ASUNTO : JP41-R-2009-000019

Parte Demandante Recurrente: MARLENE JOSEFINA BERROETA GONZALEZ, actuando en representación de su adolescente hijo (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Organica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Abogado Asistente de la Parte Demandante Recurrente: Abg. JOSE FRANCISCO TIAPE MARCANO, Defensor Publico Primero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Guarico.

Parte Demandada: FRANCISCO AUGUSTO JOSE VENEGAS LOPEZ.

Motivo: APELACION (Privación de Patria Potestad).

Decisión Recurrida: Sentencia Definitiva de fecha 22 de Julio 2009, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de éste Circuito Judicial, en el que declaró Sin Lugar la demanda de Privación de Patria Potestad.

Conoce este Tribunal Superior del presente recurso, con ocasión de la apelación interpuesta por la ciudadana MARLENE JOSEFINA BERROETA GONZALEZ, parte demandante en el presente asunto, debidamente asistida por el Abg. JOSE FRANCISCO TIAPE MARCANO, Defensor Publico Primero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Guarico, contra la Sentencia Definitiva de fecha 22 de Julio 2009, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de éste Circuito Judicial, en el que declaró Sin Lugar la demanda de Privación de Patria Potestad.
En fecha 05 de agosto del año 2009, se le da entrada en este Tribunal Superior a la presente apelación.

En fecha 13 agosto del presente año, esta Alzada fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia de Apelación en este asunto.

En fecha 14 de agosto de 2009, la parte recurrente consigna tempestivamente escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 09 de octubre se celebró en esta Instancia la Audiencia oral de Apelación dictándose el dispositivo de la decisión, y en tal virtud, de conformidad a lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Juzgadora pasa a dictar el Texto integro del fallo, de conformidad a las consideraciones siguientes:

ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LA PARTE APELANTE ANTE ESTA SUPERIORIDAD

Manifestó en su escrito de fundamentación así como en la audiencia de apelación que esta en desacuerdo con la sentencia apelada en virtud de que el A- Quo resalta como uno de los motivos mas importantes para declarar sin lugar la acción interpuesta, el hecho de que la parte demandante no logro demostrar la causal alegada como fundamento de la privación, con lo cual no esta de acuerdo, siendo que acompaño al libelo de demanda la prueba fundamental y fehaciente de que el demandado de autos fue compelido en el año 2004 para que cumpliera con la obligación de manutención respecto a su hijo (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Organica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), mediante la tramitación de un debido proceso hasta la fase de ejecución de sentencia, trayendo a colación para reforzar su criterio sentencia de fecha 18 de abril del año 2002 emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia y de fecha 20 de abril del año 2006 proveniente de la Sala de Juicio N° 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Barinas, pidiendo por tal sea revocada la sentencia apelada, declarándose con lugar la privación de patria potestad interpuesta.

Argumentó además que cabe resaltar la conducta de rebeldía contumaz y evasiva mantenida por el demandado durante el curso del proceso, lo cual no fue considerado por el A-Quo, resaltando que la inasistencia del demandado a la audiencia de sustanciación, a pesar de haber sido debidamente notificado, la falta de promoción de pruebas y la inasistencia a la audiencia oral de juicio, hacen procedente que se declare la confesión ficta y en consecuencia aceptados los hechos narrados en el escrito libelar, tal como lo ha sostenido en forma reiterada la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias N° 106 y 337 de fecha 27 de abril del año 2001 y 02 de noviembre del año 2001 respectivamente.

Finalmente refirió que el Juez de Instancia no consideró lo manifestado por el adolescente (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Organica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cuando indico su deseo de continuar con el juicio de privación, quedando dicho adolescente desprotegido ya que se le pretende incluir en uno de los supuestos programas a los cuales se refiere el articulo 124, literales “b” y “f” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cuando no existen tales programas en dicha localidad.

TERMINOS DE LA CONTROVERSIA

Alega la actora asistida del abogado JOSE FRANCISCO TIAPE MARCANO, Defensor Publico de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que durante la unión que mantuvo con el ciudadano FRANCISCO AUGUSTO JOSE VENEGAS LOPEZ fue procreado su hijo el adolescente (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Organica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien tiene actualmente quince (15) años de edad, que después del nacimiento de su hijo surgieron entre el padre y su persona diversos problemas personales que dificultaron la convivencia, circunstancias que los llevo a la determinación de separarse, fijando cada quien domicilios distintos. Que en fecha 23 de marzo del año 2004 el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente dicto sentencia declarando con lugar la solicitud de fijación de Obligación Alimentaria que intento en contra del padre de su hijo y desde la fecha que fue dictada dicha sentencia el ciudadano FRANCISCO AUGUSTO JOSE VENEGAS LOPEZ se ha negado injustificadamente a suministrarle la cantidad de dinero estipulada como Obligación de Manutención incumpliendo en lo que respecta al sustento, vestido y manutención de su hijo, incurriendo en la causal establecida en el artículo 352, literal “i” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por su parte el demandado no dio contestación a la demanda.



PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Aportó Acta de Nacimiento del adolescente (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Organica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), documento que esta Alzada valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, valoración que se hace de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, y de la cual se desprende, el vínculo paterno filial entre el precitado adolescente y sus padres, y así se establece.

Acompañó copia del expediente N° 4035 de la nomenclatura correspondiente al antiguo Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala de Juicio Nº 2, contentivo de la causa de Solicitud de Fijación de Obligación Alimentaria, a la cual se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de sus autos que mediante decisión de fecha 23/04/2004 se declaro con lugar la demanda intentada.

Observa esta Alzada, que en aquél proceso, la demandante pidió se descontara del sueldo del demandado las cantidades establecidas en la sentencia, lo cual fue acordado por el Tribunal pero no pudo ejecutarse ya que el obligado no trabajaba en el lugar señalado, sin embargo se informo al Tribunal del sitio donde laboraba en ese momento, no realizándose posteriormente ninguna otra actuación destinada a la ejecución de la sentencia dictada.

Promovió sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niños y Adolescentes del Estado Táchira en fecha 02 de marzo del año 2005, a la cual no se le otorga valor probatorio ya que ninguna sentencia puede considerarse prueba y esta ni siquiera vinculante por provenir de un tribunal de la misma categoría.

Promovió copia certificada de la sentencia de fecha 23/04/2004 proveniente del antiguo Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala de Juicio Nº 2, la cual forma parte de la copia del expediente N° 4035, la cual ya fue valorada, ergo se dan aquí por reproducidas las consideraciones esgrimidas al respecto para valorarla.

En el proceso se oyó la opinión del adolescente de autos, lo cual aunque no configure un elemento de prueba será considerado por esta Juzgadora en garantía de su interés superior.

MOTIVA

Considera esta Alzada oportuno resaltar que la privación de la patria potestad debe ser adoptada con suma cautela y siempre ante casos claros y graves del incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, por cuanto el ordenamiento jurídico concede al ejercicio por parte de los titulares naturales de este derecho, en la vertiente obligatoria de derecho-función, cuando dice que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, y de allí el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las limitaciones que alcanzan al mismo; no basta cualquier clase de incumplimiento, sino que éste ha de ser grave, precisándose que en el mismo no tenga influencia alguna el padre guardador, debiendo entenderse que no existen causas objetivas de privación de patria potestad, esto es, el incumplimiento de los deberes asistenciales no determina por sí mismo su privación, sino que la posibilita, como se deduce del propio texto legal del artículo 352 de la LOPNNA cuando emplea el término “pueden” ser privados de la patria potestad, por lo que podría afirmarse que se trata de una facultad discrecional que ejercerán los jueces y tribunales cuando concurran las circunstancias allí señaladas; teniéndose en cuenta que nos encontramos en un proceso judicial, no podrá basarse la sentencia, en meras presunciones o sospechas, y por último, en aquellos casos en que a pesar de haberse acreditado la concurrencia de una causa de privación de la patria potestad, se requiere el requisito adicional de que dicha decisión beneficie a los hijos; debe asimismo tenerse en cuenta, que dicha privación no se halla sustentada en criterios objetivos, debiendo estudiarse cada caso en concreto para poder calificar si la conducta del progenitor puede conducirle a la privación de la patria potestad.

La presente demanda de privación de patria potestad estriba en la consideración de imputarle al ciudadano FRANCISCO AUGUSTO JOSE VENEGAS LOPEZ, padre del adolescente (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Organica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), estar incurso en la causal del literal i) del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que consagra que el padre o la madre o ambos pueden ser privados de la misma, cuando se nieguen a prestarles la obligación de manutención, fundamentando la actora su petitorio, en que el padre a pesar de habérsele impuesto por vía judicial la obligación de manutención mediante un procedimiento de Fijación de Obligación de Manutención, jamás ha cumplido con la obligación que le fue impuesta y siendo que el primer alegato en el cual la parte recurrente fundamenta su apelación versa precisamente sobre el hecho de que el A-Quo sostiene en su decisión que no se logro demostrar la causal alegada como fundamento de la privación, con lo cual no esta de acuerdo, ya que acompañó al libelo de demanda la prueba fundamental y fehaciente de que el demandado de autos fue compelido en el año 2004 para que cumpliera con la obligación de manutención respecto a su hijo (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Organica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), mediante la tramitación de un debido proceso hasta la fase de ejecución de sentencia.

En tal sentido considera esta Juzgadora procedente acotar, que respecto al incumplimiento de obligación de manutención como causal de privación de patria potestad, supone una resistencia reiterada e injustificada al cumplimiento de está obligación, así lo determinó la Sala Social del T.S.J en sentencia de fecha 18/04/2002, en la cual dejó establecida la siguiente doctrina:
“Considera la Sala que la sola cesación en el suministro de alimentos o recursos, no tiene como resultado necesario la privación de la patria potestad, pues en dicho caso la misma Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece en sus artículos 511 al 525 un procedimiento especial para reclamar el cumplimiento de la obligación alimentaria.- La negativa a prestar alimentos como causal de privación de la patria potestad, supone una resistencia reiterada e injustificada al cumplimiento de las obligaciones consagradas en el artículo 365 ya citado, una vez que la misma ha sido exigida judicialmente, o compelido en obligado de cualquier forma para su cumplimiento…”

En ese orden de ideas, cabe señalar, que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente del año 2000, ley esta vigente para la época en se tramitó el juicio de Fijación de Obligación Alimentaria (hoy Obligación de Manutención) que trajo la parte actora al presente procedimiento como prueba fundamental, establecía en los artículos 511 al 525 un procedimiento especial de alimentos el cual se aplicaba a los casos de Fijación de Obligación Alimentaría, Revisión de Obligación Alimentaria, Ofrecimiento de Obligación Alimentaria y Cumplimiento de Obligación Alimentaria, procediendo este último cuando el obligado alimentario no cumplía con la obligación fijada judicialmente, es decir que el Juez que conocía de una demanda de Cumplimiento de Obligación Alimentaria debía verificar primeramente si se había fijado un monto de Obligación Alimentaria por vía judicial y después si existía atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas de la misma.

Con la entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes desaparece el referido procedimiento especial de alimentos y conforme a la reforma del artículo 384 que establece: “Con excepción de la conciliación, todo lo relativo a la fijación, ofrecimiento para la fijación y revisión del monto de la obligación de manutención debe ser decidido por vía judicial, siguiendo el procedimiento previsto en el Capitulo VI del Titulo IV de esta Ley. Las sentencias de estos procedimientos se ejecutan conformes a las normas de ejecución de sentencias contemplados en el ordenamiento jurídico”; cuando el obligado judicialmente no satisface su obligación, la vía para lograr su cumplimiento es mediante la ejecución voluntaria y posterior ejecución forzosa.

Ahora bien, en el caso de autos la parte actora alega que existiendo un juicio el cual culmino con una sentencia definitivamente firme en donde se declaro con lugar la Fijación de Obligación de Manutención intentada en contra del ciudadano FRANCISCO AUGUSTO JOSE VENEGAS LOPEZ, se encuentra plenamente demostrado el incumplimiento por parte del demandado, siendo que dicho juicio constituye la prueba fundamental y fehaciente del incumplimiento, esta Alzada discrepa de tal aseveración, toda vez que dicha prueba no demuestra que el accionado no haya satisfecho la imposición contenida en la precitada sentencia y no habiéndose evidenciado en el presente juicio que la demandante hubiese realizado gestiones destinadas para lograr su cumplimiento, no podemos suponer que estamos en presencia del supuesto de una negativa a prestar alimentos de manera reiterada e injustificada que haga procedente la causal de privación de la patria potestad invocada, en virtud de lo cual resulta forzoso para esta sentenciadora, declarar la improcedencia del punto en análisis. Así se establece.

Respecto al segundo argumento del recurrente referido a la conducta de rebeldía contumaz y evasiva mantenida por el demandado durante el curso del proceso lo cual considera hace procedente que se declare la confesión ficta y en consecuencia aceptados los hechos narrados en el escrito libelar, señalando como referencia criterios asentados por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en materia de confesión ficta, no obstante, del estudio en concreto de las sentencias señaladas se evidencia que las mismas se refieren a demandas por prescripción Adquisitiva y Honorarios Profesionales. Siendo ello así, resulta ilógico pensar que pudieran aplicarse tales criterios al caso de marras, dado que la naturaleza jurídica de los mismos es estrictamente patrimonial, por lo cual considera quien aquí juzga, que tomar la falta de comparecencia del padre como un castigo por su conducta contumaz en el proceso, sería desmembrar los principios y valores que atañen al estricto derecho de familia, ya que la acción planteada no es de carácter patrimonial, todo lo contrario, es de carácter personal y de estricto orden publico por lo que debe resguardarse el respeto al principio de la coparentalidad, independientemente de la situación en que se encuentran los padres, en tal virtud deberá declararse la improcedencia de este argumente. Así se declara.

Finalmente arguyó el recurrente que el Juez de Instancia no consideró lo manifestado por el adolescente (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Organica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cuando indico su deseo de continuar con el juicio de privación, quedando dicho adolescente desprotegido ya que se le pretende incluir en uno de los supuestos programas a los cuales se refiere el articulo 124, literales “b” y “f” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cuando no existen tales programas en dicha localidad.

En cuanto a este alegato, tenemos que del fallo recurrido se desprende expresamente lo siguiente:

“En el presente proceso se escuchó la opinión del adolescente (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Organica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en privado, conforme a la voluntad manifiesta de éste, de la que se evidencia que el mismo conoce del presente proceso, de sus consecuencias, ya que el mismo manifestó que a pesar de que resultare favorable la pretensión intentada por la madre, las circunstancias en su vida o situación familiar, no iban a variar desde su óptica, ya que para él, la relación con su padre iba a continuar igual y la misma no iba a generar el cumplimiento de la obligación de manutención. De dicha audición, ésta juzgadora pudo apreciar que la situación del proceso ha causado dolor y deterioro en la relación afectiva con su padre, situación sobre la que no se pudo ahondar, ante la ausencia de los informes del equipo multidisciplinario.
Sobre éste particular es ineludible significar, que aún cuando la opinión del niño o del adolescente no constituye un medio probatorio en el proceso, es imprescindible para el juez conocer la visión que tienen éste, respecto de la situación que le envuelve producto del procedimiento. Criterio que ha establecido el Máximo Tribunal de la República en el acuerdo de la Sala Plena, a cerca de las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales ante los tribunales de Protección”.

En ese orden de ideas, se observa que ha diferencia de lo denunciado por la parte recurrente, el A-Quo efectuó un pormenorizado análisis de la referida deposición, y lejos de dejar en un estado de desprotección al adolescente de autos, ordeno, a pesar de haberse declarado sin lugar la demanda, asesoramiento psicológico a objeto de fomentar la relación paterno filial.

Asimismo es menester resaltar, que si bien encontramos que el A-Quo en su dispositiva hace alusión a los programas a que se refiere el artículo 124 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que finalmente se ordena es un asesoramiento psicológico para el adolescente y su padre lo cual no podría interpretarse como un perjuicio a los intereses del precitado adolescente ya que dicha resolución tiene como norte resguardar su Interés Superior a la luz de lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8 y 27 de nuestra ley Especial; debiendo en consecuencia declarase igualmente improcedente la denuncia analizada. Así se establece.

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ABOG. JOSÉ FRANCISCO TIAPE MARCANO, actuando en su carácter de Defensor Público Primero en Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Estado Guárico, contra la sentencia de fecha veintidós (22) de Julio de 2009, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Guárico. SEGUNDO: Como corolario de lo anterior SE CONFIRMA la sentencia apelada”.
PUBLIQUESE Y REGISTRESE.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, en San Juan de los Morros, a los diecinueve (19) días del mes de octubre del año dos mil nueve. Años 198º de la Independencia y 149 de la federación.