REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, quince (15) de octubre de nueve (2009).-
199° y 150°
ASUNTO: AP21-L-2009-000551.-
PARTE ACTORA: JOSE MARIA SANABRIA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad bajo el número V-10.820.763.
APODERADOS JUDICIALES DEl DEMANDANTE: Abogados EUFRACIO GUERRERO ARELLANO, REGULO A. VASQUEZ C., CARMEN AIDA RODRIGUEZ y DAVID RICARDO GUERRERO PÈREZ, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 7.182, 33.451, 68.377, y 81.742 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: BAR RESTAURANT OLEIRO C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción del Distrito Capital y Estado Miranda, el 07 de junio de 2004, bajo el Nº 63, Tomo 122-A Qto.
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA BAR RESTAURANT OLEIRO, C.A.: ABOGADOS RAFAEL BALMORES, CHIRINOS BAUTE, ORLANDO GAMEZ RODRIGUE y BONISF HERNANDEZ, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 12416, 4801 y 5859, respectivamente.
PARTE CODEMANDADA: HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA, A.C., Asociación sin fines de lucro, inscrita ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador, en fecha 12 de octubre de 1960, bajo el Nº 65, Tomo 2 folio 20 del Protocolo Primero.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CODEMANDADA HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA: Abogada ELISA MARTINEZ CASTEJON, LENOR RIVAS DE LAREZ y XIOMARA DIAZ ROSALES, inscritos en el IPSA bajo los números 26.482, 26.227 y 87.923, respectivamente.-
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-
ANTECEDENTES
Se recibió el presente expediente por distribución, proveniente del Juzgado Cuadragésimo (40º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo.
En fecha 04 de agosto de 2009, se celebro la audiencia de juicio, difiriéndose el dispositivo del fallo para el día 07 de octubre de 2009.
ALEGATO DE LA PARTE ACTORA
La actora señala que el accionante fue contratado por tiempo indeterminado, comenzado a prestar sus servicios para la empresa Restaurant Oleiro C.A., el cual es concesionario de la Asociación Civil “Hermandad Gallega de Venezuela” desde el 17 de diciembre de 2001 hasta el 09 de agosto de 2007, fecha cuando fue despedido injustificadamente.
Que el accionante laboro desempeñando en el cargo de mesonero, devengando un salario variable compuesto por salario variable, más porcentaje y propinas, cuyo porcentaje fue el 10% que se aplica al consumo de alimentos de alimentos que paga el cliente.
Que la demandada se negó a pagar el salario mínimo nacional obligatorio.
Que el horario fijado y establecido por el patrono fue desde las 11:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 6:00 p.m. a 12:00 m jornada ésta de 10 horas diarias.
Que por todo lo anteriormente expuesto reclama los siguientes conceptos:
CONCEPTO MONTO
Salario mínimo retenido Bs. 13.014
Horas extras Bs.55.313
Bono vacacional fraccionado Bs.6.476
Vacaciones fraccionada Bs. 15.968
Utilidades fraccionadas Bs. 14.244
Antigüedad Acumulada Art .108 L.O.T Bs. 50.858
Intereses de la antigüedad Bs.20.421
Indemnización 125 L.O.T Bs. 19.350
Utilidades correspondiente 2002-2006 Bs. 6.340,55
Indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 7.740
Total reclamado Bs. 203.384
ALEGATOS DE LA PARTE CODEMANDADA HERMANDAD GALLEGA A.C.
Como punto previo opone la falta de cualidad, por cuanto el ciudadano José Sanabria, no prestó servicios a la Hermandad Gallega de Venezuela Asociación Civil sin fines de lucro.
Que entre la Hermandad Gallega de Venezuela Asociación Civil sin fines de lucro y la Sociedad Bar Restaurant Oleiro, C.A., no existe ni ha existido conexidad ni afinidad alguna, por cuanto la primera es una Asociación Civil sin fines de lucro y la segunda es una sociedad mercantil.
Que lo que existió fue un contrato de concisión en que la sociedad mercantil Bar Restaurant Oleiro, C.A, en la cual estaba ajustada a las obligaciones, así como el pago de las obligaciones que deriven de su relación de trabajo.
Niega rechaza que se le adeude algún tipo de concepto por el accionante, que nunca prestó servicios para la Hermandad Gallega de Venezuela Asociación Civil, sin fines de lucro.
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA RESTAURANT OLEIRO C.A.
Reconoce que existió una relación laboral en fecha 17 de diciembre de 2001, siendo el tiempo de servicio de 6 años, 4 meses y 20 días, que cumplía una jornada de lunes a domingo disfrutando como día libre los martes de cada semana.
Niega y rechaza que el demandante hubiese sido despedido injustificadamente el 09 de agosto de 2008, aduce que fue el actor quien decidió no continuar la relación de trabajo al abandonar su puesto de trabajo.
Niega y rechaza que el actor se desempeñara como mesonero, siendo su oficio el de barman durante la relación de trabajo.
Que el horario que cumplía el demandante era una jornada mixta diaria de 7 horas y semanal de 42 horas, debido a que el horario que ejecutaba la empresa representada como concesionario esta ceñido a las disposiciones de la Asociación Civil Hermandad Gallega, que impide que se prolongue las jornadas diarias de todos los concesionarios más allá de las 10:00 p.m., por razones de seguridad.
Que durante la relación de trabajo, el actor siempre devengó conforme a los recibos de pagos quincenales los salarios mínimos vigente para la fecha de su causación, pagos de días feriados y adicionalmente percibía el 10% de recargos y propinas.
Niega y rechaza que el accionante hubiese laborado las horas extras alegadas en el libelo, que totalizan la cantidad de 2.940 horas extras y que por ese concepto se le adeude Bs. 55.513,00.
Que en virtud que el accionante laboró jornada diaria de 7 horas, en consecuencia niega y rechaza que el accionante hubiese laborado jornada de 10 horas diarias.
Niega que se le adeude algún concepto por bono vacacional y vacaciones, por cuanto los mismos fueron cancelados de acuerdo al artículo 223 y 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando el salario mínimo diario para dicha fecha.
Niega que se le adeude algún concepto por utilidades, por cuanto las mismas fueron canceladas en el año 2002, a razón de 15 días y en los años 2003 al 2006, se le canceló 32 días conforme al salario mínimo para dichas fechas.
Que en relación a los días domingos señalados por el actor en el escrito libelar, en el lapso comprendido desde el 17 de diciembre de 2001 hasta el 24 de abril de 2006, no se pagaron extras porque estaba vigente el Reglamento de la Ley del Trabajo del año 1973, por lo que es a partir del nuevo Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo que consagró en su artículo 88 que deberá pagarse en las empresas que laboren los días domingos a sus trabajadores que presten servicios ese día, por lo que es a partir del 25 de abril de 2006, que se le comenzó a cancelar los días domingos.
Niega que hubiese devengado como último salario promedio la cantidad de Bs. 3.004, toda vez que el último salario estuvo conformado como salario mínimo Bs. 800, días feriados Bs. 133,34 y porcentaje de recargo y propina Bs. 302,00 para un total de salario promedio mensual de Bs. 1.235,00 .
Niega el salario promedio alegado por el accionante, salario integral, horas extras, bonos, vacaciones, días feriados, utilidades con causa en sus cuantificaciones, por lo que niega su incidencia en la prestación de antigüedad.
TEMA CONTROVERTIDO
De acuerdo con la forma como fue contestada la demanda y el desarrollo de la audiencia, la representación judicial de la codemandada Hermandad Gallega de Venezuela A.C., como punto previo alegó la falta de cualidad. Igualmente la representación judicial de la empresa Restaurant Oleiro C.A., reconoció la fecha de inicio de la relación laboral (17-12-2001), el tiempo de servicio (6 años, 4 meses y 20 días), la jornada laborada, por lo que el tema controvertido se centra en primer lugar determinar si procede la falta de cualidad, en segundo término quedo controvertido el despido injustificado, el horario laborado, el salario alegado y la procedencia o no de las diferencias reclamadas por prestaciones sociales y demás conceptos demandados.
ACERVO PROBATORIO
PRUEBA DE LA PARTE ACTORA
Marcado con la letra “A1” hasta la “A13”, folios 44 al 52 de la pieza principal, corren comprobantes de recibos de pagos, los cuales no fueron objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los mismos son demostrativos que se cancelo el salario mínimo, el pago del día domingo, de los meses de julio 2007, febrero hasta agosto 2008.
Marcado con la letra “B” folio 53 de la pieza principal, copia emitida de la pagina del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sobre la cuenta individual del actor, este Tribunal la desestima, por cuanto la misma no le es oponible a la demandada. Así se establece.
Marcado con la letra “C” a la “C8” folio 54 al 61 de la pieza principal, copia del procedimiento de reenganche, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa que el Juzgado Décimo Noveno de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en fecha 03 de junio de 2008, le impartió homologación al acuerdo en el que se dejo constancia que no existió despido para dicho juicio siendo el patrono Restaurante Oleiro, C.A.
Pruebas de informes: Dirigida a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Tributaria (SENIAT) la cual no consta en autos las resultas, en este acto fue desistida.
Exhibición de la planilla 14-02, la cual no fue exhibida por cuanto la demandada informó no estar al día, lo que evidencia el incumplimiento de su obligación ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
TESTIMONIALES: De los ciudadanos LUIS ENRIQUE TEBRES, FERNANDO NAVARRO MARTINEZ y DOUGLAS BUSTAMANTE VASQUEZ, en la cual hizo acto de presencia solo el ciudadano DOUGLAS BUSTAMANTE VASQUEZ, el cual manifestó que conoció al ciudadana José Sanabria en la Hermandad Gallega en el Restaurant Oleiro C.A., el cual se encuentra dentro de las instalaciones de la Hermandad Gallega, que ingresó en la misma fecha que el actor el cual al inició ocupo el cargo de ayudante de mesonero luego fue ascendido a capitán de Barman, el horario que desempeñaba era de lunes a domingo con un día de descanso, de lunes a jueves entraba a las 11:00 am hasta las 3:00 pm y luego de 6:00 pm a 12:00 am y de viernes a sábado 11:00 am a 3:00 pm y de 6:00 pm a 2:30 pm, los domingos 10:00 am a 10:00 pm, en relación al salario establecieron salario mínimo más el 10 % que se obtiene de lunes a sábado el monto se divide, no se toma el día domingo, el dueño saca el cálculo de lo que se vendió en la semana, dicho monto lo dividían en tantos puntos, cada persona tenía tres puntos, ejemplo si cobraba 60 se multiplica por tres lo que arroja 180. Asimismo manifestó que en la empresa se robaron la cantidad alrededor de Bs. 40.000, y que el dueño les informó que tenían pagarlo los trabajadores. En relación con la propina hacía un pote de lunes a sábado, este se dividía entre tres, en relación a la forma de terminación de la relación de trabajo los mismos entendieron que fueron despedidos e interpusieron una demandada en su caso el asunto signado AP21-L-2007-00537.
PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA HERMANDAD GALLEGA A.C.
Marcada “B”, “C”, “D” folios 03 al 35 del cuaderno de recaudo Nº II, corren contratos de concesión suscrito entre la Hermandad Gallega, Asociación Civil sin fines de lucro y la Sociedad Mercantil Comercial Restaurante Coresca, C.A., las cuales no fueron objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las mismas son demostrativas que existió un contrato de concesión por el uso y explotación del fondo de comercio Resturant O’Pazo, siendo la Sociedad Mercantil Bar Resturant Oleiro, C.A., a partir del contrato de fecha 01-09-2005 responsables de sus trabajadores.
Marcada “F” folios 36 al 325 del cuaderno de recaudo II, folios 39 al 82, del cuaderno de recaudo Nº II, listado de política habitacional emitidos por Unibanca Banca Universal y Banesco, este Tribunal los desestima, por cuanto los mismos emanan de un tercero, los cuales han debido ser ratificadas a través de la prueba de informe. Así se establece.
Marcado con la letra “G” folios 89 al 463 del cuaderno de recaudo Nº III, folios 02 al 246, del cuaderno de recaudo Nº IV, copia listado de fideicomiso de los trabajadores de la Hermandad Gallega Asociación Civil sin fines de lucro, esta Tribunal lo desestima, por cuanto es una prueba que emana de la propia parte. Así se establece.
Marcado con la letra “H” folios 247 al 298 del cuaderno de IV, copia de listado de trabajadores activos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el mismo es demostrativo que el ciudadano José María Sanabria no se refleja como asegurado por parte de la Hermandad Gallega A.C.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA BAR RESTAURANT OLEIRO C.A.
Marcado con la letra “B” corre inserta al folio 02 de la primera pieza, constancia de trabajo la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa que el accionante se desempeño desde el 17 de diciembre de 2001, en el cargo de barman, devengando un salario básico mensual de Bs. 512.32, mas un porcentaje y propinas que oscila entre Bs.60 y Bs. 80 semanales.
Marcados con la letra “C” a la “C5” folios 03 al 08 de la pieza principal, liquidación de prestaciones sociales, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa de los siguientes hechos: en fecha 07 de diciembre de 2006, recibió la cantidad de Bs. 4.179,18, por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades generadas desde el 17-12-2005 hasta el 17-12-2006, en fecha 30 de noviembre de 2005, recibió la cantidad de Bs. 1.436,16 por concepto de prestación de antiguedad generada desde el 17-12-2004 al 17-12-2005, en fecha 08 de diciembre de 2004, recibió la cantidad de Bs. 901,19 generada desde el 17-12-2003 hasta el 17-12-2004, por el período del 17-12-2001 al 17-12-2003, recibió la cantidad de Bs. 639,17 por prestación de antigüedad, por el período del 17-12-2001 al 17-12-2002, recibió la cantidad de Bs. 532,24, por prestación de antigüedad.
Marcado con la letra “D” folio 09 de la primera pieza, corre carta de renuncia en la que manifestó su retiro voluntario de la empresa a partir del 09 de junio de 2007, sin embargo en la declaración de parte el representante de la empresa manifestó que no acepto dicha renuncia y continuó la relación de trabajo, razón por la cual se desestima dicha documental. Así se establece.
Marcada con la letra D1 a la E131, folios 10 al 78 de la pieza principal, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa que se canceló el salario conforme salario mínimo vigente al momento, a excepción de las pagos marcado con la letra D2, D3, D4, D6, D7, D25 folio 10,11 de fecha 31-01-2002, 15-02-2002, 28-02-2002, 15-04-2002 por cuanto se le canceló 145.200, siendo el salario vigente para dicho momento la cantidad de Bs. 158.000 y para el 30-04-2002. el salario vigente era de Bs. 190.00, siendo cancelado la cantidad de Bs. 145.200, para el período 15-03-2003, el salario vigente era de Bs. 190.00, siendo cancelado la cantidad de Bs. 126,72.
Marcada con la letra “F1 a la F5”, folios 79 al 81 de la pieza principal, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa que se le canceló por concepto vacaciones del año 2002, por vacaciones 17 días y bono vacacional 7 días, vacaciones 18 días vacaciones y 7 días, período 2003, vacaciones 18 días y 8 días, vacaciones 2004, 19 días y bono vacacional 9 días, período 2005 vacaciones 20 días y 10 días de bono vacacional, utilidades año 2002 15 días, utilidades, año 2003, 30 días, año 2004, 30 días.
TESTIMONIALES: De los ciudadanos GIOVANNI HERRERA, JAVIER CERCADO, JOSÉ LEON, y MIGUEL NAVAS, los cuales ninguno hizo acto presencia por lo que no tiene materia sobre la cual emitir valoración.
DECLARACIÒN DE PARTE
El ciudadano José Sanabria manifestó que ingresó como ayudante de mesonero, luego paso a barman, que nunca se le inscribió en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que durante la relación de trabajo sufrió muchos maltratos.
La representación judicial de la demandada manifestó con relación al robo el cual ocurrió un día domingo, fue aprovechado por un grupo de trabajadores y que en ningún momento existió la intención por parte de la empresa de hacer algún tipo de imputación, luego del incidente en el que se le hizo un llamado de atención en el comedor, el trabajador se sintió molesto por lo cual no acudió más. Asimismo manifestó, que es excelente trabajador, en relación a la carta de renuncia que cursa al expediente la misma no fue aceptada y que para el momento el trabajador regreso a su puesto.
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes, corresponde de seguidas a esta Juzgadora emitir sus conclusiones, y en tal sentido, se ratifica el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo de 2000, el cual es del tenor siguiente:
“El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc
DE LA FALTA DE CUALIDAD DE LA HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA, A.C.
La representación de la demanda Hermandad Galleda de Venezuela A.C., esgrimió como defensa, la falta de cualidad en base a lo siguiente: Que suscribió un contrato de concesión con la sociedad mercantil Bar Restaurant Oleiro C.A. Asimismo, que no existe conexidad, ni afinidad, ya que la Hermandad Gallega es una asociación sin fines de lucro y la empresa Bar Restaurant, es una empresa que se dedica a la actividad gastronómica
Ahora bien, respecto a la figura procesal de la cualidad, la SC/TSJ en sentencia nº 1.930 de fecha 14 de julio de 2003, dispuso lo siguiente:
“Establecido lo anterior, debe esta Sala aclarar los conceptos de legitimación o cualidad para ser parte en juicio, para así establecer si la misma se refiere al fondo de la controversia o es una formalidad (esencial o no) de la consecución de la justicia.
Anteriormente se confundían, los conceptos de legitimación de las partes, con la titularidad del derecho solicitado y con el interés personal necesario para accionar.
La cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no entonces carece de cualidad activa.
Incluso la legitimación pasiva está sometida a la afirmación del actor, porque es éste quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquél contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho.
El juez, para constatar la legitimación de las partes no revisa la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente observa si el demandante se afirma como titular del derecho para que se dé la legitimación activa, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.
La legitimidad se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, debido a que ella, le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado sólo cuando sea necesario y que no se produzca la contención entre cualesquiera parte, sino entre aquellas en las cuales ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial.
En el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, referente a la contestación de la demanda, se establece que:
“Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9 °, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas”. (Subrayado de la Sala)
En consecuencia, en el presente caso de las pruebas que cursan en autos se evidencia de los contratos de concesión suscritos entre la Hermandad Gallega y la Sociedad Mercantil Bar Restaurant Oleiro, fue para el uso y explotación del Fondo de comercio Restaurant O Pazo. Asimismo del juicio por estabilidad con anterioridad al presente quien ostento la condición de patrono fue la empresa Bar Restaurant Oleiro C.A.
Por todo lo anteriormente expuesto, se evidencia que no existe solidaridad invocada entre las codemandadas, por cuanto de los contratos de concesión y demás pruebas acompañadas, no se logró demostrar conexidad ni inherencia entre ellas, por lo que se debe declarar con lugar la falta de cualidad alegada por la codemandada HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA A.C., invocada como punto previo, así se decide.
Analizadas las pruebas evacuadas en la presente audiencia y oídos los alegatos de las partes, quedó reconocida la fecha de inicio de la relación laboral (17-12-2001), el tiempo de servicio (6 años, 4 meses y 20 días), la jornada laborada, quedando controvertido el despido injustificado, el horario laborado, el salario alegado y la procedencia o no de las diferencias reclamadas por prestaciones sociales y demás conceptos demandados.
De seguidas se pasa a establecer la carga de la prueba, de acuerdo con la forma en que fue contestada la demanda, reconocida como quedó la prestación del servicio, la carga de la prueba le correspondió a la parte demandada, en cuanto a los excesos de los conceptos legales la carga de la prueba correspondió a la parte actora.
En el presente caso, se reclaman los conceptos de diferencias de salarios mínimos dejados de percibir, horas extras, domingos y feriados, de antigüedad e intereses, de utilidades vencidas y fraccionadas, de vacaciones vencidas y fraccionadas, de bono vacacional, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, por lo que se pasa a revisar cada uno de estos conceptos.
En cuanto a la forma de terminación de la relación laboral, de las pruebas evacuadas, tales como declaración de testigo y declaración de partes, se pudo concluir que el actor se retiro de su sitio de trabajo, por lo que se entiende que se retiro por propia voluntad y no hubo despido, concluyendo con ello, que no proceden las indemnizaciones reclamadas previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, referidas a la indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, y Así se decide.
En cuanto a las horas extras, la parte actora alega que la jornada era de 10 horas diarias, que multiplicada por 6 días a la semana excede del límite legal, en la contestación alegan que trabajaba 7 horas diarias en jornada mixta para un total semanal de 42 horas, cumpliendo con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ser un concepto de carácter excepcional la carga de la prueba correspondió a la parte actora, quien con los solos dichos de un testigo no logró demostrar tales hechos, por lo que se niega este pedimento, así se decide.
En cuanto a la composición salarial, alega el actor que devengaba un salario variable, compuesto por salario base, más porcentaje y propina, que la demandada se negó a pagar salario mínimo, así las cosas, esta Juzgadora analizando el Decreto de fijación del salario mínimo, el cual establece la obligación que tiene el Estado de garantizar el derecho de los trabajadores a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia, las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales, que la República Bolivariana de Venezuela ha suscrito y ratificado los Convenios números 26, 95 y 100 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), relativos al establecimiento de métodos para la fijación de salarios mínimos, a la protección del salario y a la igualdad de remuneración entre la mano de obra femenina y masculina, por un trabajo de igual valor, y que debe mantenerse, para cumplir con el compromiso democrático, la igualdad, la política de recuperación sostenida del poder adquisitivo de la población venezolana, así como la dignificación de la remuneración del trabajo, y de igual manera el desarrollo de un modelo productivo endógeno, capaz de generar empleos estables y de calidad, y compartiendo los criterios expuestos por los Juzgados Segundo Superior y Cuarto Superior del Trabajo de este Circuito Judicial.
En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en sentencia de fecha 01-10-2009, al respecto estableció lo siguiente:
“La Sala para decidir observa:
En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.
De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.
Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.
De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.
Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo”.
En aplicación de lo comentado supra, en el presente caso, tenemos que de los recibos de pagos se evidencia que en los marcados con la letra D2, D3, D4, D6, D7, D25 folio 10,11 de fecha 31-01-2002, 15-02-2002, 28-02-2002, 15-04-2002 por cuanto se le canceló 145.200, siendo el salario vigente para dicho momento la cantidad de Bs. 158.000 y para el 30-04-2002 el salario vigente era de Bs. 190.00, siendo cancelado la cantidad de Bs. 145.200, para el período 15-03-2003, el salario vigente era de Bs. 190.00, siendo cancelado la cantidad de Bs. 126,72, por lo que considera quien aquí decide, que debe cancelarse estas diferencias a favor del trabajador con respecto al salario mínimo, debiendo el experto restar lo cancelado por salario base por la demandada al salario mínimo vigente para cada fecha, y así se decide.
Con respecto al porcentaje y la propina, de los recibos que corren insertos a los folios 45 al 78 del cuaderno de recaudos N° 1 se evidencia los montos cancelados por estos conceptos, por lo que se tomaran los mismos para conformar el salario, en cada quincena correspondiente se debe adicionar al salario base cancelado para cada fecha respectiva en cuyo caso nunca será inferior al salario mínimo, y así se decide.
Determinado lo anterior tenemos que el salario queda compuesto por el salario mínimo legal, más el 10% de porcentaje, más propinas, más domingos y feriados, según los recibos de pago aportados, debiendo estos conceptos conformar el salario normal para el cálculo de las demás conceptos, y así se establece.
En cuanto a los conceptos reclamados, le corresponden la antigüedad, cuyos parámetros serán dados en la motiva, debiendo cancelarse a tenor de lo dispuesto en el artículo 108 LOT, a razón de 5 días por mes de salario integral, para la estimación del salario integral el experto tomara la composición salarial antes indicada, a este salario debe calculársele las alícuotas de utilidades y bono vacacional, la alícuota correspondiente a la bonificación de fin de año o utilidades de Ley, será a razón de 15 días para el año 2002, y los sucesivos 30 días, que dividido entre 12, ese resultado dividirlo entre 30, la alícuota correspondiente que debe multiplicarse por el salario normal correspondiente al mes que se va a calcular, para la alícuota del Bono Vacacional se tomará 7 días para el primer año, y un día adicional por cada año, que se dividido entre 12, ese resultado debe dividirse entre 30, el resultado corresponde a la alícuota diaria, que debe multiplicarse por el salario normal correspondiente al mes que se va a calcular, ambas alícuotas deberán sumarse al salario normal correspondiente a cada mes para obtener los 5 días de antigüedad por mes, también el experto deberá calcular los intereses sobre la antigüedad, las estimaciones deberán presentarse en bolívares fuertes, y así se decide.
En cuanto a las vacaciones y bono vacacional, se ordena la revisión de estos conceptos, tomando el salario acordado por este Juzgado y descontar lo cancelado por la demandada, y así se decide.
Referente a las utilidades, la parte actora las reclama a razón de 32 días por año, pero no explica de donde deviene esa cantidad de días reclamados, de los recibos se observa que la demandada para el año 2002 canceló 15 días, para el año 2003, 2004 y 2005 canceló 30 días, por lo que se ordena la revisión de este concepto, tomando el salario acordado y descontar lo cancelado por la demandada, y así se decide.
En cuanto a los domingos reclamados, se evidencia de los recibos de pago la cancelación de estos a partir del año 2006, a tenor de lo establecido en el artículo 88 del Reglamento de la Ley del Trabajo vigente, por lo que se niega este pedimento, y así se decide.
Con respecto a los días feriados, se evidencia de los recibos de pago, la cancelación de días feriados laborados con el excedente contenido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el pago normal esta incluido dentro del salario mínimo, por lo que se niega este pedimento, y así se decide.
DISPOSITIVA
Este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD, alegada por la representación judicial de la codemandada HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA A.C.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano JOSE MARIA SANABRIA contra BAR RESTAURANT OLEIRO, C.A.-
TERCERO: Se condena a la parte demandada a pagar a la actora: antigüedad, en cuanto a las vacaciones, bono vacacional y utilidades, se ordena la revisión de estos conceptos, tomando el salario acordado por este Juzgado y descontar lo cancelado por la demandada, cuyas estimaciones se harán por experticia complementaria del fallo, por un único experto, que será nombrado por el juzgado ejecutor, tomando en cuenta los parámetros que se establecerán en la motiva del fallo.-
CUARTO: Se condena a pagar los Intereses de Mora consagrados en el Artículo 92 de la Carta Magna, del concepto considerado procedente en este fallo, todo lo cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo, cuyo único perito, que será nombrado por el Juzgado ejecutor, tomará la fecha de extinción del vínculo y de ejecución de la sentencia, el monto ordenado a pagar en esta decisión y los intereses laborales fijados por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de Antigüedad, desde el 09-08-2008 hasta la fecha de ejecución.
QUINTO: Se declara procedente la indexación monetaria de las cantidades condenadas a pagar, la cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo a realizar por un experto contable designado por el Tribunal, sobre la base de los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y desde el 1° de enero de 2008, el Índice Nacional de Precios al Consumidor, emitidos por el Banco Central de Venezuela. El período a considerar como inicio para el cálculo de la indexación será a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
SEXTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, jueves quince (15) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150º de la Federación.
LA JUEZ TITULAR,
ARIANNA GÓMEZ.
EL SECRETARIO,
ANTONIO BOCCIA
En el mismo día de despacho de hoy, previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO,
ANTONIO BOCCIA
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, quince (15) de octubre de nueve (2009).-
199° y 150°
ASUNTO: AP21-L-2009-000551.-
PARTE ACTORA: JOSE MARIA SANABRIA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad bajo el número V-10.820.763.
APODERADOS JUDICIALES DEl DEMANDANTE: Abogados EUFRACIO GUERRERO ARELLANO, REGULO A. VASQUEZ C., CARMEN AIDA RODRIGUEZ y DAVID RICARDO GUERRERO PÈREZ, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 7.182, 33.451, 68.377, y 81.742 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: BAR RESTAURANT OLEIRO C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción del Distrito Capital y Estado Miranda, el 07 de junio de 2004, bajo el Nº 63, Tomo 122-A Qto.
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA BAR RESTAURANT OLEIRO, C.A.: ABOGADOS RAFAEL BALMORES, CHIRINOS BAUTE, ORLANDO GAMEZ RODRIGUE y BONISF HERNANDEZ, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 12416, 4801 y 5859, respectivamente.
PARTE CODEMANDADA: HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA, A.C., Asociación sin fines de lucro, inscrita ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador, en fecha 12 de octubre de 1960, bajo el Nº 65, Tomo 2 folio 20 del Protocolo Primero.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CODEMANDADA HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA: Abogada ELISA MARTINEZ CASTEJON, LENOR RIVAS DE LAREZ y XIOMARA DIAZ ROSALES, inscritos en el IPSA bajo los números 26.482, 26.227 y 87.923, respectivamente.-
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-
ANTECEDENTES
Se recibió el presente expediente por distribución, proveniente del Juzgado Cuadragésimo (40º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo.
En fecha 04 de agosto de 2009, se celebro la audiencia de juicio, difiriéndose el dispositivo del fallo para el día 07 de octubre de 2009.
ALEGATO DE LA PARTE ACTORA
La actora señala que el accionante fue contratado por tiempo indeterminado, comenzado a prestar sus servicios para la empresa Restaurant Oleiro C.A., el cual es concesionario de la Asociación Civil “Hermandad Gallega de Venezuela” desde el 17 de diciembre de 2001 hasta el 09 de agosto de 2007, fecha cuando fue despedido injustificadamente.
Que el accionante laboro desempeñando en el cargo de mesonero, devengando un salario variable compuesto por salario variable, más porcentaje y propinas, cuyo porcentaje fue el 10% que se aplica al consumo de alimentos de alimentos que paga el cliente.
Que la demandada se negó a pagar el salario mínimo nacional obligatorio.
Que el horario fijado y establecido por el patrono fue desde las 11:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 6:00 p.m. a 12:00 m jornada ésta de 10 horas diarias.
Que por todo lo anteriormente expuesto reclama los siguientes conceptos:
CONCEPTO MONTO
Salario mínimo retenido Bs. 13.014
Horas extras Bs.55.313
Bono vacacional fraccionado Bs.6.476
Vacaciones fraccionada Bs. 15.968
Utilidades fraccionadas Bs. 14.244
Antigüedad Acumulada Art .108 L.O.T Bs. 50.858
Intereses de la antigüedad Bs.20.421
Indemnización 125 L.O.T Bs. 19.350
Utilidades correspondiente 2002-2006 Bs. 6.340,55
Indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 7.740
Total reclamado Bs. 203.384
ALEGATOS DE LA PARTE CODEMANDADA HERMANDAD GALLEGA A.C.
Como punto previo opone la falta de cualidad, por cuanto el ciudadano José Sanabria, no prestó servicios a la Hermandad Gallega de Venezuela Asociación Civil sin fines de lucro.
Que entre la Hermandad Gallega de Venezuela Asociación Civil sin fines de lucro y la Sociedad Bar Restaurant Oleiro, C.A., no existe ni ha existido conexidad ni afinidad alguna, por cuanto la primera es una Asociación Civil sin fines de lucro y la segunda es una sociedad mercantil.
Que lo que existió fue un contrato de concisión en que la sociedad mercantil Bar Restaurant Oleiro, C.A, en la cual estaba ajustada a las obligaciones, así como el pago de las obligaciones que deriven de su relación de trabajo.
Niega rechaza que se le adeude algún tipo de concepto por el accionante, que nunca prestó servicios para la Hermandad Gallega de Venezuela Asociación Civil, sin fines de lucro.
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA RESTAURANT OLEIRO C.A.
Reconoce que existió una relación laboral en fecha 17 de diciembre de 2001, siendo el tiempo de servicio de 6 años, 4 meses y 20 días, que cumplía una jornada de lunes a domingo disfrutando como día libre los martes de cada semana.
Niega y rechaza que el demandante hubiese sido despedido injustificadamente el 09 de agosto de 2008, aduce que fue el actor quien decidió no continuar la relación de trabajo al abandonar su puesto de trabajo.
Niega y rechaza que el actor se desempeñara como mesonero, siendo su oficio el de barman durante la relación de trabajo.
Que el horario que cumplía el demandante era una jornada mixta diaria de 7 horas y semanal de 42 horas, debido a que el horario que ejecutaba la empresa representada como concesionario esta ceñido a las disposiciones de la Asociación Civil Hermandad Gallega, que impide que se prolongue las jornadas diarias de todos los concesionarios más allá de las 10:00 p.m., por razones de seguridad.
Que durante la relación de trabajo, el actor siempre devengó conforme a los recibos de pagos quincenales los salarios mínimos vigente para la fecha de su causación, pagos de días feriados y adicionalmente percibía el 10% de recargos y propinas.
Niega y rechaza que el accionante hubiese laborado las horas extras alegadas en el libelo, que totalizan la cantidad de 2.940 horas extras y que por ese concepto se le adeude Bs. 55.513,00.
Que en virtud que el accionante laboró jornada diaria de 7 horas, en consecuencia niega y rechaza que el accionante hubiese laborado jornada de 10 horas diarias.
Niega que se le adeude algún concepto por bono vacacional y vacaciones, por cuanto los mismos fueron cancelados de acuerdo al artículo 223 y 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando el salario mínimo diario para dicha fecha.
Niega que se le adeude algún concepto por utilidades, por cuanto las mismas fueron canceladas en el año 2002, a razón de 15 días y en los años 2003 al 2006, se le canceló 32 días conforme al salario mínimo para dichas fechas.
Que en relación a los días domingos señalados por el actor en el escrito libelar, en el lapso comprendido desde el 17 de diciembre de 2001 hasta el 24 de abril de 2006, no se pagaron extras porque estaba vigente el Reglamento de la Ley del Trabajo del año 1973, por lo que es a partir del nuevo Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo que consagró en su artículo 88 que deberá pagarse en las empresas que laboren los días domingos a sus trabajadores que presten servicios ese día, por lo que es a partir del 25 de abril de 2006, que se le comenzó a cancelar los días domingos.
Niega que hubiese devengado como último salario promedio la cantidad de Bs. 3.004, toda vez que el último salario estuvo conformado como salario mínimo Bs. 800, días feriados Bs. 133,34 y porcentaje de recargo y propina Bs. 302,00 para un total de salario promedio mensual de Bs. 1.235,00 .
Niega el salario promedio alegado por el accionante, salario integral, horas extras, bonos, vacaciones, días feriados, utilidades con causa en sus cuantificaciones, por lo que niega su incidencia en la prestación de antigüedad.
TEMA CONTROVERTIDO
De acuerdo con la forma como fue contestada la demanda y el desarrollo de la audiencia, la representación judicial de la codemandada Hermandad Gallega de Venezuela A.C., como punto previo alegó la falta de cualidad. Igualmente la representación judicial de la empresa Restaurant Oleiro C.A., reconoció la fecha de inicio de la relación laboral (17-12-2001), el tiempo de servicio (6 años, 4 meses y 20 días), la jornada laborada, por lo que el tema controvertido se centra en primer lugar determinar si procede la falta de cualidad, en segundo término quedo controvertido el despido injustificado, el horario laborado, el salario alegado y la procedencia o no de las diferencias reclamadas por prestaciones sociales y demás conceptos demandados.
ACERVO PROBATORIO
PRUEBA DE LA PARTE ACTORA
Marcado con la letra “A1” hasta la “A13”, folios 44 al 52 de la pieza principal, corren comprobantes de recibos de pagos, los cuales no fueron objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los mismos son demostrativos que se cancelo el salario mínimo, el pago del día domingo, de los meses de julio 2007, febrero hasta agosto 2008.
Marcado con la letra “B” folio 53 de la pieza principal, copia emitida de la pagina del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sobre la cuenta individual del actor, este Tribunal la desestima, por cuanto la misma no le es oponible a la demandada. Así se establece.
Marcado con la letra “C” a la “C8” folio 54 al 61 de la pieza principal, copia del procedimiento de reenganche, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa que el Juzgado Décimo Noveno de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en fecha 03 de junio de 2008, le impartió homologación al acuerdo en el que se dejo constancia que no existió despido para dicho juicio siendo el patrono Restaurante Oleiro, C.A.
Pruebas de informes: Dirigida a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Tributaria (SENIAT) la cual no consta en autos las resultas, en este acto fue desistida.
Exhibición de la planilla 14-02, la cual no fue exhibida por cuanto la demandada informó no estar al día, lo que evidencia el incumplimiento de su obligación ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
TESTIMONIALES: De los ciudadanos LUIS ENRIQUE TEBRES, FERNANDO NAVARRO MARTINEZ y DOUGLAS BUSTAMANTE VASQUEZ, en la cual hizo acto de presencia solo el ciudadano DOUGLAS BUSTAMANTE VASQUEZ, el cual manifestó que conoció al ciudadana José Sanabria en la Hermandad Gallega en el Restaurant Oleiro C.A., el cual se encuentra dentro de las instalaciones de la Hermandad Gallega, que ingresó en la misma fecha que el actor el cual al inició ocupo el cargo de ayudante de mesonero luego fue ascendido a capitán de Barman, el horario que desempeñaba era de lunes a domingo con un día de descanso, de lunes a jueves entraba a las 11:00 am hasta las 3:00 pm y luego de 6:00 pm a 12:00 am y de viernes a sábado 11:00 am a 3:00 pm y de 6:00 pm a 2:30 pm, los domingos 10:00 am a 10:00 pm, en relación al salario establecieron salario mínimo más el 10 % que se obtiene de lunes a sábado el monto se divide, no se toma el día domingo, el dueño saca el cálculo de lo que se vendió en la semana, dicho monto lo dividían en tantos puntos, cada persona tenía tres puntos, ejemplo si cobraba 60 se multiplica por tres lo que arroja 180. Asimismo manifestó que en la empresa se robaron la cantidad alrededor de Bs. 40.000, y que el dueño les informó que tenían pagarlo los trabajadores. En relación con la propina hacía un pote de lunes a sábado, este se dividía entre tres, en relación a la forma de terminación de la relación de trabajo los mismos entendieron que fueron despedidos e interpusieron una demandada en su caso el asunto signado AP21-L-2007-00537.
PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA HERMANDAD GALLEGA A.C.
Marcada “B”, “C”, “D” folios 03 al 35 del cuaderno de recaudo Nº II, corren contratos de concesión suscrito entre la Hermandad Gallega, Asociación Civil sin fines de lucro y la Sociedad Mercantil Comercial Restaurante Coresca, C.A., las cuales no fueron objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las mismas son demostrativas que existió un contrato de concesión por el uso y explotación del fondo de comercio Resturant O’Pazo, siendo la Sociedad Mercantil Bar Resturant Oleiro, C.A., a partir del contrato de fecha 01-09-2005 responsables de sus trabajadores.
Marcada “F” folios 36 al 325 del cuaderno de recaudo II, folios 39 al 82, del cuaderno de recaudo Nº II, listado de política habitacional emitidos por Unibanca Banca Universal y Banesco, este Tribunal los desestima, por cuanto los mismos emanan de un tercero, los cuales han debido ser ratificadas a través de la prueba de informe. Así se establece.
Marcado con la letra “G” folios 89 al 463 del cuaderno de recaudo Nº III, folios 02 al 246, del cuaderno de recaudo Nº IV, copia listado de fideicomiso de los trabajadores de la Hermandad Gallega Asociación Civil sin fines de lucro, esta Tribunal lo desestima, por cuanto es una prueba que emana de la propia parte. Así se establece.
Marcado con la letra “H” folios 247 al 298 del cuaderno de IV, copia de listado de trabajadores activos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el mismo es demostrativo que el ciudadano José María Sanabria no se refleja como asegurado por parte de la Hermandad Gallega A.C.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA BAR RESTAURANT OLEIRO C.A.
Marcado con la letra “B” corre inserta al folio 02 de la primera pieza, constancia de trabajo la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa que el accionante se desempeño desde el 17 de diciembre de 2001, en el cargo de barman, devengando un salario básico mensual de Bs. 512.32, mas un porcentaje y propinas que oscila entre Bs.60 y Bs. 80 semanales.
Marcados con la letra “C” a la “C5” folios 03 al 08 de la pieza principal, liquidación de prestaciones sociales, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa de los siguientes hechos: en fecha 07 de diciembre de 2006, recibió la cantidad de Bs. 4.179,18, por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades generadas desde el 17-12-2005 hasta el 17-12-2006, en fecha 30 de noviembre de 2005, recibió la cantidad de Bs. 1.436,16 por concepto de prestación de antiguedad generada desde el 17-12-2004 al 17-12-2005, en fecha 08 de diciembre de 2004, recibió la cantidad de Bs. 901,19 generada desde el 17-12-2003 hasta el 17-12-2004, por el período del 17-12-2001 al 17-12-2003, recibió la cantidad de Bs. 639,17 por prestación de antigüedad, por el período del 17-12-2001 al 17-12-2002, recibió la cantidad de Bs. 532,24, por prestación de antigüedad.
Marcado con la letra “D” folio 09 de la primera pieza, corre carta de renuncia en la que manifestó su retiro voluntario de la empresa a partir del 09 de junio de 2007, sin embargo en la declaración de parte el representante de la empresa manifestó que no acepto dicha renuncia y continuó la relación de trabajo, razón por la cual se desestima dicha documental. Así se establece.
Marcada con la letra D1 a la E131, folios 10 al 78 de la pieza principal, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa que se canceló el salario conforme salario mínimo vigente al momento, a excepción de las pagos marcado con la letra D2, D3, D4, D6, D7, D25 folio 10,11 de fecha 31-01-2002, 15-02-2002, 28-02-2002, 15-04-2002 por cuanto se le canceló 145.200, siendo el salario vigente para dicho momento la cantidad de Bs. 158.000 y para el 30-04-2002. el salario vigente era de Bs. 190.00, siendo cancelado la cantidad de Bs. 145.200, para el período 15-03-2003, el salario vigente era de Bs. 190.00, siendo cancelado la cantidad de Bs. 126,72.
Marcada con la letra “F1 a la F5”, folios 79 al 81 de la pieza principal, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa que se le canceló por concepto vacaciones del año 2002, por vacaciones 17 días y bono vacacional 7 días, vacaciones 18 días vacaciones y 7 días, período 2003, vacaciones 18 días y 8 días, vacaciones 2004, 19 días y bono vacacional 9 días, período 2005 vacaciones 20 días y 10 días de bono vacacional, utilidades año 2002 15 días, utilidades, año 2003, 30 días, año 2004, 30 días.
TESTIMONIALES: De los ciudadanos GIOVANNI HERRERA, JAVIER CERCADO, JOSÉ LEON, y MIGUEL NAVAS, los cuales ninguno hizo acto presencia por lo que no tiene materia sobre la cual emitir valoración.
DECLARACIÒN DE PARTE
El ciudadano José Sanabria manifestó que ingresó como ayudante de mesonero, luego paso a barman, que nunca se le inscribió en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que durante la relación de trabajo sufrió muchos maltratos.
La representación judicial de la demandada manifestó con relación al robo el cual ocurrió un día domingo, fue aprovechado por un grupo de trabajadores y que en ningún momento existió la intención por parte de la empresa de hacer algún tipo de imputación, luego del incidente en el que se le hizo un llamado de atención en el comedor, el trabajador se sintió molesto por lo cual no acudió más. Asimismo manifestó, que es excelente trabajador, en relación a la carta de renuncia que cursa al expediente la misma no fue aceptada y que para el momento el trabajador regreso a su puesto.
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes, corresponde de seguidas a esta Juzgadora emitir sus conclusiones, y en tal sentido, se ratifica el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo de 2000, el cual es del tenor siguiente:
“El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc
DE LA FALTA DE CUALIDAD DE LA HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA, A.C.
La representación de la demanda Hermandad Galleda de Venezuela A.C., esgrimió como defensa, la falta de cualidad en base a lo siguiente: Que suscribió un contrato de concesión con la sociedad mercantil Bar Restaurant Oleiro C.A. Asimismo, que no existe conexidad, ni afinidad, ya que la Hermandad Gallega es una asociación sin fines de lucro y la empresa Bar Restaurant, es una empresa que se dedica a la actividad gastronómica
Ahora bien, respecto a la figura procesal de la cualidad, la SC/TSJ en sentencia nº 1.930 de fecha 14 de julio de 2003, dispuso lo siguiente:
“Establecido lo anterior, debe esta Sala aclarar los conceptos de legitimación o cualidad para ser parte en juicio, para así establecer si la misma se refiere al fondo de la controversia o es una formalidad (esencial o no) de la consecución de la justicia.
Anteriormente se confundían, los conceptos de legitimación de las partes, con la titularidad del derecho solicitado y con el interés personal necesario para accionar.
La cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no entonces carece de cualidad activa.
Incluso la legitimación pasiva está sometida a la afirmación del actor, porque es éste quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquél contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho.
El juez, para constatar la legitimación de las partes no revisa la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente observa si el demandante se afirma como titular del derecho para que se dé la legitimación activa, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.
La legitimidad se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, debido a que ella, le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado sólo cuando sea necesario y que no se produzca la contención entre cualesquiera parte, sino entre aquellas en las cuales ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial.
En el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, referente a la contestación de la demanda, se establece que:
“Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9 °, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas”. (Subrayado de la Sala)
En consecuencia, en el presente caso de las pruebas que cursan en autos se evidencia de los contratos de concesión suscritos entre la Hermandad Gallega y la Sociedad Mercantil Bar Restaurant Oleiro, fue para el uso y explotación del Fondo de comercio Restaurant O Pazo. Asimismo del juicio por estabilidad con anterioridad al presente quien ostento la condición de patrono fue la empresa Bar Restaurant Oleiro C.A.
Por todo lo anteriormente expuesto, se evidencia que no existe solidaridad invocada entre las codemandadas, por cuanto de los contratos de concesión y demás pruebas acompañadas, no se logró demostrar conexidad ni inherencia entre ellas, por lo que se debe declarar con lugar la falta de cualidad alegada por la codemandada HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA A.C., invocada como punto previo, así se decide.
Analizadas las pruebas evacuadas en la presente audiencia y oídos los alegatos de las partes, quedó reconocida la fecha de inicio de la relación laboral (17-12-2001), el tiempo de servicio (6 años, 4 meses y 20 días), la jornada laborada, quedando controvertido el despido injustificado, el horario laborado, el salario alegado y la procedencia o no de las diferencias reclamadas por prestaciones sociales y demás conceptos demandados.
De seguidas se pasa a establecer la carga de la prueba, de acuerdo con la forma en que fue contestada la demanda, reconocida como quedó la prestación del servicio, la carga de la prueba le correspondió a la parte demandada, en cuanto a los excesos de los conceptos legales la carga de la prueba correspondió a la parte actora.
En el presente caso, se reclaman los conceptos de diferencias de salarios mínimos dejados de percibir, horas extras, domingos y feriados, de antigüedad e intereses, de utilidades vencidas y fraccionadas, de vacaciones vencidas y fraccionadas, de bono vacacional, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, por lo que se pasa a revisar cada uno de estos conceptos.
En cuanto a la forma de terminación de la relación laboral, de las pruebas evacuadas, tales como declaración de testigo y declaración de partes, se pudo concluir que el actor se retiro de su sitio de trabajo, por lo que se entiende que se retiro por propia voluntad y no hubo despido, concluyendo con ello, que no proceden las indemnizaciones reclamadas previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, referidas a la indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, y Así se decide.
En cuanto a las horas extras, la parte actora alega que la jornada era de 10 horas diarias, que multiplicada por 6 días a la semana excede del límite legal, en la contestación alegan que trabajaba 7 horas diarias en jornada mixta para un total semanal de 42 horas, cumpliendo con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ser un concepto de carácter excepcional la carga de la prueba correspondió a la parte actora, quien con los solos dichos de un testigo no logró demostrar tales hechos, por lo que se niega este pedimento, así se decide.
En cuanto a la composición salarial, alega el actor que devengaba un salario variable, compuesto por salario base, más porcentaje y propina, que la demandada se negó a pagar salario mínimo, así las cosas, esta Juzgadora analizando el Decreto de fijación del salario mínimo, el cual establece la obligación que tiene el Estado de garantizar el derecho de los trabajadores a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia, las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales, que la República Bolivariana de Venezuela ha suscrito y ratificado los Convenios números 26, 95 y 100 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), relativos al establecimiento de métodos para la fijación de salarios mínimos, a la protección del salario y a la igualdad de remuneración entre la mano de obra femenina y masculina, por un trabajo de igual valor, y que debe mantenerse, para cumplir con el compromiso democrático, la igualdad, la política de recuperación sostenida del poder adquisitivo de la población venezolana, así como la dignificación de la remuneración del trabajo, y de igual manera el desarrollo de un modelo productivo endógeno, capaz de generar empleos estables y de calidad, y compartiendo los criterios expuestos por los Juzgados Segundo Superior y Cuarto Superior del Trabajo de este Circuito Judicial.
En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en sentencia de fecha 01-10-2009, al respecto estableció lo siguiente:
“La Sala para decidir observa:
En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.
De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.
Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.
De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.
Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo”.
En aplicación de lo comentado supra, en el presente caso, tenemos que de los recibos de pagos se evidencia que en los marcados con la letra D2, D3, D4, D6, D7, D25 folio 10,11 de fecha 31-01-2002, 15-02-2002, 28-02-2002, 15-04-2002 por cuanto se le canceló 145.200, siendo el salario vigente para dicho momento la cantidad de Bs. 158.000 y para el 30-04-2002 el salario vigente era de Bs. 190.00, siendo cancelado la cantidad de Bs. 145.200, para el período 15-03-2003, el salario vigente era de Bs. 190.00, siendo cancelado la cantidad de Bs. 126,72, por lo que considera quien aquí decide, que debe cancelarse estas diferencias a favor del trabajador con respecto al salario mínimo, debiendo el experto restar lo cancelado por salario base por la demandada al salario mínimo vigente para cada fecha, y así se decide.
Con respecto al porcentaje y la propina, de los recibos que corren insertos a los folios 45 al 78 del cuaderno de recaudos N° 1 se evidencia los montos cancelados por estos conceptos, por lo que se tomaran los mismos para conformar el salario, en cada quincena correspondiente se debe adicionar al salario base cancelado para cada fecha respectiva en cuyo caso nunca será inferior al salario mínimo, y así se decide.
Determinado lo anterior tenemos que el salario queda compuesto por el salario mínimo legal, más el 10% de porcentaje, más propinas, más domingos y feriados, según los recibos de pago aportados, debiendo estos conceptos conformar el salario normal para el cálculo de las demás conceptos, y así se establece.
En cuanto a los conceptos reclamados, le corresponden la antigüedad, cuyos parámetros serán dados en la motiva, debiendo cancelarse a tenor de lo dispuesto en el artículo 108 LOT, a razón de 5 días por mes de salario integral, para la estimación del salario integral el experto tomara la composición salarial antes indicada, a este salario debe calculársele las alícuotas de utilidades y bono vacacional, la alícuota correspondiente a la bonificación de fin de año o utilidades de Ley, será a razón de 15 días para el año 2002, y los sucesivos 30 días, que dividido entre 12, ese resultado dividirlo entre 30, la alícuota correspondiente que debe multiplicarse por el salario normal correspondiente al mes que se va a calcular, para la alícuota del Bono Vacacional se tomará 7 días para el primer año, y un día adicional por cada año, que se dividido entre 12, ese resultado debe dividirse entre 30, el resultado corresponde a la alícuota diaria, que debe multiplicarse por el salario normal correspondiente al mes que se va a calcular, ambas alícuotas deberán sumarse al salario normal correspondiente a cada mes para obtener los 5 días de antigüedad por mes, también el experto deberá calcular los intereses sobre la antigüedad, las estimaciones deberán presentarse en bolívares fuertes, y así se decide.
En cuanto a las vacaciones y bono vacacional, se ordena la revisión de estos conceptos, tomando el salario acordado por este Juzgado y descontar lo cancelado por la demandada, y así se decide.
Referente a las utilidades, la parte actora las reclama a razón de 32 días por año, pero no explica de donde deviene esa cantidad de días reclamados, de los recibos se observa que la demandada para el año 2002 canceló 15 días, para el año 2003, 2004 y 2005 canceló 30 días, por lo que se ordena la revisión de este concepto, tomando el salario acordado y descontar lo cancelado por la demandada, y así se decide.
En cuanto a los domingos reclamados, se evidencia de los recibos de pago la cancelación de estos a partir del año 2006, a tenor de lo establecido en el artículo 88 del Reglamento de la Ley del Trabajo vigente, por lo que se niega este pedimento, y así se decide.
Con respecto a los días feriados, se evidencia de los recibos de pago, la cancelación de días feriados laborados con el excedente contenido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el pago normal esta incluido dentro del salario mínimo, por lo que se niega este pedimento, y así se decide.
DISPOSITIVA
Este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD, alegada por la representación judicial de la codemandada HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA A.C.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano JOSE MARIA SANABRIA contra BAR RESTAURANT OLEIRO, C.A.-
TERCERO: Se condena a la parte demandada a pagar a la actora: antigüedad, en cuanto a las vacaciones, bono vacacional y utilidades, se ordena la revisión de estos conceptos, tomando el salario acordado por este Juzgado y descontar lo cancelado por la demandada, cuyas estimaciones se harán por experticia complementaria del fallo, por un único experto, que será nombrado por el juzgado ejecutor, tomando en cuenta los parámetros que se establecerán en la motiva del fallo.-
CUARTO: Se condena a pagar los Intereses de Mora consagrados en el Artículo 92 de la Carta Magna, del concepto considerado procedente en este fallo, todo lo cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo, cuyo único perito, que será nombrado por el Juzgado ejecutor, tomará la fecha de extinción del vínculo y de ejecución de la sentencia, el monto ordenado a pagar en esta decisión y los intereses laborales fijados por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de Antigüedad, desde el 09-08-2008 hasta la fecha de ejecución.
QUINTO: Se declara procedente la indexación monetaria de las cantidades condenadas a pagar, la cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo a realizar por un experto contable designado por el Tribunal, sobre la base de los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y desde el 1° de enero de 2008, el Índice Nacional de Precios al Consumidor, emitidos por el Banco Central de Venezuela. El período a considerar como inicio para el cálculo de la indexación será a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
SEXTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, jueves quince (15) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150º de la Federación.
LA JUEZ TITULAR,
ARIANNA GÓMEZ.
EL SECRETARIO,
ANTONIO BOCCIA
En el mismo día de despacho de hoy, previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO,
ANTONIO BOCCIA
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