REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Decisión Nº 05 ASUNTO N° JP01-R-2009-00074 ACUSADO: ABEL DE JESUS REYES BELISARIO VICTIMA: NELLYS MARTINA CUENCA MOTIVO: SENTENCIA POR ADMISION DE HECHOS DELITOS: ROBO AGRAVADO Y ACOSO SEXUAL PONENTE: YAJAIRA MORA BRAVO - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, conocer y decidir el recurso de apelación ejercido por el defensor privado Abg. Oswaldo Tahan, contra la decisión de fecha 13 de marzo de 2.009, del procedimiento especial por admisión de los hechos dictada por el Tribunal tercero de Primera Instancia en Función de control de este Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, extensión Calabozo, donde se condenó al imputado Abel de Jesús Reyes Belisario, a cumplir la pena de tres (03) años y once (11) meses de prisión, por la comisión de los delitos de Robo Genérico en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 455, en relación al artículo 80 primer aparte del Código Penal Venezolano vigente, y acoso sexual previsto y sancionado en el artículo 48 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana Nellys Martina Cuenca. (folios 92 al 105). Identificación de las Partes: ACUSADO: ABEL DE JESUS REYES, venezolano, natural de Apure – estado Apure, de 23 años de edad, nacido en 30/03/1985, soltero, profesión u oficio: agricultor, domiciliado en el Sector Médano Alto, Fundo Los Banquitos, vía Cazorla – estado Guárico, hijo de Marbella Belisario (v) y Macho Reyes (v), titular de la cédula de identidad N° V-22.882.257. DEFENSOR PUBLICO PENAL: ABG. OSWALDO J. TAHAN R. MINISTERIO PUBLICO: El Ministerio Público en representación del Fiscal Quinto del estado Guárico. VICTIMA: NELLYS MARTINA CUENCA Síntesis de la Controversia: Por auto de fecha de fecha 28 de julio 2009, esta Corte de Apelaciones admitió el recurso de apelación interpuesto, fijando el procedimiento establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para que tuviera lugar la audiencia oral y pública. De la Audiencia Oral y Pública Siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia oral y pública, la misma se llevó a efecto, con la comparecencia y la asistencia del Defensor Público Abg. Oswaldo Tahan, siendo la oportunidad legal el recurrente realizó su exposición oral indicando que ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito de apelación. De los motivos de la Actividad Recursiva El Abogado Oswaldo J. Tahan; en su carácter de Defensor Privado, que ejerció el recurso de apelación contra la decisión dictada por el tribunal tercero de control del circuito judicial penal, extensión Calabozo, en fecha 13/03/2009; fundamentando su acto recursivo en los artículos 447.4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Denuncia su desacuerdo con la medida judicial privativa de libertad, decretada contra su defendido por cuanto el tribunal a-quo admitió la acusación total y por ende dicho hecho no podía atribuirse a su defendido según el propio dicho de la victima. Además aduce el recurrente que al no existir elementos de convicción serios y el propio dicho de la victima quien lo excluye de responsabilidad penal; Vulnera el estado de libertad del encausado de autos que justifique una medida privativa de libertad. Riela a los folios 01 AL 03 del presente asunto, escrito contentivo del recurso de apelación ejercido por el Defensor Privado Abg. Oswaldo J. Tahan R; actuando a favor del ciudadano Abel de Jesús Reyes, contra la decisión de fecha 13 de marzo de 2009, dictada por el Tribunal Tercero en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, extensión Calabozo; donde se condeno al mencionado acusado, a cumplir la pena de tres (03) años y once (11) meses de presidio por la comisión del delito de Robo Genérico en grado Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 455, en relación con el artículo 80 primer aparte del Código Penal vigente, y Acoso Sexual previsto y sancionado en el artículo 48 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana Nellys Martina Cuenca. Alega el recurrente en su escrito recursivo señalando como denuncia la contenida en el artículo 452 numeral 4°, referente a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto la recurrida cuando titula los hechos acreditados como robo genérico en tentativa y acoso sexual, que por lo demás ninguno de los tipos existieron ni conllevaron según el propio dicho de la victima aun así su defendido admitió esos hechos en forma personal y no con la anuencia de la defensa. La defensa considera que aun cuando le fueron deducidas parte de las rebajas de ley, solicita la contenida en el artículo 64 del Código Penal, esta atenuante no fue apreciada para lo cual pido conforme los artículos 64.3.5 ejusdem. Asimismo también requiere la aplicación del artículo 74.2.4, por considerar que la pena es menor de la impuesta para lo cual pide sea revisada acorde con las normas rectoras de atenuación genérica y específica. Del Fallo Recurrido Primera denuncia. Manifiesta el demandante sea acordada una medida cautelar menos gravosa de conformidad con el artículo 256 del Código orgánico procesal penal a favor de su defendido TONY YOVANNY CASTILLO SOLORZANO.. Segunda Denuncia. Con fecha 13 de marzo de 2.009, por el procedimiento especial por admisión de los hechos el Tribunal tercero de Primera Instancia en Función de control de este Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, extensión Calabozo, dictó decisión donde se condenó al imputado ABEL DE JESÚS REYES BELISARIO, a cumplir la pena de tres (03) años y once (11) meses de prisión, por la comisión de los delitos de Robo Genérico en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 455, en relación al artículo 80 primer aparte del Código Penal Venezolano vigente, y acoso sexual previsto y sancionado en el artículo 48 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana Nellys Martina Cuenca. (folios 92 al 105). Razonamientos para Decidir En cuanto a la primera solicitud formulada por el recurrente; relacionada a una medida menos gravosa de conformidad con el artículo 256 del Código orgánico procesal penal a su defendido TONY YOVANNY CASTILLO, observa este Tribunal Colegiado, de la lectura realizada tanto al escrito recursivo, como al auto de apertura a juicio con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, que el Juez a quo, dio respuesta de la siguiente manera: “…Se mantiene la medida de privación de libertad recaída en contra de los ciudadanos imputados…”(sic) Establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otras cosas “…La negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación…” En este mismo orden de ideas, el Máximo Tribunal de la Republica, en su Sala Constitucional expediente N° 04-2599, de fecha 20-06-05, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO ha emitido el siguiente pronunciamiento: “…en la que éste acordó mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente contra el acusado, esta Sala observa, como bien lo señalaron el Tribunal a quo y la representación fiscal, que efectivamente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio procesal ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara…” Por ende, al no proceder recurso de apelación alguno en contra el pronunciamiento emitido por el Juez de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal Extensión Calabozo durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, en virtud a lo anterior la corte no se pronuncia al fondo toda vez que dicha solicitud es IRRECURRIBLE por expresa disposición de lo establecido en la parte in fine de los artículos 264, así como 437, literal “c”, todos del Código Orgánico Procesal Penal Y ASÍ SE DECIDE. En relación a la segunda denuncia formulada por el recurrente, relacionada Con fecha 13 de marzo de 2.009, del procedimiento especial por admisión de los hechos el Tribunal tercero de Primera Instancia en Función de control de este Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, extensión Calabozo, dictó decisión donde se condenó al imputado Abel de Jesús Reyes Belisario, a cumplir la pena de tres (03) años y once (11) meses de prisión, por la comisión de los delitos de Robo Genérico en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 455, en relación al artículo 80 primer aparte del Código Penal Venezolano vigente, y acoso sexual previsto y sancionado en el artículo 48 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana Nellys Martina Cuenca. (folios 92 al 105). El accionante apela de la pena impuesta en base a los fundamentos del artículo 452 ordinal 4°, por tratarse de una sentencia condenatoria concatenado con el artículo 436 ejusdem También invoco el accionante el artículo 74 2° y 4°, considerando que la pena es menor de la impuesta para lo cual pidió sea revisada la pena impuesta acorde con las normas rectoras de atenuación genéricas y especificas, al revisar la sentencia esta alzada observa, que el tribunal a quo si tomo en consideración la atenuantes genéricas establecidas en el artículo 74 del Código Penal. Ahora bien, analizados exhaustivamente los argumentos de la impugnación planteada por el recurrente, observa esta Corte de Apelaciones; la recurrida se pronuncia considerando improcedente la solicitud de aplicación del artículo 64 del Código Penal, por no estar acreditada en las actuaciones esa circunstancia , es por ello que esta sala única de la corte de apelaciones al revisar las actas verifica que efectivamente no consta que para el momento de cometer el delito existiera la perturbación mental del encausado producto de la embriaguez, por lo que esa denuncia debe ser desestimada. Sin embargo el recurrente solicita una revisión de la pena conforme al artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, observa la sala que el juez de Control al aplicar la pena inobservo lo establecido en el artículo 88 del Código Penal. Visto lo anterior, la Sala, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a subsanarlo: El ciudadano ABEL DE JESUS REYES BELIZARIO fue condenado por la comisión del delito de Robo Genérico en grado de tentativa y Acoso Sexual, tipificados en el artículo 455 en relación con el artículo 80 primer aparte del Código penal y 48 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. El artículo 455 del Código Penal, contempla una pena de SEIS (6) a DOCE (12) años de prisión, siendo el término medio por aplicación del artículo 37 del Código Penal, NUEVE (9) años de Prisión. Por cuanto se trata de un delito en grado de tentativa se aplica el artículo 82 ibídem reza lo siguiente: “…En el delito frustrado se rebajará de la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y otro caso, disposiciones especiales”, Al aplicar el citado dispositivo, el cual impone una rebaja de la pena de la mitad a las dos terceras partes, resulta la pena CUATRO (04) años y SEIS (6) meses de prisión. Por su parte, el artículo 48 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, que tipifica el delito de Acoso Sexual, contempla una pena de UNO (1) a TRES (3) años de prisión, siendo el término medio DOS (2) años de prisión y en atención al contenido del artículo 88 ibídem, la pena a imponer por la comisión de este delito se aumenta la mitad del tiempo correspondiente a esta pena correspondiéndole de UN (1) años de prisión, quedando la pena a aplicar en CINCO(5) años y SEIS (6) meses de prisión. El tribunal a quo al aplicar el artículo 74 rebajo CINCO (5) meses de prisión quedando la pena en CINCO (5) años y UN (1) meses de prisión. Conforme al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal se rebaja un tercio de la pena resultando en definitiva la pena a cumplir por el ciudadano acusado ABEL DE JESUS REYES BELIZARIO de TRES (3) años, CUATRO (4) meses y VEINTE (20) días de prisión. La anterior determinación acarrea la rectificación de la parte dispositiva del fallo dictado el día 13 de marzo de 2009 por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial penal extensión Calabozo. Dispositiva Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta CORTE DE APELACIONES EN LO PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO GUARICO, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Defensor Público penal Oswaldo Tahan Ramírez y por vía de consecuencia modifica la sentencia publicada en fecha 13 de marzo de 2009 por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal extensión Calabozo, la cual condeno al ciudadano ABEL DE JESUS REYES BELIZARIO titular de le cedula de identidad N° V- 22.882.257 a cumplir la pena de tres años y once meses de prisión por la comisión de los delitos de Robo Genérico en grado de tentativa y Acoso Sexual previstos y sancionados en los artículos 455 en concordancia con el artículo 80 del Código penal y el artículo 48 de la ley orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una vida libre de Violencia quedando modificada la pena a cumplir el sentenciado ABEL DE JESUS REYES BELIZARIO de TRES (3) años, CUATRO (4) meses y VEINTE (20) días de prisión. En relación a la solicitud de medida menos gravosa de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal favor del acusado TONY YOVANNY CASTILLO, esta solicitud es IRRECURRIBLE por expresa disposición de lo establecido en la parte in fine de los artículos 264, así como 437, literal “c”, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se funda la presente decisión en los artículos 2, 26,257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 264, 437 y 452, 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese déjese copia de la presente sentencia. Remítase el expediente al Juzgado de Primera Instancia. Notifíquese a las partes. LA JUEZ PRESIDENTA, ABG. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO LA JUEZ, (PONENTE), YAJAIRA MORA BRAVO LA JUEZ, MIGUEL ANGEL CASSERES GONZALEZ EL SECRETARIO, ENGELBERTH BECERRA LEWUSZ En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.