TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: JP51-L-2008-000081

PARTE ACTORA: FREDDY MORALES C.I. 8.809.747

APODERADO JUDICIAL: ALIDA DUARTE MENDOZA INPREABOGADO No. 24.661

PARTE DEMANDADA: PEPSI COLA VENEZUELA, C.A.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: GONZALO PONTE DÁVILA STOLK INPREABOGADO 66.371

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS BENEFICIOS LABORALES

-ANTENCEDENTES DEL ASUNTO-

En fecha 29 de Febrero de 2008; el ciudadano FREDDY MORALES, C.I. 8.809.747 asistido por la abogada ALIDA DUARTE MENDOZA interpuso demanda por ante la unidad de recepción y distribución de documentos de esta extensión de Valle de la Pascua del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico en la cual expuso lo que a continuación se transcribe parcialmente:

Que en fecha 01 de marzo de 2005, comenzó a prestar sus servicios en la empresa PEPSI COLA de Venezuela, C.A.

Expone el demandante que durante su trabajo en la empresa se desempeñaba en un horario de Trabajo desde las seis A.M. hasta las seis P.M. con los días domingos libres, a excepción de aquellos días en los cuales se trabajaba en feriados o de descanso, devengando un salario fijo de treinta y seis mil trescientos treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos, (36.333,33) bolívares diarios más comisiones, hasta el día 02-03-2007, en que estando trabajando en la empresa, el señor DENNIS MENDOZA (su jefe) le presentó una Carta de despido, en la cual le manifestaba en forma expresa que el despido era Injustificado.
Señala que tomando en cuenta que los derechos laborales son irrenunciables acude a demandar sus derechos por diferencia de Prestaciones Sociales (ya que al despedirlo, la empresa le canceló un monto inferior al que legalmente tiene derecho, obviando algunos conceptos, y que sobre todo lo más importante (su antigüedad) pues no se le canceló la misma, además incluyó en la liquidación conceptos salariales que dejó de pagarle en las oportunidades que le correspondían como por ejemplo: salario básico, comisiones del mes, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, bono post vacacional vencido, utilidades, incidencia de comisiones en descanso legal , etc; Y que los conceptos que le canceló lo hizo con un salario inferior al legal, es decir, no tomó en cuenta las previsiones del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, su antigüedad, utilidades, vacaciones, Bono vacacional de cada año que laboró en dicha empresa , ya que jamás disfrutó sus Vacaciones , vacaciones fraccionadas, indemnización por despido injustificado, etc. y otros conceptos de la convención colectiva de dicha empresa.

Que en virtud de los hechos alegados y con fundamento en el derecho Invocado en virtud que han sido infructuosas odas las gestiones de cobro con carácter amigable demanda a la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. a pagarle la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO CON CUARENTA Y UN BOLÍVAR FUERTE. (Bs.65.418,41).

Determina su salario integral de la siguiente manera:

Salario Básico: Bs. 1.090.000,00 bolívares mensuales, divididos entre treinta días arroja un monto en bolívares 36.333,333 bolívares por día.

Comisiones: al último año arrojó un monto de Bolívares 6.595.944,90, que dividido entre doce meses arroja un monto de 549.662,07; que divididos entre 30 días arroja un monto de Bs. 18.322,10 que es el monto o alícuota correspondiente para ser sumada al salario integral

Comisiones en descanso: Por ser salario al año arrojó un monto de Bolívares 3.051.546,30 lo cual mensual equivale a bolívares Bs. 254.295,52 que divididos entre treinta, arroja un monto de Bolívares 8.476,50, que es el monto o alícuota correspondiente para ser sumada al salario integral.

Impacto de Utilidades: Por ser salario variable; al último año arrojó un monto de Bolívares).375.032; lo cual mensual, arroja un monto de Bolívares 781.275, 16,16 que dividido entre treinta, arroja un monto de Bolívares 26.042,50 que es el monto o alícuota correspondiente para ser sumada al salario integral.

Impacto del Bono Vacacional: (Por ser salario variable) arrojó un monto de bolívares 2.749.970, que divididos entre treinta arroja un monto de Bolívares 3.055,50 que es el monto o alícuota correspondiente para ser sumada al salario Integral.

Utilidades Fraccionadas: En los últimos tres meses, luego del cierre del ejercicio económico de la empresa, arrojó un monto de Bs. 4.205.235,80 lo cual arroja un monto mensual de Bolívares 1.401.745, lo cual arroja un monto diario de Bolívares 46.724, 84.

Salario de Eficacia Atípica: En el último año obtuvo por ese concepto la cantidad de Bs. 466.936,80, lo cual mensual da un resultado de bs. 38.911,40 arrojando un monto diario de Bs. 1.297,04.

Días feriados y de descanso: El monto que debió cobrar por este concepto durante el último año es la cantidad de Bs. 3.051.546,30; monto este que dividido entre doce meses arroja un monto de 254.295,52 que dividido entre 30 días arroja como resultado la cantidad de Bs. 8.476,51

Y que finalmente si se suma las cantidades precedentes arroja como salario integral la cantidad de Bs. 165.003,97

En consecuencia en base al salario integral anterior reclama los siguientes conceptos:

• ANTIGÜEDAD: Bs. 20.130.484,00
• INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Bs. 9.900238,20
• INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Bs. 9.900.238,20
• UTILIDADES: Bs. 15.089.335
• VACACIONES VENCIDAS: Bs. 916.656,90
• BONO POST NATAL: Bs. 130.000
• BONO VACACIONAL (2006): Bs. 2.749.970,00
• COMPLEMENTO BONO VACACIONAL (AÑO 2005) Bs. 305.552,30
• INCIDENCIA DE COMISIONES EN DESCANSO LEGAL. Bs. 145.333,32
• COMISIONES PENDIENTES DEL ÚLTIO MES DE TRABAJO: Bs. 1.453.334
• COMISIONES PENDIENTES DEJADAS DE PAGAR DURANTE TODA LA RELACIÓN LABORAL: Bs. 10.974.596
• BONIFICACIÓN POR NACIMIENTO DE HIJA: Bs. 100.000,00
• REINTEGRO DE COTIZACIÓN DE..Bs. 1.184.950,00
• DIFERENCIA DE DESCANSOS Y FERIADOS… Bs. 2.171.153
• SUELDO BÁSICO PENDIENTE POR COBRAR…Bs. 72.666,70
• DÍAS ADICIONALES DE VACACIONES VENCIDAS… Bs. 61.110,50
• SALARIO DE EFICACIA ATIPICA………………………Bs. 233.468,40

Finalmente reclama la actora que totaliza su demanda en la cantidad de Bs. 75.519.083 al cual hay que descontarle la cantidad de Bs. Diecinueve millones cien mil seiscientos setenta y dos con noventa y cinco bolívares, los cuales le fue adelantado al término de la relación, quedando un monto a su favor de Bs. F. 56.418,41.

De igual manera reclama los intereses de mora, las costas del proceso y la corrección monetaria.

Por su parte la demandada da contestación a la demanda en los siguientes términos:

La demandada rechaza en su totalidad la demanda incoada en su contra por el accionante, por ser falsos los fundamentos de hecho en los cuales pretende sustentar su reclamo, por lo cual carece de todo sustento legal la demanda intentada.
La accionada admite lo siguiente:
1.- que contrató los servicios del ciudadano FREDDY MORALES MARTÍNEZ, para prestar servicios como preventista, mejor conocido como entregador a partir del 011(03/2005.

2.- que en fecha 02/03/07 procedió a despedir injustificadamente al actor, por intermedio de su superior.

3.- que recibía una contraprestación o remuneración variable, compuesta de una cuota parte de salario fija más una cuota parte variable en comisiones. La última cuota fija de salario fue por la cantidad de Bs. 1.090.000, mensuales.

4.- Que el actor recibió la suma de Bs. 19.203.035,90 según las cantidades descritas en la planilla de prestaciones Sociales de fecha 02/03/07, más lo correspondiente al Fideicomiso laboral depositado en el banco provincial, el cual ascendió a bs. 6.810,65.

5.- que al actor no se le canceló conforme a la Convenció Colectiva de trabajo de Pepsi Cola, toda vez que el actor se encuentra excluído del ámbito de aplicación personal de la misma, es decir, no es sujeto pasivo o beneficiario por disposición expresa de las partes, en uso de la autonomía de la voluntad prevista en el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo; que las partes, (entiéndase el Sindicato anaytes identificado y Pepsi-Cola) delimitan el ámbito personal, espacial y normativo de la convención Colectiva, es decir, establecen las condiciones de Trabajo (Derechos y obligaciones) en que se prestará el servicio, la cual será aplicable al personal obrero de las agencias o centros de trabajo ubicados en los Estados de Aragua, Guárico, Cojedes y Apure, en el período comprendido entre el año 2005 al 2007. que ello se puede apreciar claramente de la lectura de la convención colectiva promovida por la parte actora, cuando alude a la Cláusula primera sobre las definiciones de las partes (empresa, Sindicato y Trabajador o Trabajadora); que la convención expresamente señala: “Trabajador y Trabajadora”: Este término se aplicará a todo el personal de la nomina diaria , que presta servicios en la empresa, amparado por esta convención colectiva y que están representados por el sindicato signatario, incluyendo a todos aquellos trabajadores de la nómina diaria contratados a tiempo determinado o por obra determinada, de conformidad con los artículos 74 y 75 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y que ése término no se aplicará a los trabajadores de dirección, confianza y Empleados, definidos en los Artículos 41, 42 y 45 de la Ley Orgánica del trabajo; que por lo tanto se excluye expresamente a aquellos trabajadores descritos en el Artículo 41 de la Ley Orgánica del Trabajo, Mejor conocidos como empleados.

Pormenorizó la improcedencia de los conceptos reclamados en razón de los siguientes fundamentos:

1.- Niega por falso que el actor haya estado obligado a trabajar en un horario de 6:00 A.M. a las 6:00 P.M. todos los días de lunes a sábado. Que la verdad es que el actor debía cumplir con el horario de atención al público que disponía la Agencia de Valle de la Pascua el cual era de 8:00 A.M. a 12:00 P.M. y de 1: 00 a.m. a 5:p.m.; no obstante, el actor en el ejercicio de sus sunciones y por la naturaleza del cargo de preventista o entregador, no estaba sujeto a los límites de jornada clásica de trabajo prevista para los obreros.

2.- Que si bien es cierto que la agencia de Valle de la Pascua presta servicios de lunes a sábado, no es cierto que el actor haya estado obligado a prestar servicios los domingos y feriados.

3.- Que reconoce que el actor en su escrito libelar recibió los conceptos descritos en la planilla, pero que reclama una diferencia en virtud de una recomposición del salario utilizado, fundado en circunstancias de hecho excepcionales en la cual la parte actora asume la carga de prbar sus afirmaciones.

4.- Que es cierto que el actor recibía una contraprestación variable , compuesta de una cuota parte de salario fija más una cuota parte variable en comisiones. Que la última cuota parte fija fue por la cantidad de Bs. 1.090.000, mensuales a razón de Bs. 36.333,33 diario. Sin embargo rechazan y contradicen por ser falso e improcedente que al actor le corresponda un salario integral mensual de Bs. 4.950119,10 a razón de Bs. 165.0003,97 diarios una vez hecho la incorporación de todas las alícuotas de los conceptos previstos en el artículo 133 de la LOT, que su verdadero salario integral es el que se refleja en la planilla de prestaciones Sociales por la cantidad de Bs. 2.644.756,20 a razón de Bs. 88.158,54 diarios. Que es el actor a quien le corresponde probar dicha cantidad de dinero, puesto que ambas partes están contestes en que el salario base o cuota fija era de Bs. 1.090.000,00.

5.- Niegan y contradicen por falso, indeterminable e improcedente la supuesta pretensión de que la alícuota o incidencia por comisiones sea de Bs. 18.322,10 para ser sumada: cabe observar que el actor debe alegar y probar que la supuesta pretensión de que la alícuota o incidencia por comisiones sea de Bs. 18.322,10 para ser sumada. Cabe observar, que el actor debe alegar y probar que le corresponde una cantidad de dinero por comisiones mayor a la que se le pagó oportunamente ; y que el actor debe señalar todas y cada una de las supuestas comisiones para obtener el promedio anual de comisiones supuestamente generadas, que no basta con decir el promedio. Que ello es indispensable para realizar una revisión de lo pagado.
6.- Niega que la alícuota de o incidencia por comisiones en descanso sea de Bs. 8.476,50 para ser sumada, que por cuanto el día de descanso se paga en base a lo devengado en la semana pese a que se cancele a fin de mes pese a lo que se cancele a fin de mes; que es el actor quien tiene la carga de probar que le corresponde una cantidad de dinero por comisiones mayor a que le pagó oportunamente.

7.- Niegan la pretensión respecto de ala alícuota o incidencia de utilidades por cuanto es el actor quien tiene la carga procesal de señalar todos y cada uno de los ingresos mensuales.

8.- Niegan la procedencia de la alícuota del bono vacacional en razón e que es el actor quien debe señalar todas y cada una de las remuneraciones para poder obtener el capital reclamado.

9.- Niegan la procedencia de la pretensión de Salario de Eficacia Atípica por cuanto el mismo no tiene efecto en las prestaciones Sociales, según lo que establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que en segundo lugar por cuanto en noviembre de 2007 se eliminó el salario de eficacia atípica porque se incluyó en el salario con efecto salarial para beneficiar a los trabajadores.

10.- Niegan la procedencia de la alícuota por feriados y descanso; por cuanto el actor tiene la carga procesal de señalar todos y cada uno de los domingos y descanso trabajados.

11.- Niegan la procedencia de la Indemnización de despido e indemnización sustitutiva de preaviso por cuanto el actor omite cómo explicar el salario integral variable.

12.- Niegan la procedencia de las Vacaciones Vencidas por cuanto al actor se le canceló dicho concepto siendo disfrutadas por el actor; que corresponde al actor probar que no disfrutó las mismas.

13.- Rechazan la supuesta deuda por concepto de comisiones pendientes al último mes de trabajo, puesto que consta en los recibos y planilla de liquidación correspondiente el pago de las comisiones generadas.

14.- Indicó que las comisiones percibidas durante toda la relación de trabajo generadas fueron las que se señalan en un cuadro anexo; el cual se avista en el folio 316.

15.- Niegan la procedencia de reintegro de cotización de… en razón de lo indeterminado.

16.- Niegan la procedencia del supuesto concepto sueldo básico por cobrar por un valor de Bs. 72.666,70 por cuanto en el libelo no se explica cómo obtiene dicha cantidad y en qué se fundamentó.

17.- Niegan de manera pormenorizada los conceptos previstos en la Convención Colectiva por cuanto al presente caso no le es aplicable la convención colectiva en cuestión.

Solicitó finalmente que la demanda sea declarada Sin Lugar y se ordene el cierre del expediente.

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

En el presente asunto es preciso resolver en primer término si es aplicable la Convención Colectiva de Pepsi Cola Venezuela. La Composición del Salario Integral, y la procedencia o no de cada uno de los conceptos reclamados.

Para tal efecto, pasa este sentenciador a analizar el acervo probatorio que consta en los autos.

-DEL ACERVO PROBATORIO-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

DOCUMENTALES

1.- Marcado en letra “A” documentales que corren insertas desde el folio 26 al folio 48
Al respecto se establece que como quiera que las mismas fueron reconocidas expresamente por la contraparte se aprecian, ahora bien de las mismas de desprende el pago del salario compuesto de los siguientes conceptos: Sueldo Básico; Comisiones; salario de Eficacia Atípica y demás conceptos que se pormenorizan en cada planilla, las cuales se totalizan en la forma siguiente:

AÑO 2005
MES Fecha Sueldo Básico Comisiones Salario de Eficacia Atípica Otros conceptos Total Remuneración
ABR Del 01/04/2005 al 30/04/2005 535.000,00 340.000,00 116.7344,20 226667,00 1.445.068,20
MAY Del 01/05/2005 al 31/05/2005 535.000,00 356.667,00 58.367,10 -- 950.034,10
JUN Del 01/06/2005 al 30/06/2005 535.000,00 356.667,00 58.367,10 -- 950.034,10
JUL Del 01/072005 al 31/07/2005 535.000,00 356.667,00 58.367,10 -- 950.034,10
AGO Del 01/08/2005 al 31/08/2005 690.000,00 460.000,00 58.367,10 -- 1.208.367,10
SEPT Del 01/09/2005 al 30/09/2005 690.000,00 460.000,00 58.367,10 -- 1.208.367,10
OCT Del 01/10/2005 al 30/10/2005 690.000,00 460.000,00 58.367,10 238.917,25 1.447.284,35
NOV Del
01/11/2005 al 31/11/2005 822.000,00 381.823,00 58.367,10 91.637,55 1.353.827,65
DIC Del
01/12/2005 al 31/12/2005 822.000,00 528.889,00 58.367,10 165.649,10 1.574.905,20

AÑO 2006
MES Fecha Sueldo Básico Comisiones Salario de Eficacia Atípica Otros conceptos
Com. En Desc. SALARIO FINAL
ENE Del 01/01/2006 al 30/01/2006 822.000,00 367.000,00 58.367,10 54.501,65 1.302.754,20
FEB Del 01/02/2006 al 28/02/2006 822.000,00 499.000,00 58.000,10 -- 1.475.339,35
MAR Del 01/03/2006 al 31/03/2006 822.000,00 117.628,00 58.000,00 2.637.319,9 3.770.714,10
ABR Del 01/042006 al 31/04/2006 246.600,00 497.885,00 58.000,00 193.000,00 996.612.90
MAY Del 01/05/2006 al 31/05/2006 930.000,00 522.918,30 58.000,00 115.749,00 1.700.034,40
JUN Del 01/06/2006 al 30/06/2006 973.000,00 397.929,74 58.367,10 76.525,00 1.505.821.84
JUL Del 01/07/2006 al 30/07/2006 973.000,00 525.420,00 58.367,10 101.042,35 1.657.829,45
AGO Del
01/08/2006 al 31/08/2006 973.000,00 442.617,93 58.367,10 129.096,90 1.603.081.93
SEP Del
01/09/2006 al 31/09/2006 973.000,00 667.835,00 58.367,10 98.938,55 1.798.140
OCT Del
01/10/2006 al 31/10/2006 973.000,00 616.639,07 58.367,10 94.997,60 1.872,873,77
NOV Del
01/11/2007 al 31/11/2007 1.090.000 684.667,00 -- 129.759,34 1.894.347,10
DIC Del 01/12/2007 al 31/12/2006 1.090.000 629.748,00 -- 186.884,35 1.906.632,35

AÑO 2007

MES Fecha Sueldo Básico Comisiones Incidencias (Comisiones en días de descanso y feriados) Salario Final
ENE Del 01/01/2007 al 31/01/2007 1.090.000,00 743.834,00 238.026,9 2.071.860,00
FEB Del 01/02/2007 al 28/02/2007 1.090.000,00 754.823,00 145.158,25 1.989.981,25

Documental marcada en letra “B” que riela al folio 49

Al respecto se establece que la misma cursa en instrumento privado, la cual no fue atacada por la contraparte; ahora bien, de la misma se desprende la existencia de misiva en la cual la empresa prescinde de los servicios del actor;por lo que la misma nada aporta a la presente causa en razón de que no es un hecho controvertido tal situación.

Documental marcada en letra “C” que cursa en el folio 50.

Al respecto se establece que la misma resulta ser una instrumental privada que no fue desconocida por la parte contraria, en consecuencia se aprecia de conformidad lo previsto en el Artículo 86 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ahora bien, del mismo se desprende que el actor recibió la cantidad de Bs. 19.100.672,95 por concepto de beneficios sociales entre ellos, el artículo 125 de la Ley Sustantiva; Bono Vacacional Vencido; cuota parte de utilidades; monto que se reconoce como cancelado el cual está sujeto a compensación de los eventuales derechos que le correspondan al trabajador.

Documental marcada en letra “D” que corre inserta en el folio 51

Al respecto se establece que la misma no fue desconocida por la parte contraria, por lo que se aprecia, ahora bien, del mismo se desprende las percepciones salariales del trabajador en el año 2006; cuyo efecto de cálculo se señalará en lo sucesivo.

Documental marcada en letra “E” que corre inserto en el folio 52

Al respecto se establece que la misma consta en copia simple la cual no fue impugnada por el adversario, en consecuencia se aprecia de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ahora bien, de la misma se desprende que el actor reconoció como legítima hija a VICTORIA ANDREÍNA, quien nació en fecha 30 de Julio de 2006, en consecuencia se le da valor probatorio cuyos efectos legales serán señalados en lo sucesivo.

EXHIBICIÓN

Se solicitó la exhibición de las documentales que cursan en el folio 26 al 46 las cuales fueron expresamente admitidas por la parte contraria, por lo que al dárseles valor probatorio precedentemente, resulta inoficioso aplicar las consecuencias del artículo 82 en lo relativo a lo exhibición de tales.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

Documental marcada en letra “A” que cursa en el folio 258 y 259.

Al respecto, se establece que el mismo resulta un instrumento el cual consta en original que no fue desconocido por el trabajador; ahora bien del mismo se desprende que el actor comenzó a laborar con el cargo de “entregador en el área de logística” por lo que se le da valor probatorio conforme a lo precedentemente señalado.

Documental marcada en letra “B” que riela al folio 260

Al respecto se establece que como la misma ya fue apreciada por este Juzgado ut supra , por lo que resulta inoficioso su pronunciamiento.

Documental marcada en letra “C” que cursa en el folio 261 y 262.

En lo que respecta al folio 261 se establece que el mismo ya fue apreciado, por lo que no tiene objeto su valoración; sin embargo consta en el folio 262 que según cheque No. 0054627 al actor le fue cancelada la cantidad de Bs. 19.100.000.672,95 el cual será compensado de las posibles diferencias a favor del trabajador.

Documental marcada “D” que riela en el folio 263 del expediente.

Al respecto se establece que dicha documental consta en original la cual fue reconocida en firma, pero desconocida en contenido e impugnada, por cuanto fue firmada en fecha 28 de febrero de 2005, pues según el atacante, la relación laboral comenzó el 01 de Marzo de ese mismo año, es decir: un día antes,

En tal sentido observa este Juzgador, que no corresponde la impugnación a una documental promovida en su original, en todo caso se debe o bien desconocer la firma, o bien proponer su tacha de conformidad con lo previsto en el Artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, por lo que la técnica empleada por el actor para atacar la prueba es inocua; por otra parte, aunque se haya firmado la autorización de la apertura de un fideicomiso un día antes del inicio de la relación laboral no se desacredita tal; pues, por máximas de experiencia, las partes han podido establecer previo al inicio de la relación laboral un día para regularizar todo lo concerniente al contrato de trabajo de tal suerte que comience formalmente la prestación del servicio al día siguiente, que a juicio de este jugador es lo que corresponde en el caso de autos, en consecuencia se le da ponderación probatoria como demostrativo de que al trabajador le fue aperturada una cuenta de tipo Fideicomiso en el Banco Provincial, a los efectos de acreditar en dicha cuenta el pago de la antigüedad conforme lo establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Documental marcada en letra “E” que corre inserta en el folio 264.

Al respecto se establece que el mismo emana del banco provincial, el cual fue ratificado por oficio a este Jugado según comunicación de fecha 04 de Marzo de 2009 y que riela en el folio 350.

Así pues se evidencia que al trabajador se le acreditó por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de Bs.F. 6.810,65 monto del cual en fecha 26/04/06 se le dio en calidad de préstamo la cantidad de Bs. F. 2.600,00 y finalmente en fecha 05703/2007 se le liquidó la cantidad de Bs. F 3.741,00 a los cuales se les da valor probatorio sobre los particulares precedentemente señalados, en cuyo caso será compensado de los conceptos que eventualmente sean acreditados a favor del trabajador en los siguientes términos:
Se evidencia que el trabajador se le dio en calidad de préstamo la cantidad de Bs. 2.600,00 Bs. No obstante, mal puede constituir el hecho de recibir un dinero a título de préstamo cuya fuente provenga del dinero acreditado al trabajador, pues no se puede prestar al trabajador un capital que es de éste. En consecuencia considera contrario a derecho e írrito dicho préstamo. Por lo que sólo se reconocerá como adelanto de la antigüedad el monto liquidado, esto es la cantidad de Bs. 3.741,19 y no la cantidad de Bs. 6.810,65

Documental marcada en letra “F” que riela en el folio 265
Al respecto se establece que dicha documental ya fue valorada por este Juzgado, por lo que se estima inoficioso pronunciarse al respecto.

Documental marcada en letra “G” que riela al folio 266

Al respecto se establece que el mismo es una documental la cual no está suscrita por la contraparte, por lo que mal puede ser opuesta, en consecuencia este Juzgador no le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículo 1.368 del Código Civil.

Documental marcada en letra “H” que rielan desde el folio 269 al 271.

Al respecto se aprecia que los mismos son documentales públicos administrativos de los cuales no se propuso su tacha, en consecuencia se aprecian.
Ahora bien, de los mismos se desprende que el trabajador comenzó con el cargo de “entregador” y finalizó como “preventista”. De igual forma se aprecia lo devengado por el trabajador durante el tiempo que prestó servicios en la empresa.

Documental marcada en letra “I” la cual corre inserta en el folio 272.

Al respecto se establece que como quiera que dicho documento no fue desconocido por la contraparte se aprecia; ahora bien, la misma señala lo siguiente:

“Yo, Freddy José Guevara Morales, hago constar que Pepsi-Cola de Venezuela, me ha concedido mis vacaciones correspondientes al período 2005/2006, las cuales disfrutaré desde el 01-04-06 hasta el 21-04-06 ambas fechas inclusive, reintegrándome al trabajo el día 22/04/06. igualmente dejo constancia que recibí por parte de la empresa el pago de vacaciones y, bonificación especial de vacaciones y los días de descanso semanal obligatorios comprendidos en el período de vacaciones , de la Ley Orgánica del Trabajo Vigente en los Artículos 157.219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Caracas 28 de Marzo de 2006.”

Ahora bien, del mismo se aprecia que el trabajador declara que la empresa le concedió sus vacaciones; y aunque señala que las “disfrutará”, verbo en futuro que prima facie induce a pensar que para el momento de la suscripción del documento el trabajador no había disfrutado de las mismas; se observa, en la parte in fine de dicho instrumento la fecha en que se suscribió el mismo: 28 de marzo de 2006, lo que hace presumir a este Juzgador que para el momento de la firma del mismo, ya el trabajador había disfrutado de su permiso vacacional toda vez que el lapso de disfrute es del 02 de marzo de 2006 hasta el 21 de Abril del mismo año, en consecuencia, el documento fue suscrito con posterioridad al lapso de disfrute, luego entonces se entiende como un mero error material el hecho de que el trabajador haya señalado en tiempo futuro el disfrute de su período; por lo que a dicha documental se le da pleno valor probatorio.

Documentales marcadas en letra “J” que rielan desde el folio 425 al 428.

Al respecto se establece que por cuanto las mismas fueron desistidas por ambas partes, se desechan del proceso.

Documental marcada en letra “K” que rielan desde el folio 278 al folio303.
Al respecto se establece que por cuanto las mismas no se encuentran suscritas por la contraparte, mal pueden ser opuestas de conformidad con lo previsto en el Artículo 1.368 del código Civil. Por lo que no se les confiere mérito probatorio.

PRUEBAS TESTIMONALES

La parte demandada promovió a los testigos JOSÉ GUISTAVO ASDRÚBAL GÓMEZ, C.I. 8574.407 y JESÚS ALBERTO GÓMEZ C.I. 8.798.065, a ninguno de los cuales fue propuesta la tacha, en consecuencia se precian, sin embrago este Juzgador no les da valor probatorio, por cuanto los mismos estriban su testimonio en señalar entre otras cosas, cuáles son las funciones de los “preventistas”, y que a los mismos no le es aplicable la convención colectiva, habida cuenta que sólo a los trabajadores de nómina diaria se les aplica la misma; por lo tanto dichos señalamientos no aportan ningún elemento de interés probatorio al proceso.

-CONSIDERACIONES PARA DECIDIR-

Del Régimen a aplicar

Establecidos como han sido los límites de la controversia, es preciso señalar que lo primero por resolver es cómo debe estar compuesto el salario integral del trabajador, para luego de ello, realizar los cálculos de los conceptos que haya lugar. Sin embargo para determinar dicho salario es menester resolver si el trabajador debía ser beneficiario o no de la convención colectiva de Pepsi-Cola aplicable al Estado Guárico, por cuanto la resolución de este punto influye en el salario integral.

En cuanto a este punto la demandada niega la aplicación de la convención atendiendo a lo que establece el literal “G” de la Cláusula 1 el cual señala que los empleados estarán excluidos de la aplicación de dicha Convención.

Así las cosas, es de hacer notar que tanto por lo señalado por la demandada como por las documentales que constan en las actas procesales que comprenden el expediente, se evidencia que el actor comenzó la labor con el cargo de “Entregador en el área de almacén” y concluyó como preventista.

Por lo que es en primer lugar, es preciso determinar en qué consiste la labor de “entregador”; ahora bien, como quiera que ni en la convención colectiva aplicable, ni en el contrato individual de trabajo se define en modo alguno en qué consiste la naturaleza de la labor de un entregador; este sentenciador recurriendo al Diccionario de la Real Academia Española, evidencia que entregador es quien ejecuta en primera persona del singular el verbo “entregar” que significa: “Poner en poder de otro”; en cuyo caso a juicio de quien sentencia para realizar tal labor predomina el esfuerzo material o físico por sobre el intelectual, en consecuencia puede decirse conforme a ello que el trabajador comenzó la relación de trabajo como obrero, siendo por lo tanto beneficiario de la Convención Colectiva de Pepsi Cola de Venezuela aplicable al Estado Guárico.

Pues bien, nos encontramos con un trabajador sui generis, en el cual puede afirmarse que el mismo migró de los beneficios establecidos en la convención colectiva a otro tipo de beneficios que según lo dicho por el demandado es la Ley Orgánica del Trabajo por haber ascendido a “preventista”, en el cual debe el tribunal señalar que en ningún caso podrán ser inferiores los nuevos beneficios en su conjunto a los que establece la Convención Colectiva que una vez disfrutó el trabajador. Es de hacer notar que en el presente caso el demandado debió y no lo hizo al menos señalar cuales son las condiciones a las que son beneficiarios lo empleados para que quien Juzga pueda comparar ambos regímenes y aplicar una exclusión o discriminación positiva al caso, apartándose de la Convención, empero en modo alguno dar aplicación a la Ley Orgánica del Trabajo después de haber sido beneficiario de la tan mencionada Convención y menos aún -se insiste- sin patrones comparativos.

Es preciso señalar que de la comparación de ambos regímenes, resulta más beneficiosa la Convención colectiva por sobre la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto luego de que el actor haya sido beneficiario de la misma, mal puede migrar a la Ley, e ir en disminución los derechos a los cuales había sido beneficiario en otrora.

Es pertinente señalar que nuestra Carta Magna en su artículo 19 estatuye lo que se conoce como el principio de “Progresividad”, del cual no escapa los derechos en campo del trabajo como hecho social, pues estos deben ir siempre en progreso y en ningún caso en regresión.

Alusivo a lo anterior es preciso recordar que la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de justicia, quien en fecha 17 de mayo de 1997, señaló:

“…Observa la Sala que los vocablos intangibilidad y progresividad comprenden dos acepciones apartes. La intangibilidad puede entenderse adjetivamente en el sentido que no debe ni puede tocarse; la progresividad se entiende como cualidad de progresivo que significa que avanza, favorece el avance o lo procura o que progresa o aumenta en cantidad o perfección. De allí que, los derechos de los trabajadores en cuanto intangibles no pueden alterarse o modificarse luego de haberse establecidos; y que de modificarse se debe favorecer su avance o progreso”. De modo que, la intangibilidad y progresividad en el orden constitucional es vinculada íntimamente con el principio interpretativo in dubio pro operario, por lo que su significado y alcance debe efectuarse de la manera más favorable para el trabajador, y restringirse y anularse todo acto patronal que atente contra dicho principio. (Resaltado por el Juzgado)

Por su parte, aplicable al caso que nos ocupa la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia No. 2316 de fecha 15 de Noviembre de 2007 lo que a continuación se transcribe parcialmente:

“Consecuente con lo anterior, en el caso que nos ocupa, el punto esencial se encuentra entonces en determinar cual es la norma o cual es el cúmulo de normas aplicables al caso concreto, si la contenida en la Ley Orgánica del Trabajo por haber migrado el trabajador mediante la suscripción del Contrato Individual de Trabajo o la de la Convención Colectiva vigente al momento de la terminación de la relación laboral.

En efecto, observa esta Sala que las disposiciones respecto al régimen de jubilación contenida en la Convención Colectiva de trabajo 1994-1997 son en su conjunto superiores a las contempladas a la Ley Orgánica del Trabajo a las que migró el trabajador (Subrayado del Juzgado.) … ahora bien, la determinación en que a una situación concreta debe aplicarse a una norma más ventajosa por ser aquella más ventajosa para el trabajador, no enerva su validez, ni afecta la vigencia de esta. En suma no la deroga; tan sólo señala que esta norma no se aplica a este caso concreto sino aquella, pero que conserva su vigencia y validez para cualquiera de os otros casos en los que no colisiona con otras normas, o en su aplicación específica, puede resultar, a su vez, más favorable.
A modo de reflexión, esta Sala Considera que la determinación de la norma más favorable debe hacerse casuísticamente y estar basada en la equidad: flexibilidad para poder adoptar en cada caso, el método más adecuado, lo que implica la posibilidad de que existan y coexistan varios; y equidad, para que la solución a la que llegue por vía de su aplicación no resulte reñida con los derechos inalienables de los trabajadores, ni agravie los igualmente los legítimos intereses de los empleadores.
En síntesis, la norma más favorable al ser aplicada al caso concreto evidentemente es la convención colectiva de trabajo..(sic)

Así pues, en razón de que el trabajador ab initio de la relación de trabajo se desempeñaba como obrero, migrando de la convención Colectiva a la Ley Orgánica del Trabajo por haber dejado de ejercer el cargo de “entregador” asumiendo el cago de preventista o empleado, este Órgano Jurisdiccional; este órgano Jurisdiccional en atención a la flexibilidad, la equidad -elementos considerados por la Digna Sala Social- y atendiendo al principio de progresividad establecido por nuestro Contrato Social, considera que al trabajador de autos debe aplicársele la Convención Colectiva de Trabajo de Pepsi Cola durante toda la relación laboral, Máxime cuando no consta de los autos y menos aún fue señalado por la demandada, la fecha en que el trabajador se inició presuntamente como preventista, lo que hace más aún difícil determinar a lo largo de su trayectoria como trabajador de la empresa el cambio de Régimen.

Por otra parte, y en refuerzo de la tesis asumida por este Juzgador, se evidencia en el pago de sus prestaciones sociales (folio 261), que al actor se le acreditaron beneficios tales como utilidades (25 días) y bono vacacional (45 días) los cuales superan con creces los parámetros que rige sobre estos beneficios la Ley Orgánica del Trabajo.

De las comisiones

Señala la actora que el trabajador obtuvo para el último año la cantidad de Bs. 6.595.944,90 y que por lo tanto, la alícuota correspondiente debe adicionarse al salario básico normal; por su parte la demandada negó la procedencia de tales comisiones señalando que como las mismas son excesos legales debe el actor demostrarlas; sin embargo, luego de negarlas pormenorizó el monto de las mismas en su escrito de contestación.

Así pues es preciso señalar que no comparte el criterio esbozado por la demandada en cuanto a equiparar las comisiones como excesos legales, pues en modo alguno el salario puede considerarse como exceso; por el contrario a todo evento, siempre es el empleador quien deberá tener la carga probatoria en demostrar cual es el verdadero salario pues tal como ya tantas veces la jurisprudencia patria lo ha establecido, al admitir el demandado la existencia de la relación laboral, se presume que es el patrono quien tiene en su poder todos y cada uno de los elementos de prueba relativos a la relación de trabajo los cuales incluyen por supuesto los recibos de pago que dilucida lo relativo al salario.

No obstante, las comisiones señaladas por la demandada en su escrito de contestación coinciden con las documentales aportadas por el trabajador y que corren insertas desde el folio 26 al 48, cumpliendo suficientemente el demandado su carga probatoria en demostrar el monto de las comisiones devengadas a lo largo de la relación laboral; en consecuencia, el actor debió y no lo hizo, contraprobar que las comisiones por él señaladas en su escrito libelar eran superiores a las que se aprecian en los recibos ya señalados por lo que los montos por concepto de comisiones se declaran Sin lugar, en lo que respecta al pago de las comisiones generadas en el último mes, consta el pago por la cantidad de Bs, 726.667,00 (folio 261) y en razón de que no hay contraprueba que haga presumir que el actor debió percibir una cuantía mayor, el mismo también se declara improcedente.

De las alícuotas de las comisiones en descanso
Reclama la parte actora la inclusión en el salario integral las comisiones en los días de descanso e indica que la alícuota diaria era la cantidad de Bs. 8.476,50.
Al respecto es preciso señalar que como quiera que precedentemente se estableció que el actor no devengó más que las comisiones que se evidencian en los recibos de pago que cursan del folio 26 al 48, se aplicarán las incidencias a los días domingos.
A título ilustrativo, en sentencia Exp. 660-T de fecha 24 de Abril de 2006 emanado del Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, decisión publicada en Ramírez & Garay Pág. 25 Tomo 232 se señaló:
…”Con respecto al fondo de lo debatido no se discute porque está aceptado que el demandante devengaba un salario mixto, pues la petición se refiere a que, a decir del demandante, el patrono nunca le pagó los días sábados, domingos y feriados, tomando en cuenta la porción variable del salario producto de las comisiones por ventas tomando en cuenta que laboraba de lunes a viernes, siendo los sábados, domingos y feriados remunerados. (…)
El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago equivalente al salario de un día, así como el descanso semanal adicional y cuando se trate de trabajadores a destajo o como en el caso de autos, a salario mixto que incluye una porción fija y otra variable, en la porción fija del salario está incluido la remuneración de los descansos y feriados, de tal manera que habiendo laborado el demandante de lunes a viernes, se tiene que tanto los sábados y domingos como los feriados eran de descanso adicional, por lo que debió adicionarse de los descansos convenidos, sábados domingos y feriados, la porción variable del salario promedio…”(sic)

Ahora bien para en el presente asunto, como quiera que el actor señalara que el domingo era libre, por lo tanto se tiene éste como feriado, en consecuencia se acuerda el pago de la alícuota de las comisiones en los días domingos conforme a la sentencia emanada de la Sala de Casación Social No. 1235 de fecha 8 de Agosto de 2006 y 13 de Diciembre de 2005; esto es, dividiendo las comisiones mensuales entre el numero de días en las cuales se generó, que en este caso seis días laborables (de lunes a sábado) que multiplicados por cuatro semanas arrojan un total de 24 días laborados efectivamente por cada mes.

Del salario de eficacia atípica

Reclama la actora el pago del salario de eficacia atípica el cual entiende quien juzga que por haberse dejado de cancelar es acreedor de dicho beneficio en los últimos meses; por su parte la demandada alega que no fue que se les dejó de cancelar sino que los mismos fueron salarizados a partir del mes de noviembre de 2006.

Al respecto debe señalar este Tribunal que el argumento de que los mismos se salarizaron es incorrecto, puesto que el salario de eficacia atípica nunca deja de ser salario, la diferencia estriba en que el mismo implica su exclusión para que no sea tomado como base de cálculo de las prestaciones Sociales del Trabajador conforme lo establece el artículo 133, Primer aparte del parágrafo primero.

Ahora bien, para resolver al respecto, aprecia quien Juzga que en efecto desde que se dejó de cancelar lo que la empresa denominó “Salario de Eficacia Atípica incrementó el salario básico por lo que se entiende que el mismo pasó a formar parte del salario ordinario, lo que hace que la pretensión de reclamar dichos montos como beneficios individuales como salario dejado de percibir sea declarado improcedente.

Es preciso recordar que el Salario de Eficacia Atípica nace como inusitada innovación en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, puesto que dicha institución no se encontraba en la Ley del Trabajo anterior, la cual permite como ya se indicó excluir hasta el 20% de la base cálculo para las prestaciones sociales del trabajor.

Sin embargo, para poder excluir dicho porcentaje se debe cumplir lo que establece el artículo 74 del Reglamento de la Ley Sustantiva del año 2002 (hoy artículo 51 del Vigente Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo) los cuales establecen:

“Una cuota del salario en ningún caso superior al 20% podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:
a).- Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.
…( )
b) ii) Contratos individuales de trabajo, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance.

Ahora bien, como quiera que este Juzgado no observa que tanto en la convención colectiva de trabajo como en el contrato individual de trabajo se hace mención al salario de eficacia atípica la empresa al excluir los montos denominados “Salarios de eficacia atípica” de la base de cálculo para las prestaciones y beneficios del trabajador, incumple lo establecido por el Reglamento de la Ley Sustantiva, en consecuencia dichos montos deberán ser incluidos como base de cálculo. Así se decide.

Días feriados y de descanso

Reclama el actor la inclusión de los días feriados y de descanso en el salario integral puesto que según se entiende del libelo fueron laborados; por su parte expone la demandada, que los mismos deben ser declarados improcedentes por cuanto el actor no señaló o individualizó los mismos por una parte, por otra que es a él quien le corresponde que los mismos fueron trabajados, lo cual a su juicio no se cumplió.

Para resolver al respecto, es preciso es preciso señalar que en efecto en sentencia No. 797 emanada de la Sala de Casación Social de fecha 16 de Diciembre de 2003
“Aduce la parte recurrente, que en la oportunidad de contestar la demanda negó que el ciudadano José Inocencio Avendaño Ramírez hubiese trabajado los 1.542 días sábados y domingos cuyo pago reclama, pero que el Tribunal de alzada desechó tal negativa por haberse formulado en forma pura y simple.
Señala la parte recurrente, que de conformidad con lo previsto en la jurisprudencia de este Supremo Tribunal, al no indicar con precisión cuales fueron los días domingos trabajados, ella no podía más que negarlos en forma pura y simple, y que con la correcta aplicación del artículo 68 de la Ley adjetiva laboral correspondía a la parte actora probar que se trabajaron.
En virtud de lo anterior, la parte recurrente acusa que la cantidad de dos millones setecientos un mil cuatrocientos cincuenta y un bolívares con catorce céntimos (Bs. 2.701.451,14), de los cinco millones cuatrocientos tres mil novecientos noventa y dos bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 5.403.992,28), que se ordenaron pagar por concepto de sábados y domingos insolutos, corresponden a días domingos que se alega fueron trabajados lo que no fue probado, por lo que tal condena es improcedente.

Para decidir, la Sala observa:
Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.
En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante los (…) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano José Inocencio Avendaño Ramírez y la demandada.
En el caso bajo examen, y habiendo reclamado el pago de 1.542 días sábados y domingos trabajados, correspondía a la parte demandante probar que el ciudadano José Inocencio Avendaño Ramírez laboró ciertamente los 771 días domingos que reclama, no pudiendo declararse procedente el pago de los mismos por el solo hecho de haber sido negada su labor en forma pura y simple, pues siendo extraordinario el pago de domingos trabajados y no especificándose concretamente a qué días se refería la parte demandante, no podía la parte demandada dar otra contestación más allá de la negativa pura y simple. (Resaltado del Juzgado)

En consecuencia se declara; improcedente el pago de feriados y descanso reclamados por la actora, por no haberse precisados y mucho menos probados. Así se decide.

DE LOS CONCEPTOS ACORDADOS Y DEL SALARIO INTEGRAL

Incidencias de las Comisiones en los días feriados

Como quiera que las mismas de manera precedente fue acordada, pasa de seguidas quien sentencia a calcularlas de la siguiente forma, conforme lo establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia.

En Marzo se generaron Bs. 556,67 por concepto de comisiones que divididos entre 24 (días laborados en el mes) arroja un total de 23 Bs por cada domingo del mes de marzo multiplicados por cuatro domingos que tuvo el mes de marzo de 2005 hace un total de Bs. Bs. 94,44

De igual forma con las siguientes comisiones que deben ser pagadas en domingos (feriados)

En abril 05; Bs. 356,67entre 24=14,86 x 4 = 59,44

En Mayo 05; Bs.356,67entre 24=14,86 x 5 = 74,3

En Junio 05; Bs. 356,67entre 24=14,86 x 4 = 59,44

En Julio 05; Bs. 356,67 entre 24=14,86 x 5 = 74,3

En Agosto 05; Bs. 460 entre 24 = 19,54 x 4 = 78,16

En Sep 05; Bs. 460 entre 24 = 19,54 x 4 = 78,16

En Octubre 05; 460 entre 24 = 19,54 x 5 = 97,7

En Noviembre 05; Bs. 381 entre 24 = 15,87 x 4= 63,5

En Diciembre 05; Bs. 602,53 entre 24 = 25,10 x 4 = 100,42

En Ene 06; Bs. 367,89 entre 24 = 15,33 x 5 = 76,64

En Febrero 06; Bs. 449 entre 24 = 18,70 x 4 = 75,83

En Marzo 06; Bs. 117,63 entre 24 = 4,90 x 4 = 19,60

En Abril 06; Bs. 497,89 entre 24 = 20,74 x 5= 103,73

En Mayo 06; Bs. 552,92 entre 24 = 23,03 x 4 = 92,15

En Junio 06; Bs. 397,93 entre 24 = 16,58 X 4 = 66, 32

En Julio 06; Bs. 525,42 entre 24 = 21,89 x 4 = 87,57

En Agosto 06; Bs. 442,62 entre 24 = 18,44 x 5= 92,21

En Sept. 06; Bs. 667,84 entre 24 = 27,83 x 4= 111,31

En Oct. 06; Bs. 616,64 entre 24 = 25,69 x 5 = 128,46

En Nov. 06; Bs. 648,67 entre 24= 27,02 x 4 = 108, 11

En Dic. 06; Bs. 629,74 entre 24 = 26,23 x 5 = 131,15

En Enero 07; Bs. 743,83 entre 24 = 30,99 x 4 = 123,97

En febrero 07 Bs. 754,82 entre 24 = 31,450 x 4 = 125,80

En Marzo 07 Bs, 726,66 entre 24 =30,28 x 4 = 121,12

Ahora bien de la sumatoria de todas estas incidencias de las comisiones en domingos por ser estos de descanso remunerados, arroja un total de Bs. 2.244,43. sin embargo de los recibos se desprende que la empresa le pagó la incidencia de las comisiones en feriados por una cantidad de Bs. 1.146,30 restando un remanente por pagar de Bs. 1.098,13.

I.- Utilidades:
Para el pago de la misma se establecerá lo que establece la cláusula 30 de la Convención Colectiva, el trabajador es acreedor del 33, 34% de las remuneraciones percibidas en el año. Así pues, en el año 2005 percibió las siguientes remuneraciones:

AÑO 2005
MES Fecha Total Remuneración
MAR Del 01/03/09 AL 31/03/09 1.445.068,20
ABR Del 01/04/2005 al 30/04/2005 1.445.068,20
MAY Del 01/05/2005 al 31/05/2005 950.034,10
JUN Del 01/06/2005 al 30/06/2005 950.034,10
JUL Del 01/072005 al 31/07/2005 950.034,10
AGO Del 01/08/2005 al 31/08/2005 1.208.367,10
SEPT Del 01/09/2005 al 30/09/2005 1.208.367,10
OCT Del 01/10/2005 al 30/10/2005 1.447.284,35
NOV Del
01/11/2005 al 31/11/2005 1.353.827,65
DIC Del
01/12/2005 al 31/12/2005 1.574.905,20

AÑO 2006
MES Fecha SALARIO FINAL
ENE Del 01/01/2006 al 30/01/2006 1.302.754,20
FEB Del 01/02/2006 al 28/02/2006 1.475.339,35
MAR Del 01/03/2006 al 31/03/2006 3.770.714,10

Total salarial percibido en el primer año de la relación laboral: Bs. 19.081.796 que multiplicados por el 33,34 % arroja un total de Bs. 6.361,87 por concepto de utilidades para el primer año

Utilidades para el segundo año de la relación de Trabajo

AÑO 2006
ABR Del 01/042006 al 31/04/2006 996.612.90
MAY Del 01/05/2006 al 31/05/2006 1.700.034,40
JUN Del 01/06/2006 al 30/06/2006 1.505.821.84
JUL Del 01/07/2006 al 30/07/2006 1.657.829,45
AGO Del
01/08/2006 al 31/08/2006 1.603.081.93
SEP Del
01/09/2006 al 31/09/2006 1.798.140
OCT Del
01/10/2006 al 31/10/2006 1.872,873,77
NOV Del
01/11/2007 al 31/11/2007 1.894.347,10
DIC Del 01/12/2007 al 31/12/2006 1.906.632,35

AÑO 2007
MES Fecha Salario Final
ENE Del 01/01/2007 al 31/01/2007 2.071.860,00
FEB-MAR Del 01/02/2007 al 28
02/03/2007 1.989.981,25
Más 799,33
AROJA UN TOTAL DE Bs. 2.789,31

Lo devengado por el trabajador durante el segundo año fue la cantidad de Bs. 15.406, 96 que multiplicados por el 33,43% arroja un total de Bs. 5.136,68

Luego entonces, Bs. 6.361,87 obtenido en el primer año de trabajo más lo obtenido en el segundo año de trabajo (Bs.F. 5.136,68) arroja un total por concepto de utilidades la cantidad de Bs. F. 11.498,55

II.- CLÁUSULA 29. ( Vacaciones)

(1er año de trabajo)
Para tal efecto deberá calcularse el promedio del salario normal diario percibido en este año y multiplicarlo por cuarenta días conforme a la Convención Colectiva; luego entonces; el promedio de los salario percibidos en el primer año arroja un total de Bs. Bs.F. 1.590,15 que divididos entre 30 -para llevarlo a días- arroja un total de Bs. 53,00 que multiplicados por 40 arroja un total de Bs. 2.120,02

(2do. Año de trabajo)

Para tal efecto deberá calcularse el promedio del salario normal diario percibido en este año y multiplicarlo por cuarenta días; luego entonces, el promedio de los salario percibidos en el segundo año de la relación de trabajo arroja un total de Bs. Bs.F. 1.400,6 que divididos entre 30 (para llevarlo a días) arroja un total de Bs. 46,68 que multiplicado por la fracción (36,66) arroja un total de Bs. 1.711,59

Total clausula 29: Bs. 3.831,61

Menos lo acreditado en conforme se aprecia en la documental (folio 261) 2.749,97 arroja un monto pendiente por pagar de Bs. 1.081,64 a dicho monto hay que sumarle Bs, 100,00 por concepto del bono post vacacional para el primer año y Bs. 105,41 para el segundo año de la relación laboral, todo de conformidad con lo establecido en la cláusula 29, arrojando como monto adeudado por dicho concepto la cantidad de Bs. 1.287,05

III.- CLAUSULA 29 (FRACCIONADA)
Si bien es cierto aparece cancelado el bono vacacional respecto del disfrute; no es menos cierto que resta por cancelar el bono vacacional fraccionado, toda vez que no se aprecia que el trabajador haya sido acreedor por este concepto, pues sólo se aprecia en la planilla de liquidación un monto, que a entender del Tribunal, es respecto del disfrute relativo al primer año, el cual para más señas no aparece cancelado en forma de recibo que especifique monto alguno.

Así tenemos que si en doce meses le corresponde 40 días de bono vacacional, en once meses le corresponde 36,66 días que multiplicados por el promedio del salario normal del último año (69,62) arroja un total de Bs. 2.552,51

IV.-ANTIGÜEDAD

Para el cálculo de la antigüedad se realizará en función del salario integral de cada mes para luego multiplicarse por los días correspondientes conforme lo prevé el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por remisión expresa de la Convención Colectiva.

En consecuencia, el salario integral está compuesto por lo siguiente: Salario normal más sus diferentes alícuotas, entre ellas la de Utilidades y Bono Vacacional.

Para el cálculo de la alícuotas tanto del Bono Vacacional como de utilidades, es preciso dividir el monto obtenido en cada año, esto es, el total de utilidades y bono vacacional devengado en cada uno de los años para Luego dividirlo entre el número de días laborados.

Así tenemos que en el primer año el trabajador obtuvo un total Bs. 6.361,87 por concepto de utilidades que dividido entre 360 (año laboral) arroja un total de Bs. 17,67

Mientras que para el segundo año el monto por concepto de utilidades fue de: Bs. 5.136,68 que dividido entre once meses laborados (330 días) arroja una alícuota de Bs. 15,66

En cuanto a la alícuotas del bono Vacacional, las mismas se obtienen de la siguiente manera:

Alícuota bono vacacional 1er año Bs. 2.120,02 = Dividido entre 360 días = 5,8
Alícuota Bono Vacacional 2do. Año Bs. 1.711,59 = Dividido entre 330 días = 5,17

Luego entonces:

1ER AÑO DE TRABAJO
MES Total Remuneración
(Incluye comisiones)
Mensual. Salario diario Bs.F.
normal Alícuotas Bono Vacacion. Aícuota bono post vacacion. Alícuota Utilidad. Alícuotas de incid. pago comisión feriados S.I. Días Total
MAR 05 1.445,07 48,17 5,8 0,2 17,67 3,14 71,8 0 0
ABR 05 1.445.067
48,17 5,8 0,2 17,67 1,99 73,83 0 0
MAY 05 950,034 31,68 5,8 0,2 17,67 2,48 57,83 0 0
JUN 05 950,034 31,68 5,8 0,2 17,67 1,99 57,34 5 286,7
JUL 05 950,034 32,68 5,8 O,2 17,67 2,48 58,83 5 294,1
AGO 05 1.208,37 40,28 5,8 0,2 17,67 2,6 66,55 5 71,5
SEPT 05 1.208,37 40,28 5,8 0,2 17,67 2,6 66,55 5 71,5
OCT 05 1.447,28 48,24 5,8 0,2 17,67 3,2 75,11 5 375,6
NOV 05 1.353,83 45,13 5,8 0,2 17,67 2,1 70,9 5 354,5
DIC 05 1.574,90 52,50 5,8 0,2 17,67 3,35 79,52 5 397,6
ENE 06 1.302,54 43,43 5,8 0,2 17,67 2,56 69,66 5 348,3
FEB 06 1.475,34 49,17 5,8 0,2 17,67 2,52 75,36 5 376,8
MAR 06 3.770,72 125,70 5,8 0,2 17,67 0,65 149,3 5 756,5

2do. Año de la relación de trabajo

AÑO 2006
Mes Salario normal/
Mes
Con comisiones Salario normal/
día Alícuta B. Vaca. Alícuota Utilidade Alícuota del bono post vacacional c.19 Alícuotas de incid. pago comisión feriados S.I. Días Total
ABRL 2006 996,61 33,22 5,17 15,66 0,29 3,45 57.79 5,16 298,2
MAY 06 1.700,03 56,67 5,17 15,66 0,29 3,07 80,86 5,16 417,2
JUN 06 1.505,82 50,19 5,17 15,66 0,29 2,21 73,52 5,16 379,3
JUL 06 1.657,83 55,26 5,17 15,66 0,29 2,92 79,3 5,16 409,1
AGO 06 1.603,08 53,44 5,17 15,66 0,29 3,07 77,63 5,16 400,5
SEP 06 1.798,14 59,94 5,17 15,66 0,29 3,71 84,77 51,6 437,4
OCT 06 1.872,87 63,14 5,17 15,66 0,29 4,28 88,54 51,6 456,8
NOV 06 1.894,35 63,14 5,17 15,66 0,29 3,60 87,86 5.16 453,3
DIC 06 1.906,63 63,55 5,17 15,66 0,29 4,37 89,04 5,16 459,4
ENE
07 2.071,86 69,55 5,17 15,66 0,29 4,13 94,8 5,16 489,1
FEB
07 2.789,31 92,55 5,17 15,66 0,29 4,19 117,8 5,16 607,8

Total antigüedad: Bs. 8.141,20
Menos lo liquidado: Bs 3.741,19
Total antigüedad adeudada: Bs. 4.400,00

V INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO (ART. 125 )

De conformidad con lo previsto en el Artículo 125 le corresponde 75 días de salario (integral) conforme al criterio emanado en diversas sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; ahora bien, como quiera que en el presente caso se trata de salario variable es preciso promediar el salario del año próximo pasado al fin de la relación de trabajo, el cual arroja un total de Bs. 96,38 que multiplicados por 75 arroja un monto de Bs. 7.228,56

V.- BONIFICACIÓN POR NACIMIENTO HIJA (CLÁUSULA 37.2) :
De conformidad con lo previsto en la convención colectiva en su cláusula 37.2 le corresponde la cantidad de Bs. 100,00 por ser beneficiario de tal derecho aunado que el actor acreditó el parentesco respecto de su primogénita.

-DISPOSITIVA-

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano FREDDY MORALES C.I.8.809.747 contra PEPSI COLA DE VENEZUELA.

SEGUNDO: SE CONDENA a PEPSI COLA de Venezuela, plenamente identificada en autos a pagar al ciudadano FREDDY MORALES C.I. 8.809.747 las cantidades que se especifican a continuación:
1. UTILIDADES Bs. F. 11.498,55
2. BONO VACACIONAL: Bs. 3.831,61
3. BONO VACACIONAL FRACCIONADO Bs. 2.552,51
4. SALARIO DE FERIADOS POR COMISIONES: Bs. 1.098,13.
5. ANTIGÜEDAD: Bs. 4.400,00
6. ART. 125: Bs. 7.228,56
7. BONIFICACIÓN POR NACIMIENTO POR HIJA: Bs. 100,00
Total Prestaciones sociales y demás beneficios laborales: Bs. 30.609,36 menos la cantidad de Bs. 19.100,67 el cual ya fue acreditado en su favor, lo que arroja un remanente por pagar de ONCE MIL QUINIENTOS OCHO CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 11.508,69)

TOTAL A PAGAR: ONCE MIL QUINIENTOS OCHO CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 11.508,69)

TERCERO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con lo previsto en el Artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CUARTO: Se ordena practicar por un único perito nombrado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución el cálculo de: 1.- Los intereses de mora de conformidad con lo establecido en el Artículo 92 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela; 2.- La indexación o corrección monetaria producto de la inflación y 3.- Los intereses del monto de antigüedad, establecido en el punto No. 5 de conformidad con lo establecido en el literal (a) del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Todo de conformidad con los últimos criterios jurisprudienciales emanados de la Sala Social y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, Regístrese. Déjese Copia autorizada.

Dada, Firmada y Sellada en la sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en la ciudad de Valle de la Pascua a los 16 días del mes de Noviembre de 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ,

JAVIER IGNACIO SCHMILINSKY ATENCIO

EL SECRETARIO

JUAN MANUEL MARCANO