como elemento de la Responsabilidad de Crianza, le imposibilita practicar el derecho de convivencia familiar, por lo que se hace necesario para garantizar dicho derecho tanto al padre solicitante como a la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el procurar fijar un régimen de convivencia familiar que admita mayor contacto entre el padre no custodio y su hija. En consecuencia, resulta forzoso para esta Alzada, declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto en el presente asunto, y así se decide.

III
DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la ciudadana SHEMAREDY OCA AROCHA, contra la sentencia dictada en fecha 13 de agosto de 2008, por el Juez Unipersonal IV de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, mediante la cual declaró Con Lugar la demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, presentada por el ciudadano RODOLFO JOSE APOLINAR RAMIREZ, titular de la cédula de identidad N° V-15.540.572, actuando en su carácter de progenitor de la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cuatro (4) años de edad, en contra de la ciudadana SHEMAREDY OCA AROCHA, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.993.566, y así se decide.

SEGUNDO: SE MODIFICA EN PARTE, la sentencia dictada en fecha 13 de agosto de 2008, por el Juez Unipersonal IV de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección, sólo en cuanto a lo establecido en el Régimen Transitorio fijado por el a quo; en consecuencia, se fija el Régimen de Convivencia Familiar en los siguientes términos:
1.) Los fines de semanas alternos, sin pernocta la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cuatro (4) año de edad, la compartirá con el padre, quien deberá recogerla en la residencia de la madre, los días sábado y domingo, a las diez de la mañana (10:00am), y reintegrarla al hogar materno el mismo día, a las seis de la tarde (6:00pm); durante un lapso de seis (6) meses contados a partir de la publicación del presente fallo.

2.) Vencido el Régimen Transitorio fijado anteriormente, es decir, los seis (6) meses referidos, el padre retirará cada quince días a la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), del hogar donde reside con su madre, a las diez de la mañana (10:00am), del día sábado, y la reintegrará a dicho hogar el día domingo a las seis de la tarde (6:00pm), es decir, con pernocta.

3.) El día del padre: lo pasará la niña con su padre, desde las diez de la mañana (10:00 a.m.) hasta las seis de la tarde (06:00 p.m.)

4.) El día de la madre: lo pasará la niña con su madre.

5.) El día del cumpleaños de la niña: el mismo deberá ser objeto de acuerdo entre los progenitores, en caso contrario, el primer cumpleaños luego de publicada la presente sentencia, lo parará la niña con su padre y al año siguiente con su madre, debiendo alternarse en lo sucesivo. En los años en que le corresponda a la niña pasar su cumpleaños con el padre, éste la retirará del hogar materno a las diez de la mañana (10:00 a.m.) debiendo reintegrarla en el mismo lugar y día a la seis de la tarde (06:00 p.m.).

6.) El cumpleaños del padre: lo pasará la niña con el padre desde las diez de la mañana (10:00 a.m.) hasta las seis de la tarde (06:00 p.m.) debiendo el padre retira a su menor hija en el hogar materno, y regresarla de la misma manera.

7.) El cumpleaños de la madre: lo pasará la niña con su madre.

8.) En las navidades de este año 2009, el padre compartirá con su menor hija, mediodía del 24 de diciembre y todo el día el 25, sin pernocta; siendo que ambos padres decidirán que mediodía del 24, es decir, si el de la mañana o el de la tarde. El 25 será desde las diez de la mañana (10:00am), hasta las seis de la tarde (6:00pm). El 31 de diciembre de 2009, y 01 de enero de 2010, será de la misma manera, es decir, mediodía el 31 y todo el día el 01°, a las mismas horas establecidas ut supra.

9.) Festividades Navideñas: para el año 2.010, el período correspondiente desde el día 19 hasta el 28 de diciembre, lo pasará la niña con su padre pernoctando en el hogar paterno, debiendo recogerla en el hogar materno a las diez de la mañana (10:00 a.m.) y reintegrarla en el hogar materno, a las seis de la tarde (6:00 p.m). El período correspondiente desde el día 29 de diciembre hasta el 06 de enero, lo pasará la niña con su madre. Queda establecido que tales períodos se alternarán en los años sucesivos.

10.) Carnaval: para el primer año luego de publicada la presente sentencia, lo pasará la niña con su padre, con pernocta en el hogar paterno, desde el día sábado hasta el día martes siguiente, debiendo recogerla en el hogar materno a las diez de la mañana (10:00 a.m), y reintegrarla en el mismo lugar a las seis de la tarde (6:00 p.m.). Queda establecido que tales períodos se alternarán en los años sucesivos.

11) Semana Santa: para el primer año luego de publicada la presente sentencia, lo pasará la niña con su madre. Queda establecido que tales períodos se alternarán en los años sucesivos. El año que le corresponda al padre deberá recogerla en el hogar materno el día miércoles a las diez de la mañana (10:00 a.m.) y reintegrarla en el mismo lugar el día domingo a las seis de la tarde (6:00 p.m.).

12) Vacaciones Escolares: en relación a las vacaciones escolares, serán distribuidas entre ambos progenitores, de por mitad, en forma alterna; retirando el progenitor a la niña (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), del hogar materno el día lunes del comienzo del período vacacional, que le corresponda a las dos de la tarde (2:00pm), y reintegrándola vencido el periodo en el hogar de la madre a las seis de la tarde (6:00 p.m.).

13) Se ordena al grupo familiar con carácter obligatorio acudir al Taller de Escuela para padres dictados en FONDENIMA; igualmente, deberán asistir con carácter obligatorio, cada uno a Psicoterapia Individual, por ante PROFAM, ubicado en la siguiente dirección: Av. Francisco Fajardo, detrás del Centro Médico San Bernardino, Urb. San Bernardino, Quinta “FUNDANA”.

14) Por cuanto de autos se ha evidenciado que la madre de la niña de marras, ha sido contumaz en el cumplimiento del régimen de convivencia familiar fijado a favor de su hija, esta Alzada la insta a cumplirlo fiel y cabalmente, so pena de la aplicación de lo establecido en los artículos 270 y 389-A de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Publíquese, Regístrese.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTE (PONENTE)

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA
LA JUEZA

Dra. MARIA GABRIELA OLAVARRIA ALBÁN
LA JUEZA

Dra. ENOE M. CARRILLO CASTELLANOS
LA SECRETARIA

Abg. DAYANA FERNANDEZ ALBORNETT

En esta misma fecha, treinta (30) de marzo de 2009, se publicó y registró la anterior decisión siendo las ___________________.
LA SECRETARIA

Abg. DAYANA FERNANDEZ ALBORNETT

ASUNTO: AP51-R-2008-016428.
YYM/MGOA/EMCC/DFA/ Johnnys-DTPR