TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas; 24 de noviembre de 2009
199° y 150°

PARTE ACTORA: LUIS RAFAEL DIAZ CISNEROS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 13.115.445.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: LEONCIO RAFAEL CORDERO GONZALEZ, GRETTY LAFFEE F. SILVANA ADAMO y JOSE ANGEL SISO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 31.579, 81.740 y 59.517 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: D.A.T. DE VENEZUELA CONSULTORES, C.A., empresa mercantil creada según documento inscrito en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 24 de enero de 1997, bajo el Nº 40, Tomo 3-A-Cto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA HUGO ENRIQUE TREJO, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 111.415.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES
EXPEDIENTE N°: AP21-R-2009-000977

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2009, dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio incoada por el ciudadano Luis Rafael Díaz Cisneros contra la sociedad mercantil D.A.T. de Venezuela Consultores, C.A.

Recibido el presente expediente, mediante auto de fecha 21 de julio de 2009 se fijó la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública para el día 13 de octubre de 2009, fecha en la cual se dio inicio a la audiencia oral en la cual las partes manifestaron su voluntad de suspender la presente causa por diez (10) días continuos, siguientes, lo cual fue acordado por este Tribunal; quedando entendido que, de no haber acuerdo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento de la suspensión, por auto expreso, se indicaría la oportunidad en que habría de dictarse el dispositivo oral del fallo; siendo que por auto de fecha 28 de octubre de 2009 se fijó la oportunidad para el dictamen del dispositivo oral del fallo para el 17 de noviembre de 2009.

Celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los siguientes términos:

Mediante escrito libelar, la representación judicial de la parte actora adujó que en fecha 05/05/2000 su mandante comenzó a prestar sus servicios, subordinados para la demandada, ejerciendo el cargo de Escolta; en un horario comprendido de lunes a sábado de 06:30 a.m. hasta las 07:30 p.m., y los domingos de cada mes de 9:00 a.m. a las 5:00 p.m.; devengando un salario fijo mensual de Bs. 1.300.000,00, (Bs. F. 1.300,00,); hasta que en fecha 08/06/2007, renunció al cargo que venía desempeñando, cumpliendo un tiempo de servicios de (08) años, (01) mes y (03) días; que desde esa fecha a tratado de obtener de manera amistosa el pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales que le adeudan, resultando infructuoso, por lo que solicita el pago de Bs. F. 23.329,79 por concepto de prestación de antigüedad Bs. F. 29.525,12, por el pago de horas extras adeudadas y no pagadas; Bs. F. 10.399,99 por vacaciones no disfrutadas; Bs. F. 10.399,99 por concepto de bono vacacional no pagado; por beneficio de alimentación la suma de Bs. F. 13.578,44 así como los intereses generados con motivo del incumplimiento y las costas y costos del proceso.

Por su parte la representación judicial de la demandada, al dar contestación admitió la existencia de la relación de trabajo; las fechas de ingreso y egreso, así como el hecho de que dicha relación de trabajo terminó por renuncia del trabajador; igualmente reconoce el cargo que ostentaba el demandante de chofer y que entre sus funciones estaba la de colaborar con la seguridad de las personas que transportaba, que al ser una labor discontinua está excluida de la aplicación de la jornada ordinaria de (8) horas. Sin embargo niega y rechaza que dicho cargo haya sido de escolta; igualmente niega y rechaza que haya sido contratado para laborar los días domingos, y que se le adeuden horas extras por cuanto nunca las trabajó. En tal sentido, niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la presente demanda, en todas y cada una de sus partes por cuanto nada adeuda al demandante por concepto alguno. Finalmente solicita que la demanda sea declarada parcialmente con lugar.

El a-quo mediante sentencia de fecha 30/06/2009, declaró parcialmente con lugar la demanda al considerar que las actividades realizadas por el actor eran las de un Escolta; que el mismo era un trabajador de confianza; que “… no se evidencia de autos ni de lo expuesto por las partes en la audiencia que el demandante haya superado el límite de las 11 horas diarias para ser acreedor al pago de horas extras, y tampoco logró demostrar el demandante los domingos trabajador, por tratarse de conceptos extraordinarios los cuales deben ser probados por la parte que los solicitas…”, por lo que no procede la reclamación por horas extras y domingos trabajados; que en cuanto al pago del beneficio de alimentación “… considerando (…) que la demandada no logró desvirtuar por medio probatorio alguno haber cumplido con tal beneficio, este Juzgador considera que la demandada (…) adeuda al trabajador tal beneficio (…), que para la determinación del monto que por concepto de los referidos cesta tickets adeuda la accionada a la demandante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por el experto que se designe, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el Libro de Control de Asistencia del Personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas, y una vez que se establezca el computo de los días laborados, se calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que nació el derecho a percibir el referido beneficio, el cual deberá calcularse desde el inicio de la relación de trabajo, esto es, en fecha 05 de mayo de 2000, hasta la fecha de entrada en vigencia del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, esto es, por Gaceta Oficial Nº 38.426 del 28 de abril de 2006; y a partir de la citada fecha exclusive hasta la fecha de la terminación de la relación de trabajo, deberá hacerse el referido cálculo en base al valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento…”; que “… respecto a la prestación de antigüedad, se estableció como fechas ciertas que la relación de trabajo comenzó el día 05 de mayo de 2000, y finalizó el día 08 de junio de 2007, ocupando el cargo de Escolta; cumpliendo un tiempo de servicios de ocho (08) año, un (1) meses, y tres (03) días; por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden (45) días de salario por el primer año y (60) días de salario para año de servicio cumplido siguiente así como por la fracción final superior a (6) meses; más (2) días adicionales de antigüedad acumulativos hasta un máximo de (30)…”; para el cálculo de la prestación de antigüedad el a-quo ordenó “… realizar su cálculo por experticia complementaría del fallo, por el experto designado, quien deberá establecer en los parámetros de la presente decisión, los montos que correspondan al trabajador por este concepto, para lo cual deberá determinar cual era el salario integral durante cada mes de cada año que duró la relación de trabajo, el cual estará compuesto por salario normal mensual más las alícuotas de bono vacacional y utilidades tomando en consideración como orden progresivo y base de cálculo de las alícuotas de utilidades y bono vacacional: 15 días de salario para el caso de la alícuota de utilidades por ser el mínimo legal a tenor de lo dispuesto en el artículo 174 ut supra; y, 8 días de salario por alícuota de bono vacacional más un día adicional por cada año de servicio cumplido en orden progresivo, en intención a lo establecido en los artículos 219 y siguientes del referido texto legal. Todo ello a los fines de establecer cual era el salario integral que le correspondía al trabajador por cada mes de servicio prestado en cada año que duró la relación de trabajo; y al monto que en definitiva resulte de dicha experticia se le deberá imputar la suma de Bs. 9.800,00. Percibido por el acto como adelanto de sus prestaciones sociales…”; que en cuanto a “… las vacaciones vencidas, adeudadas y no pagadas así como sus respectivas fracciones y el pago del bono vacacional, la demandada no logró demostrar haber cumplido con el pago de las mismas (a excepción del Bono vacacional del periodo 2004-2005 que fue reconocido por el trabajador haberlo recibido), por lo tanto se ordena el pago del bono vacacional fraccionado del último periodo 2007; así como las vacaciones no disfrutadas correspondientes a los periodos del año 2000 al 2006, las cuales deberán igualmente ser calculadas mediante experticia complementaria del fallo por el experto que resulte designado para lo que deberá tomarse en consideración conforme el criterio pacífico y reiterado de la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con el último salario devengado por el actor…”; que procede el pago de los “… intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación…”; ordenando además el pago de “… la indexación de la prestación de antigüedad la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales…”

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora adujo que su apelación se basaba en la falsa aplicación de hecho, de la norma jurídica aplicada; que se calificó al actor como empleado de confianza, cuestión que no acepta pues de las actividades que desempeñaba el actor se colige que simplemente se limitaba al resguardo y cuidado de personas que la empresa le asignaba de una manera aleatoria; que el a-quo tomo en cuenta el conocimiento de ciertos secretos que el patrono le informaba al actor sobre la persona a su cuidado; que considera que no se trataba de una confianza sino del ejercicio de un mandato o de una actividad por la destreza y/o conocimiento que el actor tenía en lo relativo a las armas de fuego (o de cualquier otra índole); es decir, era una persona proba y calificada en el ejercicio de su trabajo; que el actor era un simple escolta; que el actor ni siquiera conocía a la persona que resguardaba; que no conocía las rutas previamente sino al momento en que le asignaban a la persona; que tal calificación trajo como consecuencia el desconocimiento por parte del a-quo de las horas extras, ya que el actor laboraba 13 horas diarias; que se desconoció los días domingos laborados; que las horas extras y los domingos lo prueba a través de los testigos; que todos los testigos laboraban también 13 horas diarias; que el a-quo desconoció la declaración de los testigos; que hubo silencio de prueba por cuanto no se valoró a 2 de los testigos; que de los recibos de pago se observa que algunas veces la demandaba pagó al actor los domingos laborados, pero que no los pagó todos; que por otra parte respecto al beneficio de alimentación, consideran que el cálculo del mismo debe hacerse con el valor de la unidad tributaria actual; que considera que en cuanto a este punto hay una incongruencia, por lo que solicita se aplique el artículo 36 de la Ley de Alimentación; que igualmente el a-quo ordenó, por parte de la demandada, la presentación de unos libros de asistencia, lo cual considera errado pues en su decir la demandada no negó los días ni los cesta ticket reclamados; que respecto al pago de las prestaciones el a-quo señala correctamente que por el primer año de servicio le corresponde al actor la cantidad de 45 días y que del segundo año en adelante 60 días, pero luego señala que le corresponden 2 días adicionales, sin indicar como se calculan esos 2 días si es por año o como; que así mismo el a-quo mando a calcular la prestación tomando en cuenta 15 días de utilidades y no 60 como es lo correcto, y 7 días de bono vacacional; que al folio 71 del expediente riela un recibo que fue reconocido por la parte demandada del cual se evidencia el pago de 39 días de bono vacacional; que en la demanda reclaman este concepto en base a 30 días anuales; que el a-quo valoró tal instrumental y de manera contradictoria manda a pagar este concepto en base a 7 día anuales; que a la demandada se le solicitó la exhibición de los instrumentos de los cuales se evidenciara cuanto pagaba a sus trabajadores por este concepto; que al no exhibirlo se debe tener por cierto lo señalado en el libelo tanto por el bono vacacional como por las utilidades; que no se establecieron los parámetros de calculo de los cesta ticket.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada ratificó el fallo recurrido.-

Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó ajustado a derecho o no en la decisión recurrida, para lo cual habrá que observa lo expuesto por el actor al momento de limitar los motivos de su apelación. Así se establece.-

En tal sentido esta Alzada procede a valorar las pruebas aportadas por las partes conforme lo prevén los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora:

Promovió marcadas “A”, “B” y “C”, en original y copias simples, constancia de trabajo (folio 59 al 61, ambos inclusive del expediente), de las cuales igualmente solicitó su exhibición, siendo que la demandada en la audiencia de juicio reconoció las mismas por lo que conforme a lo previsto en los artículo 82 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo tienen valor, no obstante se desechan por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos. Así se establece.-

Promovió marcadas “D” a la “D-29”, copias simples recibos de pago de salarios, (folios 62 al 80, ambos inclusive del expediente); de las cuales igualmente solicitó su exhibición, siendo que la demandada exhibió parte de ellas las mismas y al no ser desconocidas este Tribunal les concede valor probatorios a dichos recibos de conformidad con los artículos 10, 82 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se evidencia el salarios devengado por el actor, así como que al mismo durante la relación de trabajo le eran pagadas cantidades por concepto de horas extras, bono profesional, bono de asistencia, bono de antigüedad, ajuste por inflación, redobles, bono de esfuerzo, gratificación, bono nocturno, etc. Así se establece.-

Promovió marcada “E”, original de carta de renuncia, emanada de la parte actora y suscrita como recibida por la demandada, la cual si bien tiene valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma se desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. Así se establece.-

Promovió prueba de testigo de los ciudadanos Jhonny Luke, Moisés Daniel Campos, Richard Javier Barrios Escalona y Luís Magallanes, de los cuales solo comparecieron a declarar los ciudadanos Jhonny Luke, Moisés Daniel Campos y Richard Javier Barrios Escalona, siendo que a dichas declaraciones este Tribunal no les concede valor probatorio, toda vez que de la manera como fueron formuladas las preguntas, los testigos eran inducidos a dar una respuesta afirmativa o en todo caso tendieron a calificar la labor realizada por el demandante al señalar que el mismo fungía como escolta, realizando el traslado y resguardo de personalidades; amén que igualmente se observa que los mismos pudieran tener interés en las resultas del presente asunto, toda vez que realizan la misma actividad que ejecuta el actor, lo cual pudiera conllevar a que actúen con parcialidad, no ofreciendo verosimilitud sus dichos y por tanto no dando fe en cuento a los hechos que dicen haber presenciado de manera directa. Así se establece.-

Pruebas de la demandada:

Promovió marcadas “B”, “C”, “D” y “E”, recibos de pago de anticipos de prestaciones sociales concedidos por la demandada al trabajador (folios 90 al 97, ambos inclusive del expediente); a los cuales se le concedes valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se desprende que el actor recibió las sumas de Bs. 3.000.000,00, y Bs. 6.800.000,00 por anticipos de las prestaciones sociales. Así se establece.-

Promovió marcada “F”, original de la planilla de solicitud de vacaciones de fecha 22/12/2006 (folios 99); la cual no aporta nada a lo debatido en autos, puesto que solo refiere la solicitud de las vacaciones por ese periodo (2006) sin que se evidencie su pago y su disfrute correspondiente, por lo tanto se desestima su valoración. Así se establece.-

Promovió prueba de informes dirigida a la institución financiera Banco Mercantil, cuyas resultas rielan en los folios 159 y 160 del expediente; las cuales se desechan por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos. Así se establece.-

Consideraciones para decidir:

En el presente caso se observa que la parte actora, manifiesta su inconformidad con el fallo recurrido, entre otras cosas, por considerar que el a-quo erró al calificar al accionante como empleado de confianza y que por ende se encontraba inmerso en lo previsto en el artículo 198, estableciendo improcedente la reclamación de las horas extras reclamadas; pues bien, al respecto este juzgador observa que la parte actora en su escrito libelar señaló que prestó servicios para la demandada en calidad de escolta y que para la fecha de terminación de la relación de trabajo ocupaba el cargo de conductor, empero que desempeñaba las labores propias de un escolta; hechos estos que fueron negados por la demandada, indicando que lo cierto era que había contratado al hoy demandante para ejercer el cargo de conductor y que debido a su labor discontinua no le era aplicable la jornada de 8 horas diarias, sino la prevista en el artículo 198 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo que al respecto el a-quo estableció que “… En cuanto a la naturaleza real del cargo ejercido por el actor durante la vigencia del contrato de trabajo, observa este Juzgador que fue reconocido por la demandada tanto en su escrito de contestación al fondo como en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, que el trabajador además de ser conductor colaboraba en labores de seguridad de las personas que transportaba; igualmente durante el interrogatorio de partes que hiciera este Juzgador al trabajador presente en la audiencia oral de juicio, se constató que el trabajador entre sus funciones primordiales estaban las de escoltar y transportar a las personas que se les asignaba, que la demandada lo proveía constantemente de cursos de especialización en actividades propias de un escolta (armamento, tiro, etc. …) que en nada se relacionan con la actividad de un chofer, por tal motivo y en atención a la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, concluye este Juzgador que aunque el trabajador como parte de sus actividades transportaba personas (conductor), esto era con ocasión a su resguardo personal y cuidado, lo cual son actividades propias y devenidas de un Escolta…”; circunstancias estas que al no haber apelado la demandada, ni ser un punto controvertido, se tiene por cierto o reconocido en derecho. Así se establece.-

Ahora bien, a los fines de determinar si la precitada función (Escolta) debe ser catalogada como de confianza o no, en tal sentido es importante traer a colación lo previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, que señala que “Se entiende por trabajador de confianza aquél cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.”, siendo que de los autos no se constata que el accionante en su labor de seguridad (escolta de personas), haya conocido de forma personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores, por lo que, por el contrario se debe concluir que la labor desempeñada por el accionante era de obrero calificado, pues el mismo en su labor de escolta de personas, por máximas de experiencia (defensa personal, manejo de armas, por ejemplo), ha de suponerse que requiere de un entrenamiento especial o aprendizaje para realizar dicha labor, tal como lo prevé el artículo 44 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

En abono a lo anterior, vale señalar que a lo largo del iter procesal el trabajador demandante ha señalado que en el desempeño de su cargo le correspondió el resguardo de la integridad física de las personas y bienes, cargo este cuya naturaleza no implicaba, tal como se estableció supra, el conocimiento de secretos industriales, no observándose tampoco que el mismo haya tenido bajo su supervisión el desempeño de otros trabajadores, siendo que al respecto es pertinente indicar que el cargo de escolta es equivalente al de vigilante, pues, según Manuel Osorio en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, al referirse al concepto de vigilancia, la define, como el “servicio público destinado a velar por determinadas instituciones, personas y cosas”, mientras que al término custodia lo define como “cuidado, guarda, vigilancia, protección, depósito. Estado del individuo, que por orden de la policía, se encuentra sometido a vigilancia.”, es decir no se evidencia diferencia alguna entre los distintos modos de tipificar el precitado concepto. Así se establece.-

Pues bien, en este sentido, tenemos que al adminicularse tanto las pruebas aportadas a los autos, como todas las circunstancias anteriormente expuestas, necesario será concluir que el cargo de escolta desempeñado por el actor está dentro del concepto amplio de vigilante, es decir, el cargo de escolta desempeñado por el actor, en el caso de autos, es un obrero calificado, cuya función primordial es la de prestar un servicio de seguridad y custodia privada, por lo que ciertamente se encuentra inmerso en el artículo 198 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece una jornada diaria de 11 horas y, al no demostrar el actor haber laborado en exceso o por encima de la precitada jornada; resulta forzoso declarar la improcedencia de las horas extras, toda vez que el apelante señaló como prueba fundamental para demostrar las mismas, por una parte el hecho en cuanto a que su jornada era de 8 horas y por la otra que con los testigos así se corroboraría, siendo que al desecharse estos últimos y, al establecerse que al actor no le es aplicable lo previsto en el artículo 189 ejusdem, por el contrario lo que se observa es que si el actor consideraba que la demandada le debía alguna otra hora extra, era su carga probarla y no lo hizo, evidenciando de autos que la demandada cuando el actor laboró jornada extraordinarias, las pagó (ver recibos de pago promovidos por la propia parte actora). Así se establece.-

En cuanto a la reclamación por pago de los días domingos reclamados, igualmente se observa que la parte actora no cumplió con su carga, toda vez que al ser un concepto exorbitante la misma tenía la carga de demostrarlo y no lo hizo, por lo que se declara la improcedencia de este pedimento. Así se establece.-

En lo atinente al beneficio de alimentación, la parte actora señala que el cálculo del mismo debe hacerse con el valor de la unidad tributaria actual y no como lo estableció el a-quo con base a la unidad tributaria vigente para el momento en que se generó el beneficio; que considera que en cuanto a este punto hay una incongruencia, por lo que solicita se aplique el artículo 36 de la Ley de Alimentación; que igualmente el a-quo ordenó, por parte de la demandada, la presentación de unos libros de asistencia, lo cual considerar errado pues en su decir la demandada no negó los días ni los cesta ticket reclamados; así mismo señaló que no se establecieron los parámetros de calculo de dicho concepto; ahora bien, de una revisión al fallo recurrido se observa que ciertamente el a-quo ordenó el pago de tal beneficio con base al valor de la unidad tributaria vigente al momento en que nació el derecho, y que igualmente ordenó que a los fines de su calculo se realizara una experticia, debiendo la demandada proveer el Libro de Control de Asistencia del Personal al experto contable designado a fin de determinar los días laborados.

Así las cosas, y siendo que en el presente caso no se discute la procedencia de este concepto – pues la demandada no ejerció recurso de apelación alguno –.considera pertinente quien decide distinguir, por una parte, el lapso en que estuvo vigente el vínculo laboral y se generó el derecho al cesta-ticket, y por la otra, el momento en que entró en vigencia el Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, aplicado por el a-quo.

En tal sentido esta Alzada acoge lo expuesto por el Juzgado Superior Sexto de esta Sede Judicial, quien en un fallo análogo al de autos indico que “..Toda Ley, en cuanto norma de derecho tiene la estructura de una proposición condicional basada en un supuesto de hecho, de cuya ocurrencia devendrá la consecuencia jurídica establecida en dicha norma.

El principio de irretroactividad exige que en aplicación de la regla “tempus regit actum” la ley vigente en un periodo dado determine la existencia de los supuestos de hecho verificados bajo su vigencia y las consecuencias jurídicas derivadas de tales supuestos. En definitiva una ley puede tener, desde el punto de vista de su aplicación temporal las siguientes hipótesis:

a) La ley puede afectar a la existencia de los supuestos de hecho verificados con posterioridad a su entrada en vigencia y a las consecuencias jurídicas que derivan de tales supuestos.
b) La ley puede afectar a la existencia de los supuestos de hecho verificados con anterioridad a su entrada en vigencia.
c) ley puede afectar a la existencia de los supuestos de hecho verificados con anterioridad a su entrada en vigencia, mas no en sus requisitos de existencia o validez, sino en lo que se refiere a las consecuencias jurídicas de tales supuestos que se produjeron antes de su vigencia.
d) ley puede afectar a la existencia de los supuestos de hecho verificados con anterioridad a su entrada en vigencia, mas no en sus requisitos de existencia o validez, ni en los efectos ya producidos, sino en lo que se refiere a las consecuencias jurídicas de tales supuestos que se produzcan con posterioridad a su vigencia.

La primera de las hipótesis nos sitúa en una ley que obra para el futuro, y carece de efecto retroactivo, en cambio las restantes constituyen casos de aplicación retroactiva.

En el caso que nos ocupa, observamos que el artículo 36 del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación establece:

“Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones , tickets o tarjetas electrónicas de alimentación de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya incumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero en efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente en el momento en que se verifique el cumplimiento”,

De dicha norma se desprende claramente dos supuestos de hechos, el primero el retardo en el cumplimiento de la obligación contenida en la Ley Programa de Alimentación, mientra esta vigente la relación de trabajo, el segundo, en caso de terminación de la relación de trabajo el pago de una indemnización por el incumplimiento de la obligación contenida en la Ley Programa de Alimentación.

Para analizar si hay o no aplicación retroactiva de la Ley, es relevante distinguir, en cual de los supuestos de la norma nos encontramos, y el momento en que entró en vigencia el Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, aplicado por el a-quo.

En el caso de autos, el supuesto de hecho verificado, corresponde al segundo, es decir, en caso de terminación de la relación de trabajo, en cuyo caso, corresponde el pago de una indemnización por el incumplimiento de la obligación contenida en la Ley Programa de Alimentación. Asimismo debemos observar la fecha de terminación de la relación de trabajo, en este caso el 31/03/2007, es decir, que el supuesto de hecho verificado ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, siendo entonces la hipótesis “a” descrita anteriormente, es decir, aquellas en la que la ley obra hacia el futuro, en virtud de ello, mal podemos hablar de aplicación retroactiva de la ley. Así se establece.- ..”.

En este caso, los períodos demandados y condenados por el a-quo corresponden al 05/05/2000 (inicio de la relación) hasta el 08/06/2007 (fecha en la cual finalizó el vínculo laboral entre las partes); es decir, con posterioridad a la entrada del Reglamento señalado supra, en virtud de ello, no se puede hablar de aplicación retroactiva de la ley, por lo que lo correcto es que se calcule tal concepto, con base a la Unidad Tributaria vigente en el momento en que se verifique el cumplimiento, resultando procedente este pedimento. Así se establece.-

Visto lo anteriormente señalado, se ordena el cálculo de dicho beneficio, a través de experticia complementaria del fallo, calculado en base a un (01) ticket por jornada trabajada, equivalente al 0,25% de la Unidad Tributaria vigente en el momento en que se verifique el cumplimiento, desde el 05/05/2000 hasta el 08/06/2007, ambas fechas inclusive, por cada jornada – día trabajado efectivamente- el experto deberá trasladarse a la empresa con la finalidad de inspeccionar el libro de asistencia, en caso de no existir ó no llevarse la asistencia, el experto deberá tomar los días hábiles calendarios y excluir los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social, en fallos análogos, siendo que en todo caso los honorarios del experto corren por cuenta de la demandada. Así se establece.-

Por lo que respecta al pago de la prestación de antigüedad, se observa que ciertamente el a-quo ordenó pagar dicho concepto de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que es correcto lo establecido en cuanto a que al actor “… le corresponden (45) días de salario por el primer año y (60) días de salario para año de servicio cumplido siguiente así como por la fracción final superior a (6) meses; más (2) días adicionales de antigüedad acumulativos hasta un máximo de (30)…”, cuyos días adicionales se pagarán por cada año adicional de dos en dos de manera acumulativa hasta llegar a un máximo de 30 días; es decir que para segundo año la demandada deberá pagar a la parte actora 2 días adicionales, para el tercer año 4 días adicionales, para el cuarto año 6 días adicionales, y así sucesivamente. Así se establece.-

En lo atinente a las alícuotas de utilidades y bono vacacional que deben agregarse al salario base para el calculo de la prestación de antigüedad, se observa que la parte actora señala que por utilidad y bono vacacional le corresponden 90 días y no lo señalado por el a-quo, a saber: 15 días de utilidades y 8 días de bono vacacional más un día adicional por año; siendo que al observase las actas cursantes al expediente, se constata que dada la forma como la demandada dio contestación a la demanda; es decir, negando de manera genérica lo solicitado por el actor por estos conceptos (60 días anuales por utilidades y 30 días anuales por bono vacacional), se concluye que al no cumplir con su carga procesal cual era la de especificar de manera clara, precisa y determinada, los días que en definitiva le correspondían al actor, en tal sentido se ordena el pago in comento, empero, tal como lo indicó el actor en su libelo de demanda; es decir, 90 días de los cuales 60 corresponden por alícuota de utilidades y 30 por alícuota del bono vacacional. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a-quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y, en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido, validamente en derecho, los siguientes hechos: 1º) que el actor se desempeñaba en el cargo de Escolta; 2º) que la demandada no logró desvirtuar por medio probatorio alguno haber cumplido con el pago del beneficio de alimentación por lo que en tal sentido resulta procedente tal reclamación, en los términos indicados supra; 3º) que procede el pago de la prestación de antigüedad y en tal sentido “…Se ordena realizar su cálculo por experticia complementaría del fallo, por el experto designado, quien deberá establecer en los parámetros de la presente decisión, los montos que correspondan al trabajador por este concepto, para lo cual deberá determinar cual era el salario integral durante cada mes de cada año que duró la relación de trabajo, el cual estará compuesto por salario normal mensual más las alícuotas de bono vacacional y utilidades…”; siendo que al “…monto que en definitiva resulte de dicha experticia se le deberá imputar la suma de Bs. 9.800,00. Percibido por el acto como adelanto de sus prestaciones sociales…”, para lo cual se deberá observar lo indicado supra; 4º) que respecto a “…las vacaciones vencidas, adeudadas y no pagadas así como sus respectivas fracciones y el pago del bono vacacional, la demandada no logró demostrar haber cumplido con el pago de las mismas (a excepción del Bono vacacional del periodo 2004-2005 que fue reconocido por el trabajador haberlo recibido), por lo tanto se ordena el pago del bono vacacional fraccionado del último periodo 2007; así como las vacaciones no disfrutadas correspondientes a los periodos del año 2000 al 2006, las cuales deberán igualmente ser calculadas mediante experticia complementaria del fallo por el experto que resulte designado para lo que deberá tomarse en consideración conforme el criterio pacífico y reiterado de la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con el último salario devengado por el actor…”; 5º) que procede “… el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación…”; 6º) que igualmente procede “… la indexación de la prestación de antigüedad la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales…”. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2009, dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Luís Rafael Díaz Cisneros contra la sociedad mercantil D.A.T. de Venezuela Consultores, C.A. TERCERO: SE ORDENA a la demandada pagar a la parte actora los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 30 de junio de 2009, dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.-

No hay condenatoria en costas; en virtud de la naturaleza del presente fallo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años: 199º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ
WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA
Abg. XIOMARA GELVIS

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

LA SECRETARIA

WG/XG/clvg
Expediente N°: AP21-R-2009-000977