TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE
Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional
199º y 150º

Recurso: AP51-R-2009-008412.
Asunto Principal: AP51-X-2009-000274.
Juez Ponente: Dra. EDY SIBONEY CALDERON SUESCUN.
Motivo: Medida de Prohibición de Salida del País. (Apelación).
Parte Demandante: DINORAH BAPTISTA BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 10.788.484, abogada en el libre ejercicio de su profesión e inscrita en el IPSA bajo el Nº 116.597.
Parte Demandada y Apelante: GUSTAVO ENRIQUE OMAÑA RANGEL, venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº 6.911.104.
Apoderada Judicial de la Parte Demandada y Apelante: MERCEDES RANGEL DE OMAÑA, abogada en el libre ejercicio de su profesión, de este domicilio e inscrita en el IPSA bajo el Nº 11.288.

I

Conoce esta Corte Superior Primera del recurso de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio MERCEDES RANGEL DE OMAÑA, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano GUSTAVO ENRIQUE OMAÑA RANGEL, contra la decisión de fecha 18 de mayo de 2009, dictada por el Juez Unipersonal VI de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 21 de abril de 2009, se dio cuenta en Sala, correspondiéndole la ponencia a la Dra. MARIA GABRIELA OLAVARRIA.
En fecha 26 de julio de 2009, se le dio entrada a las presentes actuaciones y se fijó la oportunidad para dictar sentencia.
Cumplidas las formalidades de Alzada, quien suscribe, Dra. EDY SIBONEY CALDERON SUESCUN, pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
II
Para decidir se observa:

La representación judicial de la parte demandada y apelante, adujo lo siguiente:

Que la medida cautelar dictada, se fundamenta en un acto viciado, como lo es la notificación de su representado de fecha 15/07/2008, la cual el a quo la dio por válida, lo que desencadeno una serie de actuaciones violatorias de los derechos de su representado.
Que la boleta consignada por el alguacil, adolece de algunas especificaciones tales como: la fecha de consignación; la cédula de identidad de la persona a quien se entregó la boleta; la firma o alguna identificación al pie de la boleta por parte de quien recibió la misma; la fecha en que fue dejada la boleta.
Que en fecha 06/10/2008, la Secretaria de la Sala de Juicio Nº VI de este Circuito, deja constancia de la notificación y en fecha 16/10/2006, la parte demandante solicitó la ejecución de la sentencia;
Que el 19/11/2208, solicitó se levantara acta por la Coordinación Judicial, respecto a lo sucedido con la notificación, en comento, destacó, que al momento del cierre del último día del mes de agosto del 2008, no aparecía consignada la boleta de notificación en el expediente, siendo la última actuación, oficio Nº 0548 de fecha 01/08/2008.
Que en fecha 20/11/2008, consignó diligencia mediante la cual actuó en nombre propio, y ratificó las denuncias esgrimidas el 19/11/2008.
Que el 24 de noviembre de 2008, solicitó la nulidad de la falsa notificación de fecha 15/07/2008, y la reposición de la causa al estado de notificación.
Que el 19 de enero de 2008, la parte demandante solicitó al Tribunal se ordene el desacato de autoridad y oficiar al Ministerio Público, librándose los oficios el 10/02/2008.
Que el 4 de marzo de 2009, su representado se da por notificado voluntariamente, ratificando la diligencias suscritas por su representación y le otorgó poder apud acta.
Que el 13 de marzo de 2009, la parte demandante solicita se acuerde medida de prohibición de salida del país en contra de su representado.
Que el 19 de marzo de 209, se abrió cuaderno de medidas a fin de tramitar la medida en comento, y que el 20/03/2009, su representado consignó copia de los depósitos a favor de su hija, correspondiente al mes de marzo, dando así cumplimiento a la sentencia que comenzó a regir a partir del día 4 de marzo de 2009, fecha en la cual se dio por notificado y nació la obligación.
Que la sentencia tomo como cierto que la sentencia dictada fuera de lapso comenzaría atener efecto a partir del 6/10/2008, y a partir de allí determinó que existió un atraso en el pago de la manutención, pues hay una diferencia entre lo que veía pagando su representado y la nueva obligación que nació con la sentencia, cuando lo cierto es que su representado se dio por notificado en fecha 4/03/2009.
Que el tribunal no proveyó respecto a la solicitud de nulidad y reposición de la causa, por lo que subvirtió el iter procesal en forma indebida.
Solicitó que se declare la nulidad de la notificación de fecha 15/07/2009, que ha menoscabado su derecho a la defensa tener como fecha cierta el 4/03/2009, día en el cual su representado se dio por notificado voluntariamente, y así mismo se ordené la suspensión de la medida de prohibición de salida del país y la suspensión de la averiguación penal solicitada ante la Fiscalía 20 del Área Metropolitana de Caracas, y pos consiguiente declarada con lugar la apelación.
Por su parte la representación judicial de la parte demandante adujó:
Que desde fecha 13 de marzo de 2008, como consta en autos, se libraron boletas de notificación dirigidas al ciudadano demandado, y consignó boleta de notificación en la cual el alguacil José Perdigón, expresó que el padre del demandado FRANCISCIO OMAÑA, no quiso recibir la boleta por “no estar autorizado” y que de igual manera el alguacil procedió a leer el contenido de la boleta.
Que visto que el fallo fue dictado en fecha 13 de mayo de 2008, y hasta 13 de mayo de 2008, había sido infructuosa la notificación, solicitó la notificación conforme a lo establecido en el artículo 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, visto que el demandado no constituyó domicilio procesal.
Que el 13 de mayo de 2008, se acordó citar al demandado conforme a lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y en fechas 21 y 29 de mayo el alguacil se trasladó nuevamente a la residencia del demandado dejando constancia de que el ciudadano FRANCISCO OMAÑA, hermano del demandado no recibió la comunicación aduciendo que no estaba autorizado.
Que en virtud de lo anterior, solicitó la notificación por carteles y visto que la abuela de la niña de autos, abogada del demandado continuaba tendiendo acceso al expediente como siempre lo había hecho, solicitó se colocara el expediente en custodia.
Que el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, nada dice de dejar descripción física de la persona a quien se le ha entregado la boleta, tal y como lo alega la parte demandada.
Que la representación de la parte demandada actuó en nombre propio, y manifestó su desacuerdo con la reserva de las actuaciones ordenada por el Tribunal, sin embargó expresó igualmente que no era apoderada del demandado ni parte en el juicio, que no poseía cualidad jurídica para actuar en nombre del demandado ni para darse por citada.
Solicitó que se mantenga la medida de prohibición de salida del país, y que se obligue al demandado a presentar fianza.

III
Para decidir se observa:
El presente caso, no obstante de de tratarse sobre una medida de prohibición de salida del país, que recayó en la persona del padre-demandado, los alegatos fundamentales de amabas partas están dirigidos a demostrar la validez o no de la notificación de la sentencia.
Al respecto la sentencia recurrida estableció:
“(…) la notificación practicada al ciudadano GUSTAVO ENRIQUE OMAÑA RANGEL fue mediante boleta dejada al vigilante de las residencias en las cuales se encuentra domiciliado el precitado ciudadano, para lo cual el alguacil mediante diligencia de fecha 15/07/2008, señaló a este despacho que la notificación fue dejada al vigilante Nelson Acosta, tal como se evidencia del folio 236 de la pieza II del asunto principal.
En atención a la validez de la respectiva notificación practicada al ciudadano GUSTAVO ENRIQUE OMAÑA RANGEL, este Juzgador ha de traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada el día 11/12/2001, Exp. Nº 01-1803, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, a través de la cual señaló:

(…) En el caso sub examine, se evidencia de las actas procesales la declaración del Alguacil, expresando “…recibiéndola una persona la cual no se identificó pero dijo trabajar en la mencionada oficina…”. Lo que implica el incumplimiento, formal y materialmente, dicho acto de comunicación, puesto que la notificación, practicada por la Alguacil del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de la sentencia que se dictó fuera del término de diferimiento, ha debido indicar, a qué persona ´dejó’ la boleta, pues de esa manera se logra la seguridad jurídica, que es uno de los principios que debe regir el desarrollo del proceso y se mantiene así la plena vigencia e intangibilidad del derecho a al defensa, como señala la doctrina de casación supra citada.
En efecto, constata esta Sala de los autos del expediente, que la mencionada auxiliar de justicia se trasladó al domicilio procesal (Cipreses a Santa Teresa, residencias santa teresa, P-B. oficina 5-B) señalado por la parte perdidosa, ciudadano ROBINSON MARTÍNEZ GUILLÉN, en el juicio de reivindicación, y entregó la Boleta de notificación a una persona que se encontraba en el mencionado domicilio, no obstante la misma no se identificó por nombre y apellido, pero dijo trabajar en le mencionada oficina, acto y referencia del mismo que no son suficientes para que se entienda configurado el acto comunicativo, para que la parte se entienda formalmente notificada a los efectos procesales, lo que impide los efectos subsiguientes del proceso y su normal continuación, de allí la procedencia de la pretensión de amparo constitucional, dado que se ha vulnerado el derecho constitucional (SIC) la defensa de la parte accionante, y así se declara.
Por otra parte, de las actas del expediente esta Sala advierte que no se cumple con la exigencia de la ley, cuando el Secretario simplemente firma la exposición del Alguacil, de haber presuntamente realizado la notificación encomendada, siendo que su obligación es exponer por medio de una nota de Secretaría, en la cual deja constancia de haberse realizado la notificación. Por ello, estima esta Sala Constitucional que la falta de constancia por parte del Secretario de la declaración expuesta por el Alguacil, es otra omisión, que aunada a la falta de mención e identificación de la persona presuntamente notificada, en el domicilio procesal del ciudadano ROBINSON MARTÍNEZ GUILLÉN, vulneran el derecho a la defensa de éste último…” (Subrayado del a quo)”.

Ahora bien, en correlación con la validez de la notificación practicada al ciudadano GUSTAVO ENRIQUE OMAÑA RANGEL, a los fines de que puedan computarse los respectivos lapsos bien sea para que tenga lugar el ejercicio del recurso de apelación por parte de los ciudadanos DINORAH BAPTISTA BRICEÑO y GUSTAVO ENRIQUE OMAÑA RANGEL, así como el tiempo especifico en el cual se entienden las partes a derecho para que tenga lugar la respectiva ejecución del fallo proferido por este Tribunal el día 06/10/2008 (f. 265 del presente cuaderno), pues es la Secretaría quien dejó expresa constancia y da certeza jurídica de las actuaciones realizadas por el Alguacil, para que así las partes puedan ejercer los respectivos recursos de ley, así como también la fecha para la cual el obligado, ciudadano GUSTAVO ENRIQUE OMAÑA RANGEL, debe dar cumplimiento

De las sentencia recurrida, parcialmente transcrita ut supra, se observa que el a quo, a fin de dirimir el punto sobre la validez o no de la notificación, trajo a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 11/12/2001, Exp. Nº 01-1803, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, estableciendo que “(…) la notificación practicada al ciudadano GUSTAVO ENRIQUE OMAÑA RANGEL fue mediante boleta dejada al vigilante de las residencias en las cuales se encuentra domiciliado el precitado ciudadano, para lo cual el alguacil mediante diligencia de fecha 15/07/2008, señaló a este despacho que la notificación fue dejada al vigilante Nelson Acosta, tal como se evidencia del folio 236 de la pieza II del asunto principal (…)” (Subrayado de la Alzada). Es decir, el a quo, verificó que la boleta fue dejada con el vigilante Nelson Acosta, y en observancia a la mencionada sentencia de la Sala Constitucional la tiene como válida.
No obstante se observa, del expediente llevado por la Oficina de Seguridad, de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en investigación realizada con ocasión a la denuncia interpuesta por la parte demandada y apelante, que el ciudadano Nelson Acosta, quien se desempeña como vigilante en las residencias Piedras Blancas, manifestó que toda correspondencia dejada es anotada en el libro de visitantes, indicando el sobre que se deja y a que apartamento está dirigida, que si no aparece en el libro respectivo, es porque nunca se la dejaron. Asimismo en el mencionado expediente consta acta de fecha 12/05/2009, mediante la cual se dejó constancia de la inspección realizada por DANIEL ALEXIS NUÑEZ PARRA, funcionario adscrito a la División de Investigaciones del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, en compañía del Inspector RAFEL NISO REBOLLEDO ANTIAS, acta de la cual se puede leer que los mencionados funcionarios se trasladaron a la dirección: Av. Principal Lomas Prados del Este Residencias Piedras Blanca, Municipio Baruta del Estado Miranda, a fin de entrevistar al ciudadano NELSON ACOSTA, quien se desempeña como vigilante en la mencionada residencia, procediendo igualmente a inspeccionar el libro de visitantes que es usado para anotar también las correspondencias que se dejan a los residentes del conjunto. En efecto se observa de la mencionada acta, que recogió la investigación realizada, que los días 11/04/2008, 21/05/2008, y 15/06/2008, inclusive los días anteriores y posteriores a éstos, y no se evidenció en ningunos de los días el nombre de alguno de los alguaciles JORGE ESCOBAR o JESÚS PEDRIGON, quienes realizaron la consignación de las boletas al expediente, en atención a los días objeto de investigación.
Ahora bien, considera esta Alzada en el caso de autos, que mal pudo el Juez a quo, otórgale validez, a un acto de comunicación que ha sido objeto de denuncia, y que el resultado de la investigación ha sido bastante claro, -tal como se especificó precedentemente- para al menos contrarrestar la declaración del alguacil que consignó la boleta, pues al ser la investigación realizada por funcionarios de la División de Investigaciones del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, sus dichos, así como los del Alguacil gozan igualmente de credibilidad, más aún cuando devienen de una investigación, es decir, en pleno ejercicio de sus funciones. De tal manera, que en criterio de quien aquí decide no puede tenerse certeza absoluta de que la notificación cumplió con los requisitos materiales y formales que la Sala Constitucional señaló, en la sentencia ut supra citada, en consecuencia el presente alegato es procedente en derecho, pues el acto de notificación de sentencia consignado por el alguacil Jorge Escobar de fecha 15/06/2008, no puede tenerse como válido, por lo tanto todos los actos procesales subsiguientes que se efectuaron luego del acta de Secretaría de fecha 06/10/2008, que dejó constancia de dicha notificación, son nulos siendo este un acto procesal que constituye una formalidad esencial para la validez del proceso, ello en franca aplicación a lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, no obstante cabe precisar que el objetivo de la renovación y repetición de los actos susceptibles de nulidad es la subsanación de vicios que afecten a alguna de las partes, de modo pues que en el presente caso al declararse la nulidad de dicha acta de Secretaría, debe aislarse del efecto que acarrea la nulidad, al acto procesal mediante el cual la parte demandada y apelante compareció personalmente y se dio por notificado de la sentencia, considerando que el asilamiento de ese acto procesal está enmarcado dentro de los preceptos constitucionales relacionados a una tutela judicial efectiva y expedita, que en el caso particular permitiría salvaguardar los derechos del niño de autos, y así se establece.

En virtud, del anterior pronunciamiento esta Alzada considera inoficioso entrar a conocer del resto de los alegatos referentes a la procedencia o no de la medida de salida de prohibición del país decretada por el a quo, pues la declaración de nulidad de los actos procesales subsiguientes a un acto írrito, acarrea la pérdida de los efectos de éstos, en otras palabras, carecen de valor en virtud de la nulidad declarada, y así se establece.
IV
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: Primero: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada MERCEDES RANGEL DE OMAÑA, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano GUSTAVO ENRIQUE OMAÑA RANGEL, contra la decisión de fecha 18 de mayo de 2009, dictada por el Juez Unipersonal VI de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se decide. Segundo: Se declara la NULIDAD de todo lo actuado a partir del acto írrito de fecha 06 de octubre de 2008, mediante el cual la Secretaría del Juez Unipersonal Nº VI de este Circuito, dejó constancia de la notificación de la sentencia del demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil. Tercero: Se ordena la REPOSICIÓN de la causa al estado de que el a quo, deje constancia mediante auto expreso de la notificación de la sentencia, verificada a través de la diligencia de fecha 4 de marzo de 2009, suscrita por el ciudadano GUSTAVO ENRIQUE OMAÑA RANGEL, y así se decide.
Publíquese y Regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En la ciudad de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA

LA JUEZA,

Dra. EDY SIBONEY CALDERON SUESCUN
-Ponente-
LA JUEZ,

Dra. ENOE CARRILLO CASTELLANOS
LA SECRETARIA,

Abg. DAYANA FERNÁNDEZ
En esta misma fecha, dieciséis (16) de septiembre de 2009, se registró y publicó la anterior sentencia, a la hora indicada en el Sistema Juris 2000.
LA SECRETARIA,

Abg. DAYANA FERNÁNDEZ
AP51-R-2009-08412
YYM/ESCS/ECC/DF