TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL
JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE Nº 5.865
PARTE DEMANDANTE:
MARITZA DANIELA DE CANDIDO LOVISA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 5.220.832, representada judicialmente por el abogado en ejercicio CARLOS COLMENARES VARELA inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 37.052.

PARTE DEMANDADA:
ANTONIO DE LUCA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 10.870.231. Sin representación judicial acredita en autos.

MOTIVO:
Apelación contra el auto dictado el 16 de julio del 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Cumplido el trámite administrativo de distribución de expedientes, correspondió a este tribunal superior decidir el recurso de apelación intentado por el abogado CARLOS COLMENARES VARELA en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra el auto dictado el 16 de julio del 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó: 1.- la medida de prohibición de enajenar y gravar; 2.- la prohibición de movilización de cuentas pertenecientes a la parte demandada; 3.- la inspección judicial promovida por la actora; 4.- la medida de prohibición de salida del país del ciudadano ANTONIO DE LUCA y, 5.- la solicitud de oficiar a la Comisión Nacional de Valores y al Banco Central de Venezuela.
El recurso en mención fue oído en un solo efecto mediante auto de fecha 27 de julio del 2009, por lo que se dispuso la remisión del cuaderno de medidas al Tribunal Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Las actas procesales fueron recibidas el 10 de agosto del 2009, y por auto del 12 del mismo mes, se les dio entrada, fijándose el décimo día de despacho siguiente para que las partes consignaran sus respectivos escritos de informes.
Por cuanto los mismos no fueron presentados el 14 de octubre del 2009, el tribunal dejó constancia de ello y dijo “VISTOS”, fijándose un lapso de treinta días continuos para dictar sentencia.
Encontrándonos dentro del señalado plazo, se pasa a sentenciar, con arreglo a la narración, razonamientos y consideraciones seguidamente expuestos:
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Se inició el presente proceso mediante demanda incoada el 9 de diciembre del 2008 ante el Juzgado Distribuidor de turno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el abogado CARLOS COLMENARES VALERA en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARITZA DANIELA DE CANDIDO LOVISA, contra el ciudadano ANTONIO DE LUCA, por partición de comunidad conyugal; correspondiendo su conocimiento al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
El apoderado actor adujó en su escrito libelar los siguientes hechos relevantes:
Que el 12 de mayo del 2008, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó providencia en la cual declaró disuelto el vínculo matrimonial que existía entre su representada y el ciudadano ANTONIO DE LUCA.
Que la prenombrada sentencia quedó definitivamente firme, ordenándose su ejecución el 30 de junio del 2008.
Que de la sentencia definitiva en su parte III, el tribunal ordenó la liquidación de los bienes de la comunidad conyugal.
Que a los efectos de la liquidación de los bienes mencionó los bienes objetos de partición.
Como fundamento de derecho invocó los artículos 149, 150, 164 del Código de Civil y artículo 777 del Código de Procedimiento Civil.
Igualmente la parte actora en su capítulo “MEDIDAS” señaló:
“De conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en el cual dice: “en conformidad con el Artículo 585 de este Código, EL TRIBUNAL PUEDE DECRETAR, EN CUALQUIER ESTADO Y GRADO DE LA CAUSA, las siguientes medidas: 3° LA PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR que dicha medida sea dictada sobre los siguientes bienes inmuebles
Que se oficie a la Superintendencia de Bancos o Comunidad Bancaria Nacional, para que informe, la existencia de cuentas corrientes o de ahorros o de algún otro instrumento financiero, que giren a nombre del ciudadano ANTONIO DE LUCA, y en los casos en que existan las mismas, se ordene decretar automáticamente Medida Cautelar de Prohibición de Movilización de dichas cuentas sobre el cincuenta por ciento (50%) que le corresponde de la comunidad conyugal a mi representada, ciudadana MARITZA DANIELA DE CANDIDO, con el fin de resguardar el patrimonio que le corresponde y en vista de la existencia de la venta de algunos bienes ya indicados por parte del ciudadano ANTONIO DE LUCA sin la autorización de mi representada, (¿ESPECIFICAMOS LA VENTA DE BONOS DE LA DEUDA PUBLICA COMO EJEMPLO EN ESTE PARRAFO?) todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 588 Parágrafo Primero y 599 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
INSPECCION JUDICIAL A LAS OFICINAS DE ITALBURSATIL CASA DE BOLSA, C.A. CON EL OBJETO DE PRACTICAR UN RECURSO DE “HABEAS DATA “PARA CERTIFICAR LA PROBANZA SOBRE LA VENTA DE BONOS DE LA DEUDA PUBLICA ADQUIRIDOS POR ANTONIO DE LUCA SIN EL CONSENTIMIENTO NI AUTORIZACION DE SU EX CONYUGE A LA CITADA EMPRESA EL 02/12/2005 POR UN MONTO DE UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA
MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES (Bs.1.350.972.000,00), EN LA ACTUALIDAD UN MILLON TRESCIENTOS CINUENTA MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS DE BOLIVARES FUERTES (BsF. 1.350.972,00) (VER PRUEBA ANEXA MARCADA N°15) equivalentes a quinientos diecinueve mil seiscientos cuatro con 61/100 de dólares de los Estado Unidos de América (US$ 519.604,61) y el día 14/05/2006 seiscientos millones de bolívares fuertes (Bs. 600.000.000,00) equivalentes a seiscientos mil bolívares fuertes (BsF. 600.000,00) e igualmente sobre los Estados y movimientos de todas las transacciones bursátiles o bancarias que el citado ciudadano tiene o pudiera haber tenido con ITALBURSATIL CASA DE BOLSA, C.A. en Venezuela o fuera del país desde el año 1.998.
SOLICITAMOS PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAIS DEL CIUDADANO ANTONIO DE LUCA Y SE OFICIE A LA DIEX
Que el tribunal oficie a la Comisión Nacional de Valores y al Banco Central de Venezuela informando sobre la irregularidad cometida por ITALBURSATIL CASA DE BOLSA C.A. por el hecho de contravenir la Ley aceptando una transacción de compra y venta de bonos de la Deuda Pública por el Ciudadano ANTONIO DE LUCA que aún estando casado civilmente actuó sin consentimiento de su cónyuge para la época, enajenando bienes gananciales de la comunidad, como lo es la Venta de los Bonos, para que tomen las medidas y sanciones de Ley. El citado ciudadano coadyuvado por la Casa de Bolsa infringió el artículo 168 Código Civil vigente”.

Igualmente sostuvo que una vez disuelto el vínculo matrimonial, ha conversado en varias ocasiones con el ciudadano ANTONIO DE LUCA con la finalidad de liquidar la comunidad conyugal, recibiendo por parte de éste una respuesta negativa, y en razón de ello es por lo cual su representada la ciudadana MARITZA DANIELA DE CANDIDO procedió a demandar como efectivamente demandó la partición de la comunidad conyugal al ciudadano ANTONIO DE LUCA, a los fines de que convenga o a ello sea condenado para la liquidación de la misma; estimando la cuantía en la suma de VEINTICINCO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 25.595.390,00).
Mediante auto del 12 de diciembre del 2008, se le dió entrada y se ordenó el emplazamiento de la parte demandada a los fines de que compareciera dentro de los veinte días de despacho siguientes a la constancia de su citación.
Finalmente el 16 de julio del 2009 el juzgado a quo dictó providencia negando las medidas cautelares solicitadas, en los siguientes términos:
“…Planteada en los términos antes expuestos la pretensión de la parte accionante, previa revisión de las actas procesales y los recaudos consignados, procede este Tribunal a pronunciarse respecto a la misma, con base a las siguientes consideraciones:
El legislador patrio estableció la posibilidad de decretar las medidas denominadas como “típicas” si se encontrasen satisfechos los extremos exigidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Subrayado añadido). Igualmente se estableció en el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem una medida cautelar conocida como innominada, que lo fue en atención a las exigencias propias de la época que exige y requiere transformaciones en el sistema de administración de justicia, mediante el desarrollo de procedimientos que, respetando los derechos y garantías constitucionales básicos de los justiciables a ser juzgados sin indefensión, sean a su vez capaces de ofrecer respuestas efectivas, justas, oportunas y eficaces. Es entonces que, según lo permite la preindicada norma, el juez, a solicitud de parte y previa verificación de los presupuestos de procedibilidad allí especificados, puede dictar este tipo de medida cautelar en la que bien imponga o prohíba determinadas conductas, positivas o negativas, a fin de evitar que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de su contendor cuando tales daños se reputen inminentes; o bien dicte las providencias necesarias a fin de hacer cesar una lesión que se repute actual. Cabe acotar que la instrumentalidad es una característica esencial de las medidas preventivas (ya sean típicas o atípicas), destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave del concomitante riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora. En este orden de ideas, este despacho juzga pertinente transcribir parcialmente la Sentencia N° RC 00029 de la Sala de Casación Civil de fecha 30 de Enero de 2008, expediente N° 06-457, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, que señala lo siguiente:
“…De la anterior transcripción se infiere, que el juzgador ad quem confirmó la decisión apelada por considerar que la parte solicitante de la medida cautelar no logró demostrar de manera objetiva, con el material probatorio relativo a los balances y las actas de asambleas de las empresas co-demandadas Danimex, C.A. e Industrias Danatec, C.A., que éstas estuvieren realizando actos que pudieren hacer peligrar la ejecución del fallo definitivo que se dicte en la presente causa. Y ello, está acorde con las jurisprudencias antes transcritas, en las que se señala la manera correcta de interpretar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, haciendo hincapié en que el solicitante debe probar la necesidad de que en el proceso se decrete la aspirada cautela y debe convencer de ello al juez; y éste, con fundamento en su prudente arbitrio, verificará la certeza del gravamen o perjuicio alegado por el peticionario de la medida, para resolver si, efectivamente, quedó demostrada o no la necesidad o urgencia de la protección cautelar que se pretende…” (resaltado del tribunal)
De igual forma, considera este Juzgado pertinente transcribir la Sentencia N° 00773 de la Sala Político Administrativa de fecha 27 de Mayo de 2003, expediente N° 2002-0924, en el caso de la Sociedad Mercantil SERVICIOS DE COMEDORES ORLANDO C.A., (SEORCA), contra la sociedad mercantil C.V.G. INDUSTRIA VENEZOLANA DE ALUMINIO C.C. (C.V.G. VENALUM), del criterio asumido en cuanto a las medidas preventivas, la cual es del tenor siguiente:
“…Al respecto, esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos generales previstos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus boni iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora. Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer seguir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión. En consecuencia de lo anterior, visto que no se encuentra satisfecho uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de procedimiento Civil, esta Sala declara improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide”… (resaltado del tribunal)
Conforme a las normas citadas y a las jurisprudencias antes mencionadas se evidencia que el legislador pretende por el procedimiento cautelar garantizar las resultas del juicio, previo cumplimento de ciertos requisitos conocidos doctrinalmente como periculum in mora (peligro de retardo) y fummus bonis iuris (presunción de existencia del buen derecho), garantía que en última instancia lo es también del sistema judicial.
Ahora bien, considerando que el periculum in mora, es la posibilidad de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aún cuando esta pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, lo que sería, en esencia, una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos o haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita, y el fomus bonis iuris se encuentra constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el Juzgador sobre la pretensión deducida por el solicitante en base a lo alegado y a los documentos traídos a los autos. En este orden de ideas, el tribunal observa que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En ese mismo sentido, este juzgador debe indicar que el otorgamiento de la misma sin que se cumplan los ya nombrados requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos. Aunado a todo lo antes expuesto, al dictar una providencia sin cumplir los extremos, se corre el riesgo de que, el juez examine elementos, que no pueden ser analizados en este estado procesal pues, de hacerlo seria tocar el fondo de la materia controvertida (constituyendo un adelantamiento de opinión). Finalmente, sin entrar a analizar la pretensión de la parte actora, es importante destacar que si bien es cierto que, de las actas procesales se evidencia la existencia del buen derecho, en virtud de que trajo a los autos documentos de los cuales se deriva el derecho que reclama, no es menos cierto, que no se desprende la existencia del otro requisito, es decir, el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de que en un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva; por tal motivo, en el presente caso no se puede decretar medida alguna, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, porque la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sin acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro; por las razones antes expuestas considera este tribunal y con fundamento a las normas antes citadas, lo que corresponde a este juzgado es negar las medidas de prohibición de enajenar y gravar, así como la prohibición de movilización de las cuentas corrientes o de ahorro que posea el demandado solicitadas por la parte actora y ASÍ SE DECIDE.
En relación a la inspección judicial promovida a fin de verificar la supuesta transacción efectuada por ANTONIO DE LUCA, relacionada a bonos de la deuda pública, este Tribunal observa:
Podemos, decir siguiendo a Bello Lozano, que la inspección judicial como prueba auxiliar, consiste en el reconocimiento que la autoridad judicial hace de los lugares o de las cosas implicadas en el litigio, para así establecer aquellos hechos que no se podrían acreditar de otra manera (en Derecho Probatorio, Tomo II, 1.979, p: 507). (Énfasis añadido).
Nos indica el artículo 1.428 del Código Civil que "El reconocimiento o inspección ocular puede promoverse como prueba en juicio, para hacer constar las circunstancias o el estado de los lugares o de las cosas que no se pueda o no sea fácil acreditar de otra manera, sin extenderse a apreciaciones que necesiten conocimientos periciales".
Como regla general, considera el legislador venezolano, tanto en el artículo antes citado como en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, que la inspección judicial es una prueba promovida en juicio, en tal sentido señala dicho artículo que "El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes o cuando lo juzgue oportuno, acordará la inspección judicial de personas, cosas, lugares o documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la decisión de la causa o el contenido de documentos". Esta prueba promovida es para dejar constancia de las circunstancias, del estado de los lugares o de las cosas que no se puedan o no sean fáciles de acreditar de otra manera. En el caso que ocupa la atención de este órgano jurisdiccional, la parte actora promovió una inspección judicial ante las oficinas de Italbursatil, Casa de Bolsa, C.A., con el objeto de certificar la probanza sobre la venta de bonos de la deuda pública, presuntamente adquiridos por ANTONIO DE LUCA, cuestión ésta que fácilmente puede ser lograda a través de otros medios probatorios. Por lo antes expuesto, resulta forzoso para este despacho judicial NEGAR la admisión de la inspección promovida y ASÍ SE DECIDE.
En atención a la prohibición de salida del país del demandado, este órgano jurisdiccional encuentra que la petición efectuada por la parte actora carece de asidero jurídico al no encontrarse entre las medidas típicas o innominadas que previó el legislador patrio en el mencionado cuerpo legal, por ello resulta clara la improcedencia de la solicitud efectuada por el abogado Carlos Colmenares Varela, en su condición de representante legal de la ciudadana MARITZA DANIELA DE CANDIDO LOVISA, ASÍ SE ESTABLECE.
Finalmente, corresponde a este Juzgador pronunciarse respecto a la solicitud de oficiar a la Comisión Nacional de Valores y al Banco Central de Venezuela “informando” sobre la presunta irregularidad cometida por Italbursatil, Casa de Bolsa, C.A., “por el hecho de contravenir la Ley” aceptando una transacción de compra y venta de bonos de la deuda pública efectuada por el demandado ANTONIO DE LUCA. Ante tal alegato es necesario advertir que la actora goza de los mecanismos necesarios a fin de velar por sus intereses y mal podría este órgano jurisdiccional emprender una investigación minuciosa sobre la presunta “irregularidad” cometida por el ente financiero antes aludido, más aún cuando la propia carta política de la República ha establecido el derecho que tienen los ciudadanos y ciudadanas de acudir a los órganos de Administración de Justicia, así como a los entes investigativos competentes. Por lo antes expuesto se niega la petición efectuada por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.-
-IV-
DE LA DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le otorga la Ley, ha decidido:
Primero: NEGAR la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por la representación judicial de la ciudadana MARITZA DANIELA DE CANDIDO LOVISA, venezolana, mayor de edad, de ese domicilio y con cédula de identidad N° V-5.220.832; Segundo: NEGAR la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE MOVILIZACIÓN de las cuentas pertenecientes al ciudadano ANTONIO DE LUCA, solicitada por la representación judicial de la parte actora; Tercero: NEGAR la Inspección Judicial promovida por la parte actora; Cuarto: NEGAR la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS del ciudadano ANTONIO DE LUCA, solicitada por la representación judicial de la parte demandante; Quinto: NEGAR la solicitud de oficiar a la Comisión Nacional de Valores y al Banco Central de Venezuela, por los motivos establecidos con anterioridad”.

En virtud de la apelación ejercida por el abogado CARLOS COLMENARES VARELA representante judicial de la parte actora, corresponde a esta instancia revisar la apelada con miras a definir si es procedente su confirmación, modificación o revocatoria, toda vez que de acuerdo con el criterio reiterado y pacífico de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el juzgado de alzada, en situaciones como las que hoy nos ocupa, asume la plena jurisdicción a esos fines.
Lo expuesto constituye, a criterio del sentenciador, un recuento claro, preciso y lacónico de los términos de la controversia.

MOTIVOS PARA DECIDIR
Reza el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Considera esta alzada que la medida cautelar no es facultativa, por el contrario, cuando están satisfechos los requisitos de procedencia, el juez debe acordarla, como una manifestación del derecho constitucional de tutela judicial efectiva.
Las medidas cautelares requieren, básicamente, de dos requisitos; en primer lugar, la verosimilitud de buen derecho, constituido por un cálculo de probabilidades de que el solicitante sea el titular del derecho, y, en segundo lugar, el peligro de infructuosidad del fallo, que se refiere al fundado temor de que quede ilusoria su ejecución o que no pueda reparar daños colaterales mientras no actúa la voluntad definitiva de la ley por medio de la sentencia de mérito.
En cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado, éste no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la providencia cautelar es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En cuanto al segundo requisito, es decir, el peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, consiste en determinar si hay suficientes elementos que constituyan una presunción grave de que la ejecución del mismo pueda quedar ilusoria, ello en atención a la precisión que se tenga del posible fallo que habrá de dictarse.
Ahora bien, sólo obra en el expediente las siguientes actas procesales:
1. copia fotostática del libelo de demanda.
2. copia simple del auto de admisión de la demanda.
3. Providencia de fecha 16 de julio del 2009.
4. diligencia de apelación del 21 de julio del 2009.
5. Auto que oye la apelación.
En el caso de especie, se evidencia, que la parte actora no cumplió con la obligación de traer a estos autos elementos de prueba que permitan demostrar el peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ni tampoco probó la presunción grave del derecho que se reclama; puesto que en el expediente no obra la consignación de los hechos narrados en el escrito de demanda ni de la sentencia definitivamente firme que acredita la disolución del vínculo matrimonial, en la que la actora fundamenta su pretensión cautelar, lo que significa que no se han satisfecho los requisitos que obligatoriamente debe probar el solicitante de cualquier medida preventiva a los fines de que resulte procedente la misma.
Por no haber la parte actora demostrado, la presunción del buen derecho, ni el peligro de infructuosidad del fallo es forzoso para este juzgador negar las medidas solicitadas. Y así se dispondrá en el dispositivo de este fallo
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por CARLOS COLMENARES MENDOZA en su carácter de apoderado judicial de la parte actora el 21 de julio del 2009, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 16 de julio del 2009 en la presente causa. En consecuencia se niegan las medidas cautelares solicitadas.
No hay especial condenatoria en las costas del recurso en razón de que no hubo actuación de la parte contraria en esta alzada.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente sentencia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los treinta días del mes de octubre del 2009. Años 199° y 150°.
EL JUEZ,

JOSÉ DANIEL PEREIRA MEDINA
LA SECRETARIA,

ELIZABETH RUIZ GÓMEZ.
En la misma fecha 30/10/2007, se publicó y registró la anterior decisión, constante de cinco (5) páginas, siendo las ¬¬¬¬1:00 p.m.
LA SECRETARIA

ELIZABETH RUIZ GÓMEZ.
Exp.5.865
JDPM/ERG/ana.-