REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En Su Nombre PODER JUDICIAL Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Caracas, 27 de Mayo de 2009. 199º y 150º ASUNTO: AP51-R-2008-016723. JUEZA PONENTE: Dra. Enoe Carrillo Castellanos. MOTIVO: Obligación de Manutención. AUTO APELADO: De fecha seis (06) de octubre de 2008, dictado por la Juez Unipersonal VII de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. PARTE ACTORA: Elizabeth Haycock de Mendoza, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 81.680.180, representada judicialmente por las abogados en ejercicio Carmen María Trenard y Pilar Trenard, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 23.144 y 24.645, respectivamente. PARTE DEMANDADA-APELANTE: José Ignacio Mendoza Elorza, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 6.162.468, representada judicialmente por la abogado en ejercicio María del Carmen Gutiérrez Lousa, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 28.836. ADOLESCENTES: (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Conoce esta Corte Superior Primera del recurso de apelación interpuesto por la abogado María del Carmen Gutiérrez Lousa, suficientemente identificada anteriormente, contra el auto dictado por la Jueza Unipersonal N° VII de la Sala de Juicio de este Circuito de Protección, de fecha seis (06) de octubre de 2008, que señaló lo siguiente: “…PRIMERO: En relación a la solicitud de que sea revocado por contrario imperio, la medida de prohibición de salida del país, dictada en la persona del ciudadano José Ignacio Mendoza Elorza, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.162.468, en fecha 09/06/2008, esta Sala de Juicio le informa a la parte que dicha medida fue dictada en vista de la reiterada insolvencia de parte del ciudadano antes mencionado, con respecto a la obligación de manutención fijada a favor de sus hijos los (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y por cuanto se puede observar de la revisión de las actas que el mismo no ha cumplido con la obligación de manutención fijada, este Tribunal ratifica dicha medida. SEGUNDO: En relación a la solicitud de que sea revocado por contrario imperio el auto dictado en fecha 14 de agosto de 2008, en el cual se ordena la apertura de un procedimiento por ante la Fiscalía de conformidad con el artículo 270 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, esta Sala de Juicio le informa a la parte que el mismo fue dictado en virtud de que el ciudadano José Ignacio Mendoza Elorza, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.162.468, no ha dado cumplimiento a la decisión dictada por este Tribunal en fecha 23/04/2008 y ratificada en fecha 13/08/2008 por la Corte Segunda de Apelaciones de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente, y en vista que se puede observar de la revisión de las actas procesales que el ciudadano antes mencionado continúa insolvente con la obligación de manutención fijada a favor de sus hijos, esta Sala de Juicio ratifica el auto dictado en fecha 14/08/2008, en el cual se ordena la apertura de un procedimiento en contra del ciudadano, por desacato a la autoridad. Asimismo, se acuerda librar oficio a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de remitirle copia certificada del escrito de fecha 29/09/2008, suscrito por la ciudadana María del Carmen Gutiérrez Lousa, apoderada judicial del ciudadano José Ignacio Mendoza Elorza, con el objeto que se sirvan asignarle un número al recurso de apelación interpuesto en dicho escrito…”. (Cursivas de la Alzada). En esta Alzada, la parte demandada apelante no presentó escrito sustentando su apelación. Por su parte, la actora presentó escrito, señalando que rechaza la petición de la parte demandada para que se le suspenda la medida de prohibición de salida del país y la participación a la Fiscalía de los hechos, por cuanto en el juicio se ha comprobado repetidas veces la actitud contumaz del demandado en no cumplir las obligaciones legales para con sus hijos, incurriendo en mora con las mismas; que han demostrado con diversas pruebas los ingresos del demandado e incluso con el movimiento migratorio los viajes al extranjero y la relación que tiene con la Empresa Gora Arte Grafico C.A., con el objeto de distraer su patrimonio, así como otras acciones civiles y penales que llevan en su contra; que la apelación es una táctica dilatoria porque la parte demandada ha realizado doce (12) apelaciones del juicio y que además de lo expuesto, el demandado tiene la intención de erradicarse fuera del país aunque de manera temporal, no sólo para no cumplir con la obligación de manutención sino para distraer los bienes de la comunidad conyugal, por lo que solicita se declare sin lugar la apelación. Cumplidas las formalidades legales en esta Superioridad y correspondiéndole la ponencia a quien con tal carácter la suscribe, pasa a dictar su fallo, previa las consideraciones siguientes: Respecto al alegato que hace la parte apelante en cuanto a la revocatoria por contrario imperio del auto de fecha catorce (14) de agosto de 2008, que ordenó aperturar un procedimiento por Fiscalía, esta Alzada considera importante señalar el contenido del artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que dispone la revocatoria de un auto por el Tribunal que lo hubiera dictado. En efecto, el citado artículo indica que los autos de mero trámite son dictados por los jueces en el uso de una potestad rectora otorgada por la ley, consagrada expresamente en los artículos 11 y 14 del Código de procedimiento Civil. Pero aun así, ellos no pueden ser recurribles por medio de la interposición de un recurso de apelación ejercido en su contra, por el contrario, atendiendo a la especialidad de la materia de protección la acción correcta del que pretende el recurso es la interposición del recurso de revocación que se encuentra previsto en el artículo 485 de la Ley especial. En este sentido la Corte Superior Segunda se pronunció en sentencia dictada en fecha veintiocho (28) de septiembre de 2007, bajo la ponencia de la Dra. Rosa Isabel Reyes Rebolledo, señalando lo siguiente: “…No cabe ninguna duda entonces que, si lo perseguido por la hoy parte apelante era lograr la revocatoria de un auto de mero trámite, lo correcto era haber ejercido, en un único lugar, el extraordinario recurso de revocación contra éste, y no la interposición de un recurso de apelación como el caso de marras; y así se declara. No obstante, esta Corte Superior Primera, extremando el uso de sus funciones revisoras, y consciente de que se ha denunciado la violación expresa de sendos derechos constitucionales (Violación del derecho a la defensa y al debido proceso) por parte de una Juez Unipersonal que conforma la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, decide entrar a conocer el fondo de la apelación que se ha sometido a su conocimiento, en atención a lo previsto en los artículos 25, 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; sin que lo acordado signifique que esta Alzada convalide como acertado, el hecho que deba oírse una apelación cuando ésta es ejercida contra un auto de mero trámite, error que no debe acaecer en el futuro; y así se declara…”. Esta Alzada acoge y comparte el criterio precedentemente expuesto y al efecto, observa: De la revisión de las actas procesales se constata, que el auto apelado responde a la diligencia suscrita por la abogado María del Carmen Gutiérrez Lousa, de fecha veintinueve (29) de septiembre de 2008, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano José Ignacio Mendoza Elorza, señalando que la parte actora ha solicitado una serie de medidas preventivas temerarias; que se da por notificada del auto de fecha 25/06/2008 que ordena que se les notifique de otro auto dictado el 09/06/2008, donde se prohibió la salida del país; que se da por notificado de la boleta librada el 29/07/2008 que estableció la eventual apertura de un procedimiento por Fiscalía porque su patrocinado incumplió con la obligación alimentaria; que solicita la revocatoria por contrario imperio de dichos autos por cuanto a su mandante le resulta imposible cumplir con la misma, pues él no genera tales ingresos; que el monto fue establecido en base a los ingresos de una Empresa que no forma parte del juicio y a un viaje que lo invitaron con los gastos pagos y consignó cheque con un monto equivalente a dos salarios mínimos a favor de la parte actora, que se compromete a continuar consignando mensualidades anticipadas y solicitó nuevamente, se revoque por contrario el auto que ordena la apertura de un proceso por Fiscalía, así como la prohibición de salida del país. Ahora bien, en el presente caso, es importante destacar que el legislador señala un conjunto de medidas preventivas de naturaleza cautelar no determinadas expresamente en cuanto a su contenido en la ley, sin embargo, pueden ser decretadas en razón del poder cautelar que le ha sido atribuido al Juez cuando cualquiera de las partes lo peticione, observando para ello su prudente arbitrio y analizando lo necesario y pertinente de los mismos para salvaguardar el interés superior de los niños y adolescentes evitando con ello, no solo la inejecución del fallo sino para prevenir el daño o lesión que pueda causarse. En este sentido, refiere la Doctrina en materia de niños y adolescentes que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente amplía la aplicabilidad de las providencias cautelares por cuanto el legislador al referirse a ellas no lo hace de forma limitativa sino que con la expresión “cualquier medida cautelar” abre un abanico de posibilidades cuando están dados los supuestos para ello, basado fundamentalmente en el interés de los niños, niñas y adolescentes. Sin embargo, no debe extralimitarse el Juez de Protección sino por el contrario, debe analizar cada caso y dejar el dictado de las medidas cautelares para aquellos en que verdaderamente se justifique el derecho de las mismas, para estimular el pago de la obligación de parte de quienes corresponde tal deber de que asegurándose, efectivamente lo hagan a pesar de que no haya concluido el juicio. Ahora bien, tratándose uno de los puntos debatidos sobre medidas cautelares, debemos observar que las medidas provisionales comprenden ciertas características, en este sentido es oportuno señalar, que las mismas no son restablecedoras de situaciones lesionadas, no pueden ser dictadas de oficio y debe existir una presunción de daño de una de las partes frente a la otra. En este mismo orden de ideas, en el aspecto netamente procesal, la Doctrina refiere que la diferencia entre el resultado que corresponde a la ejecución de una medida en el derecho principal es su consumación definitiva, mientras la que corresponde al derecho cautelar es, bajo el punto de vista de su efecto práctico, una sanción mas tenue, pero equivalente a una fracción de la ejecución ordinaria que valdrá como primera etapa en la ejecución satisfactiva, partiendo este principio, del carácter mas tenue de la sanción cautelar respecto de la sanción principal, diferenciando de este modo el fenómeno de la ejecución anticipada de la acción principal, porque una providencia cautelar es la ejecución anticipada y provisoria de la sanción principal concedida. Con respecto al alegato que se refiere a la medida cautelar de prohibición de salida del país, cabe destacar que tal como lo señala la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 381 se considera probado el riesgo cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación de manutención, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas. Al revisar las actas procesales se evidencia, que la Juez a quo, en el auto de fecha seis (06) de octubre de 2008, la ratifica, por cuanto el obligado no ha cumplido con el pago fijado por el tribunal a quo. Ahora bien, surgen dos elementos que se deben analizar en este caso, por una parte, la medida fue dictada por el Tribunal y éste a su vez en el auto apelado lo que hace es ratificarla, por lo que si la parte demandada no estaba conforme con lo decidido pudo haber ejercido en su oportunidad, respectivo el recurso de ley, por cuanto solicitar la revocatoria por contrario imperio del auto que ratifica una medida ya decretada, no equivale a la suspensión de la medida cautelar; y por otra parte, el Tribunal a quo hace mención al incumplimiento del pago por parte del demandado, que su apoderada judicial en la diligencia de fecha 29/09/2008 convalida, al señalar “…para nuestro mandante resulta (…) imposible cumplir con la misma…”, no obstante al mismo tiempo es incongruente con sus dichos porque en la misma diligencia consignó un cheque a favor de la parte actora y se comprometió a realizar pagos anticipados, que no consta en autos que los cumpla actualmente y en este sentido, la apelación realizada en cuanto a este particular no puede prosperar; y así se establece. Con respecto al segundo punto de la apelación, relativo a que sea revocado por contrario imperio el auto dictado por el Tribunal a quo en fecha 14/08/2008, en el cual ordena la apertura de un procedimiento por ante la Fiscalía, el cual fue ratificado con el auto apelado, esta Alzada tiene la misma consideración realizada ut supra, en cuanto a que si la parte demandada no estaba conforme con lo decidido en esa oportunidad, pudo haber ejercido el recurso respectivo; no obstante, la apelación tampoco puede prosperar en este caso por dos motivos, uno que se señaló anteriormente, que se refiere a que solicitar la revocatoria por contrario imperio de un auto que ratifica una medida no implica la suspensión de la misma; y el otro, porque el auto de fecha 14/08/2008, si no fue apelado en la oportunidad procesal respectiva, quedó firme y contra tal pronunciamiento opera la cosa juzgada, siendo que para su suspensión, ésta no es la vía idónea; por lo que la apelación en este sentido tampoco puede prosperar; y así se establece. En consecuencia, la decisión tomada por la Juez de la causa en fecha seis (06) de octubre de 2008, queda firme; y así se establece. En mérito a las anteriores consideraciones, esta Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogado en ejercicio María del Carmen Gutiérrez Lousa, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada contra el auto dictado en fecha seis (06) de octubre de 2008, por la Juez Unipersonal Nº VII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual SE CONFIRMA por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, las cuales se dan aquí por reproducidas íntegramente. Publíquese, regístrese, notifíquese y agréguese al expediente y una vez quede firme la presente decisión, remítase el expediente al Tribunal de la causa. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de esta Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintisiete (27) de Mayo de 2009. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación. LA JUEZA PRESIDENTE ACCIDENTAL, DRA. EDY SIBONEY CALDERON SUESCUN. LA JUEZ PONENTE, DRA. ENOE CARRILLO CASTELLANOS. LA JUEZ, DRA. TANYA PICON GUEDEZ. LA SECRETARIA ACC., SORAYA ANDRADE. ASUNTO: AP51-R-2008-016723 ECC/ fmm. En el mismo día de hoy, veintisiete (27) de Mayo de 2009, siendo las , se publicó y registró la anterior sentencia previo anuncio de ley. LA SECRETARIA ACC., SORAYA ANDRADE. ASUNTO: AP51-R-2008-016723 ECC/ fmm.